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1、知识产权法主讲人：杨云霞课时：36教材：知识产权法，吴汉东主编，中国政法大学出版社辅导教材：知识产权法自学考试指导与训练，冯菊萍编著，复旦大学出版社。知识产权法讲义知识产权法案例知识产权法律文本复习题集目目 录录知识产权法知识产权法Acknowledgelaw导导 论论知识产权概述概念性质特征主体客体保护知识产权法的概念、体系和地位 知识产权概述知识产权概述一、知识产权的概念（一、知识产权的概念（intellectual property） 我国民法理论在20世纪7、80年代称之为“智力成果权”。作为正式的法律用语最早出现在民法通则中。在台湾地区称之为“智慧财产权”；日本曾称之为“无体财产权”
2、，现在称作“知的所有权”（日本语）。根据民法通则的规定，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。关于知识产权的概念，目前主要有三种表达方法：1、列举知识产权主要内容；这是国内外著作普遍的方法，如知识产权传统上包括专利、商标和版权三个法律领域；或者专利权、商标权、著作权等一般结合在一起称之为知识产权。2、下定义；主要表现在国内外有关知识产权法的论著或教科书中。如吴汉东的教材中的论述为“知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。”3、完全列举知识产权保护对象或划分的方法。在成立世界知识产权组织公约中规定，知识产权包括
3、以下项目的权利：（1）文学艺术和科学作品；（2）表演艺术家的演出、录音制品和广播节目;（3）在人类一切活动领域内的发明；（4）科学发现；（5）工业品外观设计；（6）商标、服务标记、商号名称和标记；（7）禁止不正当竞争；（8）在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。在与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）中知识产权保护的范围：（1）著作权及其相关权利；（2）商标权；（3）地理标记权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）对未公开信息的保护权；（8）对许可合同中限制竞争行为的控制。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商业秘密权、产地标记权、专
4、利权、集成电路布图设计权等各种权利；目前已为成立世界知识产权组织公约和与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）所认可。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。分为两个类别：文学产权（literature property）和工业产权(industrial property)。二、知识产权的性质二、知识产权的性质（一）（一）知识产权是一种民事权利；是因为它所反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系，因而具备了民事权利最基本的特征。（二）知识产权是一种新型的民事权利，是一种有别于财产所有权的的无形财产权。区别在于：1、权利的对象
5、和标的不同；物权的对象是：动产和不动产以及其他实实在在存在的物理上的物；知识产权的对象是：不含物质实体的思想或情感的表达形式，是客观存在，却是非物理的虚拟的物。2、物权与知识产权虽然同为绝对权利，但是在独占性、专有性和排他性上，知识产权要弱于物；3、物权往往可以通过事实占有实现，知识产权则须仰仗法律的保障；4、当知识产权和物权发生冲突时，知识产权通常要让位于物权；5、知识产权的期限不同于物权的期限；6、知识产权作为一种财产，其价值无论质的规定性还是量的规定性，都不同于物权。三、知识产权的特征三、知识产权的特征 （一）专有性（二）地域性（三）时间性四、知识产权的主体四、知识产权的主体即为权利所有
6、人，包括著作权人、专利权人、商标权人等。知识产权的主体制度具有以下特点：（一）知识产权的原始取得，以创造者的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件；（二）知识产权的继受取得，往往是不完全取得或有限制取得，从而产生数个权利主体对同一知识产品分享利益的情形；（三）知识产权法对外国人的主体资格，主要奉行“有条件的国民待遇原则”，以别于一般财产法所采取的“有限制国民待遇原则”。五、知识产权的客体五、知识产权的客体 是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。（一）知识产品的概念（二）知识产品的类别（三）知识产品的基本特点六、知识产权的保护六、知识产权的保护 （一）知识产权的保
7、护范围在限定的保护范围内，权利人对自己的知识产品可行使各种专有权利；超出这个范围，权利人的权利失去效力，即不得排斥第三人对知识产品的合法使用。（二）侵犯知识产权行为的基本特征1、侵害形式的特殊性；2、侵害行为的高度技术性；3、侵害范围的广泛性；4、侵害类型的多样性。（三）侵犯知识产权行为的归责原则1、过错责任原则；2、无过错责任原则；3、过错推定责任原则。（四）侵犯知识产权行为的法律救济1、提请行政主管机关处理；2、提请民间知识产权组织解决；3、提请诉讼保护。 知识产权法的概念、体系及地位知识产权法的概念、体系及地位是调整因智力成果而产生的各种社会关系的法律规范的总称，它是国际上通行的确认、保
8、护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种法律制度。知识产权法并没有独特的、仅属于它自己所有的调整对象和调整手段，因而不具有成为独立的法律部门的条件。COPYRIGHTS著作权法概述著作权的对象著作权的取得、内容和期间著作权的主体邻接权著作权的限制著作权侵权行为及法律责任著作权法著作权法第一节第一节 著作权法概述著作权法概述 一、著作权一、著作权 （一）著作权，是指基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利。文学、艺术和科学作品是著作权产生的前提和基础，是著作权法律关系得以发生的法律事实构成，著作权不是抽象的，是具体的。没有作品就没有著作权，脱离具体作品的著作权是不存在的。在我国，著作
9、权法规定，著作权与版权是同义语。在英国，COPYRIGHT译为版权，而大陆法的作者权不能译成COPYRIGHT，必须译成authorsright.二者有不同。CO强调复制权，而在今天，未经许可广播一首歌曲或转播剧本都是侵犯版权。而且，著作权，狭义上讲，是指各类作品的作者依法享有的权利；而广义的著作权，还包括艺术表演者、录音录像制品制作者和广播电视节目的制作者依法享有的权利。（二）著作权与工业产权的关系（二）著作权与工业产权的关系共同之处：二者的对象或标的都是表现形式，及各类作品和发明创造和产品设计及工商业标记都是表现形式。区别：1、二者的标的，所反映的领域和作用不同，其表现形式也有区别。2、同
10、工业产权相比，著作权的独占性和排他性程度更弱些。3、著作权可自动产生，工业产权需授权审查。二、著作权法二、著作权法著作权法，是指调整因著作权的产生、控制、利用和支配而产生的社会关系的法律关系的总称。狭义的是指广义的是指 第二节第二节 著作权的对象著作权的对象一、作品的概念一、作品的概念（一）什么是作品，表述方法有区别。中华人民共和国著作权法实施条例的表述方法是：指文学艺术科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。伯尔尼公约规定：“文学和艺术作品”一词包括文学艺术科学领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何。（二）著作权法保护的作品应包括如下几个条件1、应当是思想或感情的表现
11、；2、应当具有独创性或原创性；3、作品的表现形式应当符合法律的规定。二、著作权法保护的作品二、著作权法保护的作品（一）文字作品（二）口述作品（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件（九）民间文学艺术作品（十）其他作品三、不受著作权法保护的对象三、不受著作权法保护的对象 （一）依法禁止出版、传播的作品（二）不适用于著作权法保护的对象1、法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法、性质的文件，及其官方正式译文
