《c[1].第三章__国际法的渊源》由会员分享，可在线阅读，更多相关《c[1].第三章__国际法的渊源（40页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、第三章 国际法的渊源,第一节 国际法渊源概说 一、国际法渊源的概念 法律的渊源是法律规范获得其强制性拘束力的地方或外在表现形式。 国际法的渊源则是国际法规范获得其法律效力的地方或表现形式。如果可以肯定，国际法效力的根据是国家之间的协议，那么，能够表现国家之间达成协议的所有形式就都是国际法的渊源。,国家之间达成的协议有明示的方式和默示的方式。国际条约和国际习惯是国际法的两大基本的渊源。 二、国际法院规约第38条与国际法渊源 国际法院规约第38条对于国际法院裁判案件时适用的法律作了如下规定： “（一）、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用： 1. The Court, whose
2、function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:,（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。 a. international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states; （丑）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者。 b. int
3、ernational custom, as evidence of a general practice accepted as law;,（寅）一般法律原则为文明各国承认者。 c. the general principles of law recognized by civilized nations; （卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确立法律原则之补助资料者。 d. subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most high
4、ly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law. Art. 59: The decision of the Court has no binding force except between the parties and in respect of that particular case. ,（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本公允及善良原则裁判案件之权。” 2. This provision shall not prejud
5、ice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto. 国际法院规约在这里讲的是国际法院在裁判案件时应适用的法律，但通常大家把这一条规定视为对国际法渊源的权威的说明。其中第一项的（子）、（丑）两款所指的就是国际条约和国际习惯。这是公认的国际法的两项主要渊源。,（寅）款“文明各国承认”的“一般法律原则”在这里被列为一项独立的国际法渊源。（卯）款所规定的不是国际法的直接渊源，而是确定法律原则的补助资料或辅助渊源。至于第二项规定的依照“公允及善良”原则裁决则不属于司法判决，
6、而是在当事国同意的条件下所作的判决类似于仲裁解决，与正常的司法判决性质不同。 下面分别就国际法的各种渊源作具体的分析。,第二节 国际法的主要渊源,一、条约作为国际法的渊源 双边条约属于当事国之间的特殊国际法。 多边条约能够直接表现为一般国际法。这类条约被有的国际法学者称之为“国际立法”（international legislation）或“造法性条约”（law-making treaty）。相对造法性条约的都是所谓“契约性条约”（contract- treaty）。,条约的优点在于它是国家之间的明示协议，其特点是明确性与规范性。条约作为国际交往的工具的意义越来越重要，它有利于国际关系的稳定。
7、条约现在已越来越多。在这一意义上，条约作为国际法渊源的重要性将日益增强。 二、国际习惯作为国际法的渊源 （一）国际习惯（international customs）的意义 尽管条约作为国际法的渊源地位日益重要，但哪怕是多边国际公约，仍然只能对当事国有效，而不能拘束非缔约国。,如果说某些国际公约事实上产生了普遍拘束力，那是因为它所包含的原则本身是国际习惯或已转变为国际习惯的缘故，归根结底，还是国际习惯法的作用。 而且条约之所以能对国家产生拘束力，仍然是通过一条国际习惯“约定必须遵守”的作用。所以，有的学者认为，只有国际习惯才是国际法的唯一的真正的渊源。 就国际法形成过程看，通常都是习惯先行，由于
8、种种原因，条约的产生总要滞后,一些。但有时国际习惯的形成可能比条约更加快捷。外空自由与人造卫星的过境权就是例证。 总之，虽然国际条约的作用正变得越来越重要，但它永远不能取代国际习惯。目前国际社会一般都把国际条约和国际习惯作为并列的两大国际法渊源。 （二）国际习惯的形成过程 一个做法要成为有法律效力的习惯，一般要经历两个阶段：（1）某个国家对某一问题采取某种做法；然后多数国家仿效，,这时已形成了国际惯例（practice, usage），但它还不是法律规则，还不具有强制性；（2）某一做法被大家接受作为一种必须遵守的规范或规则；也就是说如违反了它会引起法律责任。这时，它就成了国际习惯了。 可见，国
