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1、第一讲第一讲 刑法概述刑法概述一、刑法结构一、刑法结构 （一）刑法结构的概念与研究视角（一）刑法结构的概念与研究视角 储先生曾将刑法结构界定为储先生曾将刑法结构界定为“定罪面与刑定罪面与刑罚量的组合形式罚量的组合形式”。刑法结构其实就是刑法系刑法结构其实就是刑法系统内诸要素的组合形式，即罪与刑的组合，也统内诸要素的组合形式，即罪与刑的组合，也就是不同数量的搭配。罪的数量即为犯罪圈的就是不同数量的搭配。罪的数量即为犯罪圈的大小，刑的数量则是刑罚量的轻重。犯罪圈大大小，刑的数量则是刑罚量的轻重。犯罪圈大小体现为刑事法网的严密程度，刑罚量轻重体小体现为刑事法网的严密程度，刑罚量轻重体现为法定刑的苛厉
2、程度。现为法定刑的苛厉程度。一、刑法结构一、刑法结构 罪刑配置分为四种组合即四种罪刑配置分为四种组合即四种刑法结构：一是不严不厉，二是又刑法结构：一是不严不厉，二是又严又厉，三是严而不厉，四是厉而严又厉，三是严而不厉，四是厉而不严。不严。一、刑法结构一、刑法结构 德国学者耶赛克对刑法结构的剖析如下：德国学者耶赛克对刑法结构的剖析如下： 1 1、处罚之先决条件（主要指总则之、处罚之先决条件（主要指总则之“犯犯罪论罪论”部分）；部分）； 2 2、刑罚和处分；、刑罚和处分； 3 3、具体的构成要件（主要指分则内容）；、具体的构成要件（主要指分则内容）； 4 4、国际刑法（如德国、国际刑法（如德国20
3、022002年颁布的年颁布的执执行国际刑事法院罗马规约的法律行国际刑事法院罗马规约的法律）；）； 5 5、附属刑法（如、附属刑法（如麻醉品法麻醉品法）。一、刑法结构一、刑法结构（二）从小刑法典到大刑法典（二）从小刑法典到大刑法典刑法结构的调整之一刑法结构的调整之一 美国模范刑法典第美国模范刑法典第1.041.04条将犯罪分为四类：条将犯罪分为四类： 重罪（重罪（felonyfelony） 轻罪（轻罪（misdemeanormisdemeanor） 微罪（微罪（petty misdemeanorpetty misdemeanor） 违警罪（违警罪（violationviolation） 法国刑法
4、自法国刑法自17911791年以来，一直按照犯罪的严重性，年以来，一直按照犯罪的严重性，把犯罪分为重罪、轻罪和违警罪。把犯罪分为重罪、轻罪和违警罪。一、刑法结构一、刑法结构 德国就采用重罪、轻罪和违警罪的三分法德国就采用重罪、轻罪和违警罪的三分法，违违警罪的规定是警罪的规定是“指应科处拘役或指应科处拘役或150150个帝国马克以下个帝国马克以下罚金的犯罪行为罚金的犯罪行为”。 德国现行刑法典（德国现行刑法典（20022002年修订）将犯罪分为重罪年修订）将犯罪分为重罪与轻罪两类，其中重罪是指与轻罪两类，其中重罪是指“最低刑为最低刑为1 1年或年或1 1年以年以上自由刑的违法行为上自由刑的违法行
5、为”，轻罪是指，轻罪是指“最高刑为最高刑为1 1年以年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为下自由刑或科处罚金刑的违法行为”（第（第1212条）条）。 1 1、收容教养、收容教养。 2 2、强制医疗、强制医疗。 3 3、强制戒毒。、强制戒毒。 4 4、收容教育。、收容教育。一、刑法结构一、刑法结构 一是立法的不协调一是立法的不协调。20062006年颁布实施的年颁布实施的治治安管理处罚法安管理处罚法第第2 2条规定：条规定：“扰乱公共秩序，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照社会管理，具有社会危害性，依照中华
6、人民共中华人民共和国刑法和国刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。予治安管理处罚。” 二是执法的不协调。二是执法的不协调。 三是理论研究的不协调三是理论研究的不协调。一、刑法结构一、刑法结构 （三）从单轨制向双轨制（三）从单轨制向双轨制刑法结构的调整刑法结构的调整之二之二 有学者认为，为了避免有学者认为，为了避免依法处理依法处理、依法追究刑事责任依法追究刑事责任这类立法缺陷，今后在这类立法缺陷，今后在有关经济、行政、民事立法中直接规定相关罪有关经济、行政、民事立法中