12、；2、时事新闻3、历法、通用数表、通用表格和公式。案例2：汉字组合的词组,能否成为著作权法保护的对象。案情著名作曲家石甲于1954年11月创作了儿童歌曲娃娃乐,1956年首次发表。这首歌反映了祖国少年儿童幸福、愉快的生活,其歌词简洁明快,朗朗上口。歌名“娃娃乐”是作者通过对生活的感受而提炼、创造出来的,反映了娃娃们笑哈哈乐哈哈的意思,是很精炼的音乐文学语言。这个词组未见于词典辞书中。此歌发表后在全国有相当的知名度。1989年,某市成立了娃娃乐营养食品厂,随后组建了娃娃东集团公司，该公司以“娃娃东”为文字商标向商标局申请注册，并被授予“娃娃东”注册商标专用权，至今该公司在其几类产品中均使用注册商
13、标“娃娃东”，其产品行销全国各地。作曲家石甲认为，他拥有娃娃东“三字的组合是此歌的精华部分，表达了一定的思想内容，是构成此歌曲的主要艺术形象，且具有独创性，符合著作权法第3条规定的文字作品的特征，应受著作权法的保护。该市娃娃乐集团公司未经作者同意使用其作品，是对其著作权的侵害，因此，诉至法院，要求娃娃乐集团公司停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失。问题作曲家石甲对“娃娃乐”一词是否享有著作权？答案与分析“娃娃乐”一词，不能构成著作权意义上的作品，其作者不享有著作权。理由如下：根据著作权法实施条例的规定，著作权法所称的作品，是指文学、艺术和乎科学领域内，具有独创性并能以某种有形式复制的智力创作成果。娃娃
14、乐这首歌曲是著作权法的保护对象，作曲家石甲对该歌曲拥有著作权，但是“娃娃乐”作为一个汉字组合的词组，离开了原作品的语言环境，离开了歌词的有机整体，并且脱离了赖以表现感情氛围的东曲旋律，充其量只是一个词汇，不能构成我国著作权法所称的作品。法律不赋予任何人对单纯一个词汇的使用享有普遍地支配和垄断的权利。所以，娃娃乐集团公司使用这三个字人作为商品的标记，并经国家商标局核准注册，其行为不构成侵权。小结受著作权法保护的客体是具有独创性的作品，词或词组是构成文字作品的基本单位，其本身不能成为著作意义上的作品，既使某个词或词组具有独创性，因其不是作品，其创作者不享有著作权。 第二节第二节 著作权的内容、取得
15、和期间著作权的内容、取得和期间一、一、著作人身权著作人身权(moral rights) 是指作者基于作品依法享有的以人身利益为内容的权利，与著作财产权相对应。包括：（一）发表权特点：1、发表权只能行使一次；2、发表权通常不能转移；3、如果因作品而产生的权利涉及第三人的，发表权往往还受到第三人的制约。（二）署名权可用真名、笔名、别名或隐去姓名不署。注：在一个作品上署他人姓名，而未经他人同意。侵犯的是什么权利？（三）修改权（四）保护作品完整权二、二、著作财产权（著作财产权（economic rights）是著作权人基于作品的利用给他带来的财产收益权。包括：（一）复制权（二）发行权（三）出租权（四）
16、展览权（五）表演权（六）放映权（七）广播权（八）信息网络传播权（九）摄制权（十）改编权（十一）翻译权（十二）汇编权（十三）其他权利三、著作权的取得三、著作权的取得 （一）著作权取得制度的种类1、自动取得制度指著作权因作品创作完成、形成作品这一法律事实的存在而自然取得2、注册取得制度3、其他取得制度（二）我国的制度我国采用自动取得原则。（1）中国公民、法人或非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权；（2）外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权；（3）外国人在中国境外发表的作品，依照其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。注：根据计算机软件保护
17、条例规定，办理著作权软件登记不是著作权产生的条件，而是提起软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提；凡已办理登记的软件，在软件权利发生转让时，只有依法登记，才能对抗第三人的侵权活动，并由国家有关机关对侵权行为予以制裁。四、著作权的期限四、著作权的期限1、公民的作品，为作者终生及其去世后50年，至第50年的12月31日。如果是合作作品，截止于最后去世的作者去世后的第50年的12月31日。2、法人、非法人的作品，其发表权、使用权、获得报酬权的保护期为50年，一般自作品首次发表之日起算，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日；但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。3、电影、电视、录像作
18、品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日；但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。4、摄影作品的保护期为50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日；但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。5、作者身份不明的作品，其使用权和获得报酬权的保护期限为50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日；但作者身份一经确定，则适用著作权法的一般规定。6、图书出版单位的专有出版权，合同约定图书出版者享有专有出版权的期限，不得超过10年，合同期满可以续签。7、录音、录像制品使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于该
19、作品首次出版后的第50年的12月31日。8、广播、电视节目使用权和获得报酬权的保护期限为50年，截止于首次播放后的第50年的12月31日。张义潜诉临潼县华清池管理处署名纠纷上诉案案例名：张义潜诉临潼县华清池管理处署名纠纷上诉案案例内容：张义潜诉临潼县华清池管理处署名纠纷上诉案上诉人(原审被告)：陕西省临潼县华清池管理处。法定代表人：关志忠，华清池管理处主任。委托代理人：郭建勋，临潼县律师事务所律师。委托代理人：皎福仁，渭南地区律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张义潜，男，52岁，陕西省艺术研究所副研究员。委托代理人：李振荣、荆斌学，西安市第二律师事务所律师；第三人：史国霖，男，50岁，光华
20、出版社西安分社美术编辑。第三人，王权，男，45岁，陕西华山床单厂工艺美术师。第三人：陕西省艺术研究所。法定代表人：陈孝英，艺术研究所所长。委托代理人：叶涛，艺术研究所调研员。上诉人陕西省临潼县华清池管理处与被上诉人张义潜关于署名纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院1988年6月4日的民事判决，向陕西省高级人民法院提出上诉。陕西省高级人民法院依照二审程序，依法组成合议庭，经审理查明：1986年1月27日，陕西省临潼县华清池管理处（简称华清池管理处）与陕西省艺术研究所（简称省艺研所）签订了壁画创作协议书，后又续签了两份补充协议。协议主要内容是：华清池管理处委托省艺研所创作题为杨玉环奉诏温泉宫大型
21、壁画，由华清池管理处给付省艺研所3.3万元。完成时间为6个月，华清池管理处审稿时间除外。协议签订后，省艺研所指派本单位画家张义潜创作。张义潜经过8个月工作，完成了壁画创作任务，并由史国霖，王权协助放大为9.153.6平方米画稿，1986年10月中旬，华清池管理处组织有关部门人员和专家，对该画稿进行了审定。经审定后，华清池管理处决定采用。在将壁画稿送长安县大理石装饰工艺美术厂进行腐蚀工艺制作过程中，张义潜经省艺研所许可，但未征求华清池管理处的意见，在壁画右端署了“丙寅秋张义潜作于骊山，史国霖、王权协助制作”19个字。在署名的旁边，还有张义潜印章、衔章各1枚和史国霖、王权的印章。在壁画下端有画名章
22、1枚。1987年1月，大型壁画杨玉环奉诏温泉宫在华清池落成。之后，华清池管理处对壁画上的署名提出异议，并召集省艺研所、张义潜等协商，但未取得一致意见。1987年9月10日，华清池管理处将壁画上的署名及三枚印章铲除，仅留张义潜名章和画名章各1枚。以后，三方就署名问题多次协商，未达成协议。张义潜以华清池管理处侵犯其版权为由，向西安市中级人民法院提起诉讼。该院在审理过程中，经凋解无效，遂判决：一、华清池管理处应于本判决生效后30日内，恢复杨玉环奉诏温泉宫的署名原状；二、华清池管理处应在判决生效后，向张义潜赔礼道歉；三、华清池管理处应在判决生效后，赔偿张义潜精神损失1000元。宣判后，华清池管理处不服
23、，以壁画属华清池管理处委托省艺研所按华清池管理处的要求绘制的，并非张义潜的自由创作为由提出上诉。张义潜以署名是作者的权利，不容他人干涉为由进行了答辩。陕西省高级人民法院审理认为：上诉人华清池管理处与第三人省艺研所签订的壁画创作合同，是一种委托关系，其壁画属委托作品，因此，双方都享有法律赋予的权利并承担相应的义务。张义潜作为大型壁画的创作者，依照中华人民共和国民法通则第九十四条的规定，拥有版权，其署名权受法律保护。华清池管理处作为壁画使用单位，对该壁画在其议定范围内的正当使用权利，应受法律保护。但是，华清池管理处擅自将作者署名铲除是不妥的。史国霖、王权不是该壁画的版权所有人，他们只是在壁画的放大