9、际习惯有两个要素：第一是量的因素，即有相当数量的国家行为或实践存在；第二是质的因素，这就是心理确信(opinio juris) 。,对国际习惯的否定观点。一、国际习惯法是从国家的行为中推断或抽象出来的，而国家的行为有的是出于法律义务，有的则是出于礼让（courtesy），实践上难以区分；二、国家是一个虚拟的概念，所谓国家行为，其实是国家机关和政府官员的行为，谁的行为代表国家，也难于判断；三、国际习惯从历史上看，其形成过程往往十分缓慢，一个习惯法规则往往要经历几十年、甚至几百年才能形成，如何适应现代国际社会的需要？,国际习惯的确立往往比较困难，也常常不很明确。这是国际社会的性质与特点决定的。国际
10、社会的无政府状态的使国际法的制订不可能像国内法那样容易，但国际社会的成员参与法律制订过程体现了国际法的民主性，从而也保证了它的实施得到保证。 任何社会都有一些最基本的行为规则，哪些行为是允许的，那些行为是禁止的。否则就根本不可能生存。原始的社会也不例外，虽然当时的规范是不成文的，并通过社会的压力或其他手段保证其实施。后来这些规则逐渐被成文法取代，但这只是技术上的进步而已，其本质没有变化。国际社会虽然没有国内社会一样有完备的法律，但国际社会仍然存在国际习惯。,不同种类的行为或实践。一个做法要成为有法律效力的习惯，必须要有许多国家的实践。但国家的行为出于各种不同的动机，有时出于礼让，有时出于一时的
11、想法，有的则是出于法律义务。例如一个国家允许旅游者入境，甚至免于办理签证的情况下入境，是出于礼让，还是出于法律义务？一个国家向其他国家提供经济援助是出于礼让，还是出于法律义务？等等。因此，仅有国家的实践，还无法判断一个国际习惯法规则是否存在。,心理因素的作用。这里还必须要看第二个要素，法律术语是opinio juris，意思是法律确信。这是区别法律行为与其他社会行为的标准。在这个问题上，实在法学派与自然法学派的观点迥异。实在法学派强调国家的主权，认为只能国家承认和接受的规则才有法律效力，因此他们强调主观心理的因素，而淡化国家行为的量的因素。认为只要国家认可了，哪怕一次，也是国际习惯。而自然法学
12、派则认为国家的主观心理状态是难于确认的，一个习惯之是否存在，应当由法院来判定，而法院判断的依据，就是国家的外在的行为，国家的主观意图并不重要。应当指出，国家的行为应当是国家在知情的情况下的态度，如果国家不知情，则不能认为它已经默认了某种行为。,多少时间形成一个习惯？国内法也有不同。普通法要求是古已有之的，大陆法要求3040年。在国际法上，时间的长短决定于问题的性质与内容。在空间法上，时间往往很短，甚至是瞬间完成的，例如外空自由与人间卫星的过境权，就是在发射卫星的瞬间完成的。而在其他领域中，往往需要较长的时间。如紧追权的做法早已有之。但并不明确。直到March 22, 1929加拿大一艘名叫“I
13、m Alone”的商船被美国军舰在公海上击沉而引起争议，才使这项规则明确起来。,行为的连续性的反复性。国际法院1950年在秘鲁诉哥伦比亚的Haya de la Torre案中指出：国际习惯必须连续与统一。它必须是一个国家的经常性的和明确无误的与该问题相关的实践，它必须是对于一国权利而对另一国是义务的表达。在本案中，对于什么是犯罪的定义，是不是由一国单方面定义方面，国家的实践并不统一，而且相互矛盾，因而很难说由一个国家单方面定义什么是犯罪已经形成一项明确的国际习惯。但本案只涉及到拉丁美洲的范围，这个地区性的习惯的标准就应当低一些。,1 a Peruvian, who was sought by
14、his government after an unsuccessful revolt. He was granted asylum by Colombia in its embassy in Lima, but Peru refused to issue a safe conduct to permit Torre to leave the country. Colombia brought the matter before the International Court of Justice and requested a decision recognizing that it (Co
15、lombia) was competent to define Torres offence, as to whether it was criminal as Peru maintained, or political, in which case asylum and a safe conduct could be allowed. （ ICJ Reports, 1950, pp. 276-7; 17 ILR, p. 284.）,法院强调了它在英国与挪威渔业案中阐述的观点：国家的一致性的实践是国际习惯得以形成的实质性的条件。英国在该案中主张，只有海湾湾口的两点之间不超过10海里时，该连线才
16、可以作为领海基线，并认为这是国际习惯。但国际法院认为国家的实践很不一致，因而并无这样的国际习惯。在北海大陆架案中，国际法院阐述了类似的观点，认为只有存在国家统一的实践的情况下，才是国际习惯。,但在尼加拉瓜诉美国一案中，法院认为国家实践的一致性并不要求绝对的统一，只要一般国家的实践相一致即可。个别国家与大多数国家的实践不相符的行为，不能认为是创设了一个新的规则，而是对习惯规则的违反。在某些情况下，反复并无必要。例如关于空气空间的国家主权，又如人造卫星的过境权，都是在瞬间完成的。,什么时候正式形成国际习惯法？De Visscher曾经作地一个生动的比喻。在一个无人走过的荒野上，一个人第一次走过，留下足迹，但这时显然还不能说它就是一条路。但如果其他人跟着第一个人的足迹继续走，就会形成一条路。至于什么时候形成的路，谁也说不清楚。同时，我们也可以肯定，有的人体重大，留下的足迹比较深、比较清晰，它对这条路的形成影响就比较大。,习惯法也是这样。一个影响力比较大的国家的行为对于国际习惯的形成所起的作用显然也会比较大。习惯法的形成决定于多数国家的态度，决定于他们的利益、它们的兴
