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1、 http:/ 年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及债的担保的内容进行了整理，希望考生认真阅读。精彩链接：司考民法学讲义：债的保全司考民法学讲义：债的不履行和不适当履行司考民法学讲义：债的分类司考民法学讲义：债的概念和要素一、债的担保的概念和种类 1、概念 债的担保是指为确保特定债权人的债权实现，以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度。 2、种类 （1）法定担保和约定担保 A、法定担保：是指基于法律的规定而产生的担保。典型的情形是优先权和留置权。 B、约定担保：是指由当事人自行设定的担保。如保证、抵押、质押、定金均为约
2、定担保的情形。 （2）人的担保、物的担保和金钱担保 A、人的担保：是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。如保证。 http:/ C、金钱担保：金钱担保是指以金钱为标的物而设定的担保，即定金担保。原则上讲，它属于物的担保的一种。 （3）反担保 A、反担保：是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的追偿权而设定的担保。反担保也是一种担保，只不过其担保的对象是担保人对主债务人的追偿权而已。 B、反担保的特征： a、反担保以担保的存在为前提。 b、反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人。 c、反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权。 d、反担保的适用方式只能是抵押、质押和
3、保证。 二、保证 1、保证的概念和种类 （1）概念：是指保证人（第三人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任。 （2）种类 A、人保和物保 物保与人保的关系 物保与物保的关系债务人提供物保与第三人保证并存第三人提供物保与第三人保证并存1、债权人放弃物保的，其他物 http:/ a、反担保方式： 所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。 (a)可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。 (b
4、)留置权不能为反担保方式，反担保产生于约定，而留置权发生于法定。 b、效力：债权人与反担保人间无合同关系，债权人不得主张对反担保人的权利 举例：甲欠乙 20 万元，由丙作为保证人；甲又将自己的 Mazda3 小轿车一辆用来担保对丙的求偿权。 2、保证的设立 （1）保证人具有保证能力。 http:/ 【重点法条】：担保法解释第 14 条：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 注意：担保法解释第 14 条修改了担保法的规定，据此规定保证人在提供担保的时候无须具有保证能力。 B、下列组织不具有保证能力 a
5、、国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。 b、公益事业单位和社会团体。 c、企业法人的分支机构、职能部门。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 （2）保证合同 A、形式：应为书面形式。 a、在主债务合同中有保证条款 b、在主债务合同中有以保证人名义的签字 c、由保证人和债权人单独订立保证合同 d、国际贸易中银行单方发出的保函 B、范围：由担保合同约定，没有约定的推定担保主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现担保的费用等。 3、保证的方式： http:/ 保证合同的诉讼时效保证方式约定 未约定 约定不明 保证责任方式 中止 中断一般保
6、证主债务履行期届满之日起 6个月在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。主债务诉讼时效中断，保证合同的诉讼时效中断。连带保证主债务履行期届满之日起 6个月在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。主债务诉讼时效中止，保证合同的诉讼时效中止。主债务诉讼时效中断，保证合同的诉讼时效不中断。最高债权额保证1。按约定。2。约定期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定。保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。另，司法解释一说：最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合
7、同保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，按照连带保证承担责任。保证期间为主债务履行期届满之日起 2年。保证期间与诉讼时效的起算：1。 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。2。 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。3。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 http:/ 个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自
8、最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6 个月。注意：一般保证与连带保证的诉讼地位的规定： 一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先索抗辩权；一般保证和连带保证能可以单独列债务人为被告，也可以同时列债务人与保证人为共同被告。在共同被告中一般保证人承担的是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任； 两者的共同点在于都享有一般抗辩权；其区别在于连带责任保证人不享有先诉抗辩权； 注意：一般保证人丧失先诉抗辩权的三种情形 【重点法条】：【担保法】第 17 条第 3 款：有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债
9、权人要求其履行债务发生重大困难的； http:/ （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的 担保法解释第 25 条：担保法第 17 条第 3 款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。 特殊保证：共同保证与最高额保证（最高额保证参见上表） 共同保证就是同一债之上有数个保证人。 （1）根据共同保证人之间关系的不同,又可分按份共同保证和连带共同保证。 A、按份共同保证：各保证人之间有约定的保证份额。 B、连带共同保证：各保证人之间无确定的保证份额。 （2）共同保证人与债权人之关系 A、按份共同保证：债权人仅得在其保证份额内向其主
10、张权利。 B、连带共同保证：债权人可向任何一个保证人主张全额权利。 （3）追偿权 A、按份共同保证人承担保证责任后,仅对债务人有追偿权。 B、连带共同保证人承担保证责任后,可向债务人追偿,对债务人不能完全追偿的部分,各保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的平均分担。 4、保证期间 保证期间、诉讼时效与担保期间对比一览表 保证期间 诉讼时效 担保期间 http:/ 保证债权 主债权或者保证债权（请求权）担保物权（支配权）起算点 有约定从约定，无约定自主债务履行期届满之日起算。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算规定有履行期限的情
11、况下，该期限届满，债务人仍未履行其债务，诉讼时效从履行期限届满的次日起计算担保权人在诉讼时效结束后的 2年内形使担保物权的，人民法院应当予以支持期限 有约定从约定，无约定或者约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的为 6 个月，约定不明的为 2 年，自主债权清偿届满之日起算法定期间（一般为 2 年）约定或者登记部门要求的担保期间无效效果 保证债权消灭 产生时效抗辩权 担保物权消灭中断、中止、延长除斥期间，无中断、中止、延长。债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中
12、，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止5、保证的效力 （1）债权人的权利 http:/ A、一般保证中, 只有在对主债务人强制执行后仍不能完全受偿时，才可请求保证人承担保证责任，否则，保证人可行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。B、连带责任保证中，只要主债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务，债权人即可请求保证人承担保证责任。 （2）保证人的权利 不享有请求给付的权利，只享有对抗债权人的防御性权利。保证人的权利包括以下三方面：包括： A、主债务人享有的抗辩权。 a、主债务存在可撤销可变更事由的抗辩权 b、主债权已消灭或无效的抗辩。 c、拒绝履行的抗辩权。(不安抗辩,同时履行抗辩,顺序履行抗辩等) d、可单独行使抵销权。 债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩 B、基于一般债务人的地位所应享有的权利：求偿权；预先行使追偿权 a、已过保证期限,债权人要求保证人承担保证责任,保证人可拒绝。 b、可主张保证合同存在可撤销,可变更的事由。 c、主债务未届履行期。 C、保证人特有的权利。先诉抗辩权 http:/