24、过程中付出了劳动，理应受到社会的承认，但这种劳动不属于创作，无权作为版权所有者署名。壁画稿经华清池管理处审定成为双方所确认的作品，华清池管理处、省艺研所和作者张义潜都有维护作品完整性的责任。三方未经互相协商而在署名问题上的不适当做法，都是违反原协议的行为。在陕西省高级人民法院对本案审理中，上诉人与被上诉人互相表示歉意，取得了谅解，愿意调解解决。该院在查明事实、分清责任的基础上，依照中华人民共和国民事诉讼法（试行）第一百五十三条关于“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解”的规定，于1989年7月31日，经调解，双方自愿达成如下协议：一、双方对未经协商各自在壁画署名问题上不适当的做法表示谅解。
25、二、在壁画右端画面线条空白位置处，重新署上“丙寅秋张义潜作”，字体不小于44平方厘米。三、壁画修复工作由华清池管理处承担，并须在调解书生效之日起三个月内完成。四、为了共同维护壁画画面的整体艺术效果，张义潜承担修复费三百元，其余费用由华清池管理处负担。五、壁画右上端位置的张义潜名章一枚，左下端位置的画名章一枚，维持原状。六、华清池管理处在本调解书生效之日起三个月内，在壁画一侧适当位置上，修建一座说明碑，碑文除记载有关内容外，必须载明陕西省艺术研究所、作者张义潜及王权，史国霖所作的工作。案件受理费30元，双方各负担15元。案例2、美术作品的著作权与所有权的分离。案情画家张甲与图画爱好者杨乙是挚友，
26、杨是张家的常客，茶余饭后，张常乘兴作画相赠。积年累月，杨收藏张的赠画50余幅。1992年6月张甲因病去逝，杨十分悲痛。1997年6月，时值张逝世五周年，为表示对亡友的哀悼之情，杨乙从张的生前赠画中精选了30幅，以长甲的名义出版发行。张的子女得知后，认为杨擅扑克出版张的绘画，侵犯了他们及其你的著作权，遂与杨进行交涉。杨则认为，画既已赠送给自己，自己便取得了包括权在内的所有权，绘画是以张的名义发表的，自己没有其世盗名，不发生侵犯著作权问题。双方相持不下，张的子女遂向人民法院提起诉讼。问题杨乙的行为是否侵犯张及其子女的著作权，为什么？答案与分们杨乙的行为侵犯了张及其子女的著作权。理由如下：（1）依据
27、我国著作权法第18条的规定：美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。因此，张田将画赠与杨乙，只是将作品原件所有权转移给杨乙，扬只享有对作品原件的展览权，著作权中的其他权利仍由作者或其他著作权人享有。（2）根根著作权法第20条和21条的规定：著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制，由作者终身享有，作者死亡后，由作者的合法继承人或有关主管行政部门予以保护；著作权中的发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者终身及其死亡后50年。根据继承法第3条第6款的规定：著作权中的财产权利可以继承。因此，著作权中的使用权、获得报酬权在作者死亡后可由作者的合法继承人予以继承，而发表权
28、作为一项人身权在作者死亡后习由其继承人予以保护。本案中，张甲去世后，杨乙未经张的继承人同意或授权，擅自将张的作品出版，既侵犯了张的著作权中的人身权，又侵犯户张的继承人（包括其子女）依法继承的财产权。小结美术等作品原件的所有权与著作权可以分离，原件的所有人只享有原件作品的展览权，其著作权中的其他权利仍由著作权人享有。案例3、没有发表的作品就不受法律保护吗？案情优秀青年教师郭甲，通过总结自己多年从事教学工作的经验和体会，撰写了一篇关于教学改革方面的论文，准备参加本校第四届论文研讨会。为此，找到本校打字员赵乙帮其打印。期间赵乙的同学肖丙看到该论文后很欣赏，随以自己学习为名向赵索要一份，之后，以自己的
29、名义在某杂志上发表。郭了解此事后，指责肖剽窃了自己的论文，侵犯了自己的著作权。而肖则辩解，自己当时看到的郭的论文还未公开发表，自己只是赞同郭的观点，并下了一番功夫写了该论文，且已正式发表,自己才依法享有该论文的著作权。问题该论文的著作权应归谁享有，为什么？答案与分析郭甲应享有该论文的著作权。理由如下：（1）著作权的客体即作品是指作若的创作活动所取得的具有一定表现形式的智力成果，它必须具备两个条件：1独创性。即创造性的劳动所取得的成果，而非抄袭他人作品。2能以一定的客观形式表出来，即能被他人感知，如手稿、演讲等。本案中郭甲总结自己多年的教学经验和体会。独立创作完成了该论文，并以手稿的税式表现了出
30、来，完全符合作品的构成要件。（2）根据著作权法第2条的规定,作品只要创作完成,不论是否发表，作者即可获得著作权。因此，郭田的论文虽未公开发表，已自然取得著作权；肖丙剽窃他人作品，虽已发表，但不受著作权法保护，根据著作权法第46条的规定，肖丙应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。小结著作权的取得在国际上有二种作法：一种是无手续主义，也称自动保护主义，即作品只要创作完成即自然而然地取得著作权，而无需履行其他手续；另一种作法也称有手续主义，即作品不但创作完成，还须履行一定的手续才能取得著作权。我国采取的是自动保护主义。第二节第二节 著作权的主体著作权的主体一、著作权的主体一、著作权
31、的主体 也叫著作权人，是指依法对文学、艺术、科学作品享有著作权的人。包括：公民、法人和其他社会组织及国家。二、著作权的分类二、著作权的分类 （一）原始主体和继受主体（二）内国主体和外国主体二者的区别：1、保护条件不同；2、作品首次发表的规定不同；3、著作权保护期的起算不同。(三）完整的著作权和部分的著作权如作者转让其中一部分或全部著作权后，或英美法系的作者卖绝版权等即为部分的著作权。（四）普通著作权主体和特殊著作权主体三、三、原始主体原始主体作者作者 （一）自然人为作者作者须具备的条件：1、作者是直接参与创作的人；2、确认作者的方法是，如无相反证明，在作品上署名的人即为作者；3、作者通过创作活
32、动，产生了著作权法规定的作品。作者享有完整的直接的著作权。但只是相对而言，没有绝对的意义。如转让或赠与后，即不完整；又如职务作品中，作者仅享有署名权。（二）法人或其他组织在特定条件下也视为作者法律规定：“由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。”四、继受主体四、继受主体作者以外的其他著作权人作者以外的其他著作权人 继受主体著作权的取得主要有以下几种情况：（一）因继承、遗赠、遗赠扶养协议而取得（二）因合同而取得1、委托合同：如在委托作品中，委托人因合同而取得著作权；2、著作权的转让。（三）著作权的特殊主体国家1、购买著作权；2、
33、接受赠送；3、依法律规定，如公民死亡，在保护期内无继承人的；或法人等组织终止后，无权利义务承受人的。五、特殊作品的著作权主体（著作权的归属）五、特殊作品的著作权主体（著作权的归属）（一）演绎作品的权利主体由改编、翻译、注释、整理人享有，但不得损害原作作者的权利，且第三人在使用演绎作品时，应征求原作作者与演绎作品作者的同意。（二）合作作品的权利主体合作作者，须具备以下条件：1、必须有共同的创作愿望，他们对创作行为及后果有明确认识，目标一致。如未经许可而在他人创作的乐曲上添上歌词而创作的歌曲就不是合作作品。2、必须都参加了创作劳动。作为合作作品，包括可以分割的（即作者对各自创作的部分可以单独享有著
34、作权，但不得侵犯合作作品的整体的著作权）和不可分割的合作作品（即不能单独使用）。（三）编辑作品的权利主体编辑作品是指，1、各作者之间不必具备合意；2、各作者的成果是可以区分的；3、编辑作品以编辑人的名义发表。编辑作品著作权归属：1、编辑作品由编辑人享有著作权；2、编辑人行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权；3、编辑作品中可以单独使用的作品作者有权单独行使其著作权。（四）影视作品的权利主体影视作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。(五）职务作品的权利主体1、所谓职务作品，是指公民为完成法人或其他组织的工作任务所创作的作品。2、职务作品的权利归属：（1）主要是利
35、用法人或其他组织的物质技术条件（即专门资金、及设备或资料等）创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品实际图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有。（2）法律、行政法规规或合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有。（3）除上述作品以外的,属于公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的其他职务作品，其权利归作者享有，但法人或其他组织在其业务范围内优先使用（自该作品完成2年内，享有优先权。）（六）委托作品的权利主体受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未明确约定或未