7、直接规定相关罪名，不失为一种既经济又具可操作性的立法思名，不失为一种既经济又具可操作性的立法思路。路。二、刑法适用二、刑法适用 （一）刑法适用的核心在于解释法律（一）刑法适用的核心在于解释法律 德沃金所指出，如果说德沃金所指出，如果说“法院是法律法院是法律帝国的首都帝国的首都”，那么，那么“法官便是法律帝国法官便是法律帝国的王侯的王侯”。 庞德曾指出：庞德曾指出：“正如法律史清楚地表正如法律史清楚地表明，将法律解释与司法实践分离出来是不明，将法律解释与司法实践分离出来是不切实际的。切实际的。” （二）现行刑法适用解释机制的弊端（二）现行刑法适用解释机制的弊端二、刑法适用二、刑法适用（三）改进我
8、国刑法适用解释的几点思考（三）改进我国刑法适用解释的几点思考 霍姆斯霍姆斯所说：所说：法律与其说是逻法律与其说是逻辑，还不说是生辑，还不说是生活。活。（二）现行刑法适用解释机制的弊端（二）现行刑法适用解释机制的弊端二、刑法适用二、刑法适用 关于行为人不明知是不满关于行为人不明知是不满1414周岁的周岁的幼女、双方自愿发生性关系是否构成强奸幼女、双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复罪问题的批复：“行为人明知是不满十行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，
9、以强奸罪定罪处罚；行条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。情节显著轻微的，不认为是犯罪。”三、刑法运作三、刑法运作（一）刑法运作的基本含义（一）刑法运作的基本含义（二）刑法运作中的效率与公正（二）刑法运作中的效率与公正四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调血族复仇血族复仇同态复仇同态复仇四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调 刑法引导与评价机能刑法引导与评价机能、规范与保障、规范与保障、保护与促进机能
10、保护与促进机能 规制机能、法益保护机能和自由保规制机能、法益保护机能和自由保障机能障机能（一）刑法三种机能的蕴意（一）刑法三种机能的蕴意四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调1. 1.确定犯罪、惩罚犯罪确定犯罪、惩罚犯罪( (行为规制机能行为规制机能) ) “ “法律作为一种规则，其首要的、本位的法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它过程中时时遵从它( (法以道德为基础并与之法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树
11、立法律形象提供保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能了最大可能) )。法律之次要意义才在于对违。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚反规则之惩罚-以始终保持规则的权威性和以始终保持规则的权威性和有效性。有效性。”四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调 （1 1）确定犯罪。犯罪的评价机能，是）确定犯罪。犯罪的评价机能，是指刑法通过其规范将一定的行为宣布为犯指刑法通过其规范将一定的行为宣布为犯罪，为人们提供衡量、判断某一行为模式罪，为人们提供衡量、判断某一行为模式是否构成犯罪的标准。是否构成犯罪的标准。 （2 2）惩罚犯罪）惩罚犯罪。在构成犯罪的情况下，在构成犯罪的情况下，刑法
12、提供适用对犯罪人予以相应法律制裁的刑法提供适用对犯罪人予以相应法律制裁的基准。基准。 “ “制裁问题是一个关系到法律实效的问题制裁问题是一个关系到法律实效的问题只要在有组织的社会中还存在大量的违只要在有组织的社会中还存在大量的违法者，那么法律就不可能不用强制执行的措法者，那么法律就不可能不用强制执行的措施作为其运作功效的最后手段。施作为其运作功效的最后手段。”四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调 2. 2.维护秩序、保护利益维护秩序、保护利益( (社会保护机社会保护机能能) )刑法的保护机能，是指刑法通过将破刑法的保护机能，是指刑法通过将破坏、否定现存社会秩序的行为确定为犯坏、否定