36、订立合同的，著作权属于受托人。（七）美术作品的权利主体可以申请专利外观设计或著作权保护。美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。（八）匿名作品的权利主体匿名作品，指不具名或不写明其真实姓名的作品。该作品由作品原件的合法持有人行使除署名权以外的著作权，作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权。（九）民间文学艺术作品的权利主体由国务院另行规定。（十）计算机软件作品的权利主体著作权属软件的开发者。案例：原告：张延华，山西省临猗县北景乡景寺庙上北村人，退休干部。委托代理人：刘宏智，山西省运城法律服务中心法律工作者。委托代理人：曹民，运城市第二律师事
37、务所律师。被告：山西省临猗县县志编纂委员会。法定代表人：刘振龙，主任。委托代理人：张万荣，山西省临猗县县志办公室副主任。委托代理人：荆爱平，山西省临猗县律师事务所律师。被告：宁新杰，山西省临猗县县志办公室原副主任，退休干部。原告张延华因与被告山西省临猗县县志编纂委员会(以下简称编委会)、宁新杰发生著作权纠纷，向山西省运城地区中级人民法院提起诉讼。原告诉称：被告编委会主编、出版的临猗县志一书，使用我的作品约10万字，其中在使用我提供的方言志初稿时，不仔细校对，以至发生140余处错误。在被告宁新杰的指使下，编委会使用我的这些作品，既不给我署名，也不付我稿酬，侵犯我的著作权。请求判令二被告停止侵权、
38、纠正错误，在相应的报刊上声明公开道歉，并赔偿我的稿酬、因追究侵权而造成的差旅费、误工损失等2.8万元。被告编委会辩称：临猗县志是众人智慧的结晶，著作权属于被告所有，其中无任何个人作品，因此不存在侵犯任何个人著作权的行为。被告宁新杰辩称：临椅县志的著作权属于编委会，其法定代表人是刘振龙。被告作为一个自然人，不应该承担任何责任。运城地区中级人民法院经审理查明：1983年6月至1985年10月，原告张延华借调到被告编委会下属的临猗县县志办公室工作。期间，按被告编委会的指示，张延华编辑了临猗县地名志一书。该书于1985年出版，书中的“建置沿革表”、“古地名考”、“春秋令狐之战”等作品系张延华创作。张延
39、华在县志办公室工作期间，还通过下乡采访，收集整理了“王干的故事”。临猗县志是被告编委会根据临猗县县委、县政府的部署主持编纂，在数百人及70多家单位的参与下，历经12年完成的地方志。全书约120万字，由人口志、经济志、社会志、人物志等九个分志和大事记、附录、志余三部分组成，各分志内按章、节编排。该书1993年正式出版，首次印刷3000册。临猗县志中，使用了原告张延华收集整理的“王干的故事”约1800字，还使用了张延华编辑的临猗县地名志中的“建置沿革表”、“古地名考”、“春秋令狐之战”等内容约2万余字。1991年，张延华调到新的工作单位后，被告编委会负责人口头委托张延华给临猗县志提供部分初稿。张延
40、华为完成委托，除了撰写部分初稿，还将其1989年发表的作品临猗县方言志4万余字的原稿都提供给编委会。经编委会修改，临猗县志的人口志部分，采用了张延华的初稿约2万字;社会志第一章“民俗风情”中，利用张延华的初稿编辑成民俗风情、歌谣、谚语等内容；社会志第三章“方言”中，采用了张延华的初稿约3万字。“方言”采用初稿的这些内容中，因校对不慎，出现了135处印刷错误。临猗县志一书，书前有被告编委会成员、县志办公室成员、编辑等人员的署名，书后有后记、提供资料单位名单，还以“志人掠影”为各分志的主编、编辑等16人列了传记。原告张延华认为，他是临猗县志中约10万字作品的作者，却被编委会剥夺了著作权，遂提起诉讼
41、。1995年10月25日，编委会将所有参加志书或者提供资料者“补记”在临猗县志书后,张延华名列其中。运城地区中级人民法院认为，临猗县志的整体著作权属于被告编委会。鉴于该书系多人合作作品，故作者对各自独立创作的作品可单独享有著作权，对职务作品享有署名权。原告张延华的著作权没有得到充分保护，应当由被告编委会负责，与被告宁新杰无关。据此，该院于1997年8月19日判决：一、对临猗县志中的人口志和社会志第一章“民俗风情”中的“婚丧庆祭”、“陋习禁忌”两节，第二章“婚姻家庭”，第三章“方言”，第四章“俗语”中的部分内容，以及“古地名考”、“建置沿革及沿革表”、“春秋令狐之战”、“王干的故事”等作品，原告
42、张延华享有署名权。临猗县志再版发行时,在上述作品中署张延华之名。二、临猗县志再版发行时，被告编委会对第三章“方言”中的135处错误予以更正。三、被告编委会在山西日报、光明日报上向原告张延华赔礼道歉。四、被告编委会付给原告张延华劳动报酬款1万元，赔偿张延华的经济损失1.5万元。被告编委会不服一审判决，向山西省高级人民法院提起上诉。理由是：1、临猗县志是官方立志，是整体作品，不能分割，只能由编委会署名。被上诉人张延华给县志提供的是资料，不是作品，并且已经领取了资料费。县志中的有关篇章与张延华提供的材料雷同，是因为这是客观历史事实。2、社会志中的“方言”部分，是经专家审定的，不存在135处错误问题。
43、3、临猗县志发行面窄，又搞了“补记”，已经说明张延华做了工作。判令在山西日报、光明日报上向张延华赔礼道歉不当。请求撤销一审判决，驳回张延华的诉讼请求，判决其承担本案一、二审诉讼费。张延华答辩要求驳回上诉，维持原判。二、判决要旨山西省高级人民法院经审理认为：地方志，是在地方政府的领导下、由地方政府确定的编纂委员会主持编辑、并由该委员会承担法律责任的编辑作品。虽然地方志与其他作品相比，具有反映地方政府意志的特殊性，但是它也应当和其他作品一样，受中华人民共和国著作权法调整。资料，是用作参考的材料。被上诉人张延华提供给上诉人编委会的，是其通过脑力劳动创作出来的文字作品，并非资料。著作权法第十一条规定：
44、“创作作品的公民是作者。由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。”第十四条规定：“编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”临猗县志一书是由上诉人编委会主持完成的编辑作品，其整体著作权应归编委会。该书中所有被编辑作品的创作人，依法对各自的原作品享有著作权。编委会在行使自己的编辑作品著作权时，不得侵犯原作者的著作权。临猗县地名志是被上诉人张延华在县志办公室工作期间编辑而成，其中的“建置沿革表”、“古地名考”、“春秋令狐之战”等作品和“王干的故事”，依照著作权法第十六条第二款的规定，是张
45、延华的职务作品，张延华享有署名权，著作权中的其他权利由上诉人编委会享有。由于临猗县地名志与临猗县志的著作权同属于编委会，临猗县志可以使用临猗县地名志的内容，但是编委会除了应当保证张延华的署名权外，还应当给付适当的报酬。临猗县方言志是被上诉人张延华独立创作的作品，依照著作权法第十条的规定，张延华享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。临猗县志社会志第2章方言部分使用临猗县方言志中的大部分内容，上诉人编委会应当保障张延华享有这些权利。张延华要求更正临猗县志社会志第2章方言部分出现的135处印刷错误，是其行使保护作品完整权的表现，编委会有义务履行。上诉人编委会口头委托被上诉人
46、张延华为临猗县志写作的其他初稿，由于委托不明，依照著作权法第十七条的规定，著作权属于张延华所有。上诉人编委会在临猗县志“志人掠影”中对各分志的主编、副主编或者编辑作了传记，却不给临猗县地名志的编辑、被上诉人张延华作传记，显失公平。张延华起诉后引起编委会的重视，对所有参加志书者进行了“补记”，法院予以认可。关于编委会认为一审判令登报赔礼道歉不当的问题，本院认为赔礼道歉是著作权法第四十五条规定的承担民事责任的形式之一，一审依法判令赔礼道歉并无不当，二审中也未发现免责事由，故该请求不能支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，但是判决结果中没有将职务作品与非职务作品区别对待，由此导致赔偿损失数额有误
47、，应当变更。综上，山西省高级人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)、第(二)项的规定，于1998年8月31日判决：一、维持一审判决的第二项、第三项二、变更一审判决的第一项为：张延华对临猗县志社会志中的方言部分享有全部著作权，对“王干的故事”、“人口志”部分享有署名权。临猗县志再版时应在“志人掠影”中对张延华及其作品进行介绍。三、变更一审判决的第四条为：编委会付给张延华劳动报酬款2100元，补偿张延华经济损失15000元。一审案件诉讼费等共计1900元，编委会负担1400元，张延华负担500元。二审案件诉讼费1100元，编委会负担600元，张延华负担500元。三、意义本
48、案区分编辑作品与合作作品、职务作品与个人创作的作品、委托作品与个人创作的作品等内容是非常成功，此案中各个作品的性质的认定使得该案具有相当的典型性。另外此案中关于赔礼道歉的运用也是恰当的。四、分析（一）临猗县志的著作权性质一般来讲，由于县志的内容纷繁复杂，涉及面广，因此个人或几个人往往无法这样的工作，因此各地的县志往往是成立专门的机构组织编写，如在本案中是临猗县志编纂委员会，由其组织各方面的人员分头撰写、采集，然后进行汇集、整理、修改和编排。根据法院认定的事实，临猗县志分为多个章节，多个专志内容，并由各个系统的编写人员提供初稿，然后再汇集、整理、编辑而成，因此属于编辑作品，即对数个作品或作品片段
49、进行收集整理而形成一个集合作品的过程。因此临猗县志是一个编辑作品。根据著作权法第14条规定，编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。在此案审理中，一审法院将临猗县志作为合作作品处理，二审法院将其定性为编辑作品，笔者认为二审法院的认识是完全正确的。编辑作品与合作作品，特别是可以分割的合作作品存在如下区别：1、编辑作品常常有一个独立立于各位作者的编辑者，他一般不参与具体被编辑作品的创作，而只是进行编辑工作。而合作作品则通常由一律平等的创作者共同创作。2、编辑作品以编辑者的名义发表，而合作作品则通常以各位作者共同的名
50、义发表。3、编辑作品的具体作者对编辑作品整体不享有著作权，而合作作品的每一个作者都分享整体著作权。4、编辑作品的具体作者之间不必具备合意，例如一期杂志的各篇文章往往各不相干。而合作作品之间往往应当具有合意，因此作品各部分的内部关系较密切。从上述的几个区别来看，临猗县志应当属于编辑作品，而不是合作作品。同时临猗县志又是根据当地党委、政府的安排部署，提供资金、资料等创作条件下，组织编写人员进行创作，并由当地党委、政府承担责任的作品。因此临猗县志属于职务作品。对此著作权法实施条例第11条有明文规定，由法人或者非法人单位组织人员进行创作，提供资金或者资料等创作条件，并承担责任的百科全书、辞书、教材、大
51、型摄影画册等编辑作品，其整体著作权归法人或非法人单位所有。在此案中，临猗县志的整体著作权就应当由临猗县志编纂委员会享有。当然需要明确的一点是，无论是作为编辑作品还是职务作品，都应当根据著作权法的规定，表明作者的姓名，因此无论将该临猗县志定性为编辑作品还是职务作品，都应当署上原告的姓名，否则就属于侵犯著作权的行为。（二）原告作品的性质在本案中，原告向临猗县志编纂委员会提供的作品，有的属于在县志办工作时完成的作品，有的属于原告根据临猗县志编纂委员会的委托而创作的作品。因此其性质是不同，应当分别处理。1、原告在县志办公室工作期间创作的作品，属于职务作品。因为此时其完成县志工作的创作行为属于职务行为，
52、创作的作品也应当属于职务作品。但是著作权法第16条规定了两种职务作品，其中第一款规定“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”第二款规定“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有，法人或者非法人单位可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者非法人单位的物质条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；（二）
53、法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品。那么原告的作品应当属于第一款的规定还是第二款的规定呢？笔者认为，应当属于第二款规定的职务作品。因为原告的职务作品创作期间，其创作条件包括工资收入都是由县志办公室提供的。而且这些作品创作完成后，一旦为县志所采用显然由临猗县志编纂委员会承担责任。因此应该由临猗县志编纂委员会享有除署名权以外的其他著作权，包括发表权、修改权、使用权等。二审法院采纳的就是这种意见。当然需要明确的是，不论是哪种职务作品，原告均享有其署名权。两者之间的区别在于获得报酬权的不同。2、原告提供的临猗县志方言志应当属于个人独立创作的作品，其著作权完全属于原告
54、个人。根据法院查明的事实，临猗县方言志是原告多年对临猗方言研究的成果，并在1989年获山西省社会科学院语言研究所“六五”国家重点项目山西省各县市方言志优秀成果奖。1991年接受临猗县志编纂委员会负责人的委托，将这篇文章提交。因此这篇文章在原告接受被告委托前已经创作完成，应当属于个人独立创作的作品，不属于委托作品。至于临猗县志编纂委员会委托原告创作的其他作品，二审法院认定这些作品属于委托作品，因此根据著作权法第17条规定，在委托作品权利归属不明的情况下，著作权应当属于受托人所有。对于这个观点实际上也有值得商榷的余地。因为作为临猗县志编纂委员会负责人的口头委托，其性质更类似于一种约稿，即一种要约，
55、而非著作权法第17条所规定的委托作品。原告同意将其作品提供给临猗县志编纂委员会，这是许可临猗县志编纂委员会以编辑方式使用其作品。当然这种许可的内容应当包括编辑者就作品进行修改、编辑的权利。（三）关于被告的抗辩事由在案件审理中，被告答辩认为，原告的文稿属于资料，而不是作品。资料从本来的含义上讲，应当是一个广义的概念，即不仅包括那些没有著作权的、零散的、不系统的材料，也应当包括那些具有著作权的作品。但是在著作权法意义上的资料，主要指与作品相对应的没有著作权的、零散的、不系统的材料。被告指称的“资料”就属于这个含义。分析原告提供的文稿到底属于作品，还是资料，首先需要判断原告提供的文稿是否具备著作权法
56、意义的作品的条件，然后应当考察被告是如何使用原告的文稿的，即在县志编纂的过程中，只是作为参考，还是直接利用原告的稿件直接进行修改、编辑。首先判断原告的文稿是否属于作品。根据著作权法实施条例第2条的规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。涉案文稿主要有：建置沿革表、古地名考、春秋令狐之战、王干的故事、临猗县方言志、人口志部分初稿、社会志部分初稿。其中前五个文稿在被县志采纳之前，已经分别发表在不同的书籍及杂志上，后两个是原告应被告主编之约专门撰写的内容。根据这些内容，笔者认为应当符合作品的要求。其实著作权法所要求的作品的构成条件本身要求并不
57、高。只要作者的创作的文稿能够体现三个方面的内容即可。即体现一定的思想与情感、能够以某种有形形式复制、具有独创性。作为原告的文稿，前两个条件显然具备，至于其作品是否具有独创性，也是不容置疑的。因为这些文稿是原告经过收集、整理并独立创作的结果，虽然其中的内容大都是客观事实的描写，但并非客观事实的描写就不具备独创性。这实际上从原告作品已经出版发行这一点上可以得出同样的结论。关于第二个问题，从法院调查的事实来看，临猗县志在使用原告提供的稿件时，不是简单的参考，而是将其作为县志某一部分内容的初稿，对其进行加工、修改、完善。成品的大部分文字内容都属于原告的文稿。因此临猗县志的这种加工、修改，至多只能认为是
58、对原告作品的演绎，而不能是对原告作品的参考。因此原告向临猗县志编纂委员会提供的文稿属于有著作权的作品，而且临猗县志直接利用了原告的这些作品。（四）关于赔礼道歉的具体适用赔礼道歉作为一种民事责任的承担方式，主要适用人身权受侵犯的场合。赔礼道歉可以采用口头方式进行，也可以采用书面方式进行。如果采用书面方式进行的话，往往其内容需要由法院核实。在本案中，由于原告的署名权受到侵害，因此属于人身权方面的侵害，可以要求被告承担赔礼道歉的法律责任。关于赔礼道歉的责任承担方式，有人认为赔礼道歉必须采用公开形式进行2。我们认为值得探讨，法律没有明确规定赔礼道歉应以公开方式进行，公开就不是赔礼道歉的必要形式。加害人
59、可以公开道歉，也可以在私下向受害者道歉。这应该是赔礼道歉与消除影响、恢复名誉最大的区别。如果赔礼道歉以公开方式进行，这种责任承担方式也就具有了某种消除影响、恢复名誉的性质3。注释：1案例材料选自最高人民法院公报1999年第1期2参见韦之著：著作权法原理，第148页，北京大学出版社1998年版王利明主编：民法，侵权行为法第171页,中国人民大学出版社1993年版3参见张新宝著：中国侵权行为法,第111页，中国社会科学出版社1995年版案例案例4、擅用他人歌曲做广告、擅用他人歌曲做广告 使用制作发布者被使用制作发布者被 判共同侵权判共同侵权新华社北京月日电(记者李煦)由于在公司形象广告中未经许可使