13、现存社会秩序的行为确定为犯罪并动用刑罚加以否定，实现对现存社罪并动用刑罚加以否定，实现对现存社会秩序与政治权威的维护，进而对社会会秩序与政治权威的维护，进而对社会关系的稳定起到重要的保障作用。关系的稳定起到重要的保障作用。四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调 “ “刑法的任务是保护人类社会的共同生活刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。没有一个人能够永远与世隔绝地生活，秩序。没有一个人能够永远与世隔绝地生活，相反所有的人均基于其生存条件的要求，需要相反所有的人均基于其生存条件的要求，需要生活在一个彼此交往、合作和相互信任的社会生活在一个彼此交往、合作和相互信任的社会里。在维护人类
14、社会关系的和平秩序和保护秩里。在维护人类社会关系的和平秩序和保护秩序方面，刑法具有重要意义序方面，刑法具有重要意义刑法通过国家刑法通过国家强制最终确保法秩序的不可破坏性。强制最终确保法秩序的不可破坏性。”“”“刑法刑法的出发点是：已经客观地存在一个大体上公平、的出发点是：已经客观地存在一个大体上公平、正义和合理的社会，刑法是这种社会秩序正义和合理的社会，刑法是这种社会秩序四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调 “今天的社会不再是个人的乐园，今天的社会不再是个人的乐园，人们不再像在自然状态中一样只能人们不再像在自然状态中一样只能用自己的力量用自己的力量( (暴力暴力) )保护自己的利益
15、，保护自己的利益，人们不再必须总是本能地对待利益人们不再必须总是本能地对待利益和行动。和行动。”四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调 “所有刑法规范均是所有刑法规范均是以对重要法益的积极评以对重要法益的积极评价为基础的，它们是人价为基础的，它们是人类社会在共同生活中必类社会在共同生活中必不可少的，因此，要通不可少的，因此，要通过国家强制力，借助刑过国家强制力，借助刑罚加以保护。罚加以保护。”四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调 刑法刑法 第第2 2条规定：条规定：“中华人民共和国中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争
16、，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。会主义建设事业的顺利进行。”四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调 宪法宪法第第1 1条规条规定：定：“禁止任何组织禁止任何组织或者个人破坏社会主或者个人破坏社会主义制度。义制度。” 3
17、. 3.规制司法、保障人权规制司法、保障人权( (人权保障机能人权保障机能) )四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调（二）刑法社会保护与人权保障机能的悖论（二）刑法社会保护与人权保障机能的悖论 “ “社会保护和权利保障这两种价值或利益社会保护和权利保障这两种价值或利益选择在一定意义上是矛盾之物，呈此消彼长选择在一定意义上是矛盾之物，呈此消彼长的态势。的态势。” 马克思曾指出，马克思曾指出，“国家对于被告享有某国家对于被告享有某种权利，因为国家对于这个人是以国家的身种权利，因为国家对于这个人是以国家的身份出现的。份出现的。” 权力本位刑法观与权利本位刑法观权力本位刑法观与权利本位刑法
18、观之区分。权力本位刑法观又叫国权主义刑法观、权力本位刑法观又叫国权主义刑法观、权威主义刑法观权威主义刑法观，一是最大限度地保障公民一是最大限度地保障公民自由，二是严格限制国家行为。自由，二是严格限制国家行为。四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调 （三）刑法机能的协调（三）刑法机能的协调 1 1在刑事立法方面，将以人为本、尊重在刑事立法方面，将以人为本、尊重和保障人权作为现代刑事立法的应有之义。和保障人权作为现代刑事立法的应有之义。 (1)(1)应该树立公法的应该树立公法的“契约契约”意识意识。 (2)(2)刑法的发动应反映社会上一般人的刑刑法的发动应反映社会上一般人的刑法调整要求。法调整要求。 (3)(3)刑法规制行为构成犯罪的应然性。刑法规制行为构成犯罪的应然性。“ (4)(4)应强调刑法的最后手段性应强调刑法的最后手段性( (不可替代性不可替代性) )。 (5)(5)不会过分牺牲公民的自由。不会过分牺牲公民的自由。四、刑法机能的悖论与协调四、刑法机能的悖论与协调 2 2在刑事司法方面，应当淡化在刑事司法方面，应当淡化刑法为政治服务的刑法工具意识，平刑法为政治服务的刑法工具意识，平衡社会保护与人权保障机能的需要。衡社会保护与人权保障机能的需要。 谢 谢