60、用了他人的歌曲，河南许昌帝豪集团被告上法庭。今天，北京市海淀区人民法院开庭审理这起案件，并当庭判决广告使用者河南许昌帝豪集团、广告制作者北京标格广告有限公司、广告发布者北京未来广告公司共同构成著作权侵权，共同承担赔偿责任。众人划桨开大船是由我国知名词曲作者魏明伦、王持久作词，陈翔宇作曲的一首歌曲，年曾在中央电视台春节联欢晚会上播出。河南许昌帝豪集团在未告知并经著作权人许可的情况下，将作品用作其集团公司形象广告的背景音乐，并在中央电视台一频道今日说法栏目中频繁播放，时间长达个月之久。后经三位作者再三要求，帝豪集团停止了侵权广告的播放，但对其侵权造成的不良影响及损失未作任何表示及安排。因此，三位作
61、者起诉至北京市海淀区法院，提出消除影响，赔礼道歉，赔偿损失及相关费用的诉讼请求。由于标格公司是广告片的制作者，未来公司是广告片的发布者，帝豪集团申请追加标格公司为被告，原告魏明伦等三人申请追加未来公司为被告，因此海淀法院依法追加标格公司和未来公司为本案的共同被告。法院经审理后认为，被告标格公司受托制作的广告片擅自使用原告歌曲中的片段作为背景音乐，并在中央一套的今日说法栏目中长时间播放，产生了侵权后果，应承担侵权责任。帝豪集团是广告的直接受益人，享受了侵权带来的利益，而且依据北京市高级人民法院“关于审理著作权纠纷案件若干问题”的解答，委托人和受托人都应当承担侵权责任。因此，法院认为帝豪集团是本案
62、侵权人。基于本案中被侵权歌曲是在春节晚会上播出并产生一定影响的作品，而未来公司又是中央电视台今日说法栏目的广告代理商，其本身具有的业务知识和职业特点，应推定其能够发现广告片侵权的事实，但其却未制止侵权行为的发生或进行补救，从而促成了广告片在电视台的有偿播放，存在明显的主观过错，应承担侵权责任。基于三被告分别是侵权作品的制作者，使用者，发布者，在整个侵权事实过程中，对侵权结果的损失分担具有不可分性，法院认定三者构成共同侵权，应承担连带责任。因此，法院判决三被告在中国电视报上向三原告公开道歉，消除影响，北京标格广告公司，河南许昌帝豪集团赔偿三原告经济损失万元，北京未来广告公司对上述损失承担连带赔偿
63、责任。案例1.协助他人完成某项工作的人,能否成为著作权的主体。案情1991年夏天,某市教育局、文化局决定,集资修建一座烈士群雕,并决定聘请本市美术学院教授王甲为创作设计人。10月11日,发起单位派人到美术学院正式办理了聘请王甲创作设计烈士群雕的有关手续。11月25日,在市各界代表参加的“烈士群雕奠基典礼”仪式上,王甲展示了自己创作的30公分高的群雕初稿,并就创作构思的主题思想、创作过程作了说明,获得与会者的赞同。同时,展示了本市公园管理处美工李乙根据有关领导指示为说明群雕所处位置而制作的烈士基模型。1992年3、4月间,王甲在群雕初稿基础上,又制作了一座48公分高的二稿。随后王甲与李乙根据初稿
64、、二稿基本形态的要求,指导木工制作了群雕放大稿骨架。这时,李乙作为群雕工程办公室的工作人员,在王甲的指导下,参加了群雕泥塑的放大制作工作。王甲经常到现场进行指导和刻画修改,并对有关方面提出的合理化建议予以采纳,对李乙提出的一些建议,王甲认为符合自己创作意图和表现手法的,亦予以采纳。1993年初,高2.12米的烈士群雕放大稿完成。经分割成400余块，由王甲等人分别按1:4的比例放大制作成泥塑,翻成石膏，交由工人用花岗石进行1:1石刻制作,1996年底群雕正式落成。在此之前的1994年5月,全国城市雕塑设计方案展览会在首都举行,该市选送了王甲创作的群雕放大稿的缩小稿参展。展览结束后,王甲创作的群雕
65、获得纪念铜牌。李乙认为,自己与王甲在合作创作群雕上存在事实上的约定关系,并实际参与制作了放大稿,因此,诉至法院,主张对群雕放大稿享有著作权。问题李乙对群雕放大稿是否事有著作权?群雕放大稿是合作作品还是单独作品?答案与分析李乙对群雕放大稿不享有著作权,该作品是王甲独立完成的作品而不是合作作品。理由如下:所谓著作权是指作者对自己创作的科学、文学、艺术作品依法享有的权利。著作权主体依照著作权取得的不同,可分为原始著作权主体和继受著作权主体。原始著作权主体即指作者,是指创作完成作品的人。本案中,烈士群雕是有关单位聘请王甲设计创作,并由王甲独立创作完成了初稿和二稿,雕塑的放大稿作为诉争的焦点,是在王甲亲
66、自指导参加下完成的。放大稿与前二稿相比,在主题思想、整体结构、基本形态,表现手法等方面是一致的,没有实质的改变,出现的一些变化也是在王甲的指导参加和认可下完成的,李乙参与了放大制作,通过口头或实际刻画提出过一些建议,但最终采纳与否,还取决于王甲,所以,李乙的工作是辅助性的劳动,不具备原创性。另外,也不存在有关单位聘请李乙参加创作雕塑的事实,李乙和王甲之间也没有合作创作的口头或书面约定,所以,李乙既不能单独取得对雕塑放大稿的著作权,也不能与王甲分事该作品的著作权。该作品的著作权应归王甲一人事有。小结合作作品著作权人的认定应具备两个条件:一是应有共同创作的协议,二是各作者应对作品投入了创造性的劳动
67、,只是提供辅助性劳动的人,不能认定为合作者。邻接权邻接权一、一、概念概念 （一）亦称作品传播者权，指作品的传播者在传播作品的过程中对其创造性劳动成果依法享有的专有权利。英语为：neighbouringrights.在我国法律中，将其称之为“与著作权有关的权益”。（二）著作权与邻接权的关系联系：二者同属知识产权范畴，著作权是邻接权产生基础，然而没有邻接权的保护，著作权的保护又是不完全的。区别：1、主体不同：著作权是智力作品的创作者；邻接权是出版者、表演者、音像制作者、广播电视组织。2、保护对象不同：著作权是文学、艺术和科学作品；邻接权是传播者艺术加工后的作品。3、内容不同：著作权是作者对作品享有
68、的人身权及财产权；邻接权是出版者权、表演者权、录音录像制作者权、广播组织权。4、受保护的前提不同：著作权是只要符合法定条件，一经产生就受保护；邻接权的取得须以著作权人的授权及对作品的再利用为前提。二、二、出版者权出版者权 （一）概念：是指出版者对其出版的作品享有的一系列的权利。主体：一般包括图书、报纸、期刊等类出版单位，出版的作品主要以文字、线条、代码、图案表示的文字作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品。并且大多以印刷的形式进行复制。客体：出版者所出版的报纸、图书、期刊及其版式、装帧等。这里既涉及表达思想和感情的作品本身，又涉及作品的载体。对作品，出版者拥有专有出版权，对载体，出版者对其出版的图
69、书、报纸、期刊的版式、装帧拥有专有使用权。（二）出版者权的内容1、图书出版者的专有出版权专有出版权是指图书出版者对著作权人交付的作品，在合同有效期内和在合同约定的地区，享有以同种文字的原版、修订版和缩编本的方式出版图书的独占权利。注：只有图书出版者对其出版的图书拥有法定的专有出版权，报纸、期刊出版者是否拥有，取决于同作者的合同约定，如果合同中没有明确约定，只能享有普通的非独占的出版权。期限：只能在出版合同约定的期限内享有，且期限不能超过10年。合同期满后，当事人可以续订，续定期限仍不能超过10年。地域约定：专有出版权只能在合同约定的地域内有效，地域约定应以国家为单位。版本限制：图书出版者只对著
70、作权人交付的作品手稿所使用的文字的版本享有专有出版权，包括该文字的原版、修订版和缩编本。2、版式、装帧设计的专有使用权版式是指出版者出版图书、刊登文章所使用的开本、字体、自行、篇章结构安排等。装帧设计是指图书出版者对其出版的图书的封面、封底、护封所作的装潢设计和报刊出版者对其出版的报纸、杂志的刊头、封面、版面、封底等所作的装潢设计。（三）出版者的义务1、与著作权人订立书面合同图书出版者出版图书，应同著作权人订立书面合同。著作权人向报社、杂志社投稿，不需订立书面合同。决定采用或刊登的期限：图书是6个月，不采用应及时通知作者；不通知作者也不签订合同，6个月后作者可以要求出版者退还原稿和给与经济补偿
71、。报社15日杂志社30日，过期未收到杂志社决定刊登的通知的，可改投。2、按期、按质出版作品；3、重印、再版作品；4、向著作权人支付报酬。三、表演者权三、表演者权 （一）概念：是指表演者依法对其表演所享有的权利。其产生的前提是著作权人将其作品的表演权许可给表演者行使。注意区别：表演者权由表演者享有，表演权属于著作权人。表演是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助技术设备的声音、表情、动作公开再现作品。所以，我国邻接权所保护的表演只涉及对作品的表演，诸如杂技表演、马戏表演、体育项目表演等均不属于著作邻接权保护范围。且只有公开的表演才能得到保护。（二）表演者的权利1、表明表演者的身份（包括演员姓
72、名和演出单位）。属人身权，不受期限限制。2、保护表演形象不受歪曲。属人身权，不受期限限制。表演者本身形象受民法的一般保护，而表演形象却归入邻接权的保护体系中。3、许可他人从现场直播。4、许可他人为营利目的录音录像，并获得报酬。注意：二次使用费请求权制度5、许可他人复制发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬。6、许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。36项规定的权利保护期为50年，截止于该表演发生后的12月31日。（三）表演者的义务1、表演者使用他人未发表的作品是，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。2、表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但是应当按照规
73、定支付报酬；如果著作权人声明不许使用，则不得使用。但属于法定免费表演的，表演者无须向著作权人支付报酬。3、表演者使用通过改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行营业性演出，应当按照规定向改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。4、表演者为制作录音录像和广播、电视节目进行表演而使用他人作品的，如属未发表作品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬；如属已发表作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。四、录音录像制作者权四、录音录像制作者权 （一）相关概念：录音制品是指任何有声音的原始录制品，如唱片、录音磁带、激光唱片等。录像制品是指电影、电视、录像作品以外的任
74、何有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品。主体是录音制作者和录像制作者。客体为录音录像制品。（二）录音录像制作者权利录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为50年，截止于该作品首次制作完成后第50年的12月31日。（三）录音录像制作者的义务1、录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。2、录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。3、录音录像制作者使用他人已经合法录制为录音制品
75、的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。4、录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。五、广播组织权（一）概念是指电台、电视台等广播组织对其编制的广播电视节目依法享有的权利。主体是那些制作并播放广播电视节目的组织。注：1、转播节目不受保护2、企事业单位内部及乡镇地方组织为了宣传需要而设立的广播站、电视台，不具有法人地位，不包含在邻接权范围之内。如他们使用自己制作的音像制品或自己创作的作品，则他们是作品的著作权人或音像制作者。客体是广播电视节目，不论其播放途径如何。（二）广播电视组织的权利1、播放节目的权利；2
76、、许可他人播放并获得报酬的权利；3、许可他人复制并获得报酬的权利。权利保护期为50年，截止于该广播电视首次播放后第50年的12月31日。（三）广播电视组织的义务1、广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。2、广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。3、广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。4、电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人的许可，并支付报酬。著作权
77、的限制著作权的限制一、一、著作权限制的原因著作权限制的原因 著作权法在保护著作权人和传播者利益的同时，还必须兼顾社会公共利益，防止权力被滥用，阻碍和束缚科学技术的进步和文化的繁荣。因此，世界各国著作权立法，无不对著作权予以一定的限制。著作权与财产权不同，就其法律保护而言，著作权已受到了时间和地域上的限制，此外，还受到合理使用、法定许可、强制许可等制度的限制。二、合理使用二、合理使用 （一）概念：是指在特定条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。（二）合理使用必须具备的几个要件：1、使用的作品已经发表，未发表的作品不属于合理使用的范围
78、。2、使用的目的仅限于为个人学习、研究、欣赏，或者为了教学、科学研究、宗教或慈善事业以及公共文化利益的需要；3、使用他人作品时，不得侵犯著作权人的其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名称。（三）合理使用的范围：1、为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品；2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；3、为报道时事新闻额，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免的再现或引用已经发表的作品；4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教文题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外
79、。5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或播放在公共集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。6、为学校课堂教学活科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行。7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；8、图书馆、纪念馆、博物馆、档案馆、美术馆为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；10、对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、社应、录像；11、将中国公民、法人、其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；12、
80、将已经发表的作品改成盲文出版。这些规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。三、三、法定许可使用法定许可使用（一）概念：是指依著作权法的规定，使用者在使用他人已经发表的作品时，可以不经著作权人的许可，但应向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。（二）法定许可的几种情形：（根据著作权法第23、39、42、43条的规定）1、为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的以外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或短小的文字作品、音乐作品或单幅的美术作品或摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且
81、不得侵犯著作权人享有的其他权利。2、录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。3、广播电台、电视台播放他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。4、广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院另行规定。四、四、强制许可使用强制许可使用 （一）概念：是指在一定条件下，作品的使用者基于某种正当理由需要使用他人已发表的作品时，经申请由著作权行政管理部门授权，即可使用该作品，无需征得著作权人同意，但应当向其支付报酬的
82、制度。（二）注：我国著作权法没有规定强制许可制度，但是我国已经加入伯尔尼公约和世界版权公约，故公约中有关强制许可的规定也可引用。案例5、以教学为目的复印地人已发表的作品，是否侵犯他人的著作权；为评论他人文章，在自己的作品中引用他人作品，法律是否允许。案情语文教师胡甲在文学杂志上看到钱乙发表的一组诗歌，颇为欣赏，就复印了一百份作为文学辅助材料发给了学生。胡甲又将钱乙的这组诗歌逐段加以评析。写成文章后投到刊物上发表。钱乙得知后，认为胡甲未经自己许可，擅自复印、使用其作品，在其评论文章中全文引用了自己的诗歌，是对自己著作权的侵权行为，遂向人民法院提起诉讼。问题胡甲的行为是否侵犯了钱乙的著作权？为什么
83、？答案与分析胡甲的行为是合理使用，不侵犯钱乙的著作权。理由如下；根据著作权法第22条的规定：著作权人的权利受到一定的限制，即合理使用。合理使用是指可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并阻不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利的行为。合理使用需具备两个条件:（1）使用他人已经发表的作品，他人未发表的作品不得擅自使用。（2）非营利目的，而是为个人学习、研究或为国家社会公共利益的需要而使用。著作权法第22条列举了合理使用的十二种情况其中第2款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”；第6款“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少
84、量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用但不得出版发行”。本案中，钱乙的诗歌已公开发表，胡甲是为教学需要复印了一百本，非营利为目的，且复印较少，应属合理使用的范围。胡甲在评论文章中全文引用了钱乙的诗歌，是否就构成侵权呢？也不是，根据著作权法实施条例第27条的规定：合理使用中的适当引用应具备三个条件；（1）引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；（2）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（3）不得损害极引用作品著作权人的利益。本案中，胡甲是因评论钱乙的文章而引用其作品的，而目因为诗歌是一种短小精悍的文学体裁，只有逐段加以评论才能全面地以映出作者的创作意图和作品的主题
85、思想，虽是全文引用但不构成引用人作品的主要部分或实质部分，胡甲的行为是合法的合理使用，钱乙的要求没有法律依据，人民法院应驳回其诉讼请求。小结注意区分合理使用与侵权行为的界限，合理使用属合法行为受法律保护；侵权行为是百法行为，应承担相应的法律责任。区分两者的关键一是是否已发表的作品，二是是否以营利为目的。著作权的保护著作权的保护一、一、侵犯著作权行为（包括邻接权）侵犯著作权行为（包括邻接权）（一）概念：是指未经作者或其他著作权人同意，又无法律上的根据，擅自对著作权作品进行利用或以其他非法手段行使著作权人专有权利的行为。（二）构成要件：1、要有侵权的事实；2、行为具有违法性；3、行为人主观上有过错
86、。（三）侵权的种类根据著作权法第46条的规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。1、未经著作权人许可，发表其作品的；2、未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；3、没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；4、歪曲、篡改他人作品的；5、剽窃他人作品的；6、未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外。7、使用他人作品,应当支付报酬而未支付报酬的。8、未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权
87、人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或录音录像制品的，本法另有规定的除外。9、未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；10、未经表演者许可，从现场直播或公开传送其现场表演，或者录制其表演的；11、其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。二、二、侵犯著作权的法律责任侵犯著作权的法律责任 （一）民事责任1、停止侵害2、消除影响3、赔礼道歉4、赔偿损失（二）行政责任（三）刑事责任三、三、著作权纠纷的调处著作权纠纷的调处 （一）调解（二）仲裁（三）诉讼四、四、著作权的管理著作权的管理 （一）行政管理机构及职权（二）著作权的集体管理二十世纪福克斯电影公司诉北京市文化艺术出版社音像大
88、世界侵犯著作权纠纷案原告：二十世纪福克斯电影公司（TwentiethCenturyForFilmCorporation），住所地美国特拉华州肯特县多佛市南州大街229号。代表人：玛丽安妮哈里森，高级副总裁。委托代理人：张永宜、张斌，北京市大地律师事务所律师。被告：北京市文化艺术出版社音像大世界，住所地北京市西城区西长安街114号。法定代表人：潘洪业，总经理。委托代理人：李大中，北京市隆安律师事务所律师。委托代理人：李浩，北京市版权事务所版权代理人。原告二十世纪福克斯电影公司（以下简福克斯公司）因与被告北京市文化艺术出版社音像大世界（以下简称音像大世界）发生侵犯著作权纠纷，向北京市第一中级人民法
89、院提起诉讼。原告诉称：原告是电影作品独闯龙潭(COMMANDO)、虎胆龙威(DIEHARD1、2)著作权的合法拥有者。根据中国政府与美国政府1992年1月17日签订的关于保护知识产权谅解备忘录以及1992年10月15日对中国生效的伯尔尼公约的规定，原告所拥有的电影作品的著作权应当受到中华人民共和国著作权法的保护。原告在提起诉讼之前从未授权被告发行销售原告的电影作品，也未授权任何第三人许可被告进行同样的行为。原告发现近一个时间以来，被告未经授权而发行、销售原告拥有著作权的电影作品的激光视盘。被告未经原告许可，以录像、发行等方式使用作品，是对原告著作权的严重侵犯，应当承担侵权的法律责任。故请求人民
90、法院：1、责令被告提供侵权制品的销售数量和库存数量；2、查封并没收被告未售出的全部侵权制品；3、责令被告向原告作出书面保证，今后不再发生侵犯原告著作权的行为；4、判令被告向原告支付不低于万元人民币的赔偿金；5、判令被告承担原告为追究被告侵权责任所付出的费用。被告辩称：（1）本案涉及的电影作品出版物商品，是深圳市激光节目出版发行公司出版、发行的。这一事实在该商品上已经明确标注。原告所诉与事实不符。（2）我国著作权法规定，只有以摄制录像的方式使用电影作品才是侵权。著作权法没有规定经销、代销不能明确辩认为侵权出版物商品的，应负侵权责任；更没有规定经销、代销出版物商品须取得著作权人许可。著作权法第条第
91、项规定：“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”，是侵权行为。因此，只有为特定目的、未经授权提供作品复制件的，才是非法的发行行为。发行人可以通过自己的出售、出租行为将作品复制件直接提供给公众而实现其发行目的，也可以通过出售、出租等营销环节间接向公众提供作品复制件来实现发行目的。出版物的营销者，不一定是出版或发行者。原告指控被告“以录像方式使用作品”，是对法律的曲解。原告没有法律依据向非出版和发行人的被告主张权利。（）被告仅是本案涉及的出版物的一家代销商，无法向法院陈述该出版物的全部销售情况。原告对该出版物的出版发行及营销情况应当清楚，并应当向未经授权的著作使用人主张权利。原告仅因音
92、像大世界是北京市内最具规模、最具影响的录音录像商品营销企业，就以音像大世界为唯一被告，任意扩大权利主张内容。其诉讼动机不良，不应予以支持。北京市第一中级人民法院经审理查明：原告福克斯公司是在美国注册的一家电影公司。福克斯公司于1985年、1990年分别对其制作的电影作品独闯龙潭(COMMANDO)、虎胆龙威2(DEIHARD2)在美国版权局进行了版权登记，获得了版权登记证书,拥有上述电影作品的著作权。1994年6月6日，原告的律师在被告音像大世界购得深圳市激光节目出版发行公司出版发行的激光视盘独闯龙潭、虎胆龙威2。原告的上述购买行为经北京市公证处进行了证据保全公证。被告对指控其销售和北京市公证
93、处的公证无异议。被告提交的深圳市激光节目出版发行公司出具的证明表明，虎胆龙威是经文化部（1989）第118号、独闯龙潭是经文化部（1990）年第200号文件批准出版。被告还提交了海外文艺音像制品进口出版许可证，其内容不涉及本案电影作品。被告音像大世界是依法经批准设立的企业法人，其经营范围包括国家正式出版发行的音像制品。被告所述其与深圳激光节目出版发行公司之间的代销法律关系，没有提供相应的证据证明。1995年11月，根据原告的申请，法院对被告音像大世界的帐目进行了证据保全，并委托审计事务所对音像大世界销售有关激光视盘的情况进行了审计。审计结论是：1993年10月16日至1995年10月31日期间
94、，音像大世界经销情况为:（一）独闯龙潭进货21盘，金额4589.76元；销售20盘，金额5993.40元，存货1盘，金额218.56元，利润为806.40元；（二）虎胆龙威进货32盘，金额6539.04元；销售22盘，销售金额5603.40元；存货10盘，金额1987.20元，利润为469.04元。原告对审计报告的意见是：被告销售侵权制品中的经营费用，是与侵权行为相联系的，故在销售收入中不应扣除经营费用，而应以销售毛利润作为其非法收入。即非法收入应当是销售收入减销售成本（进价）、税金后所得的余额。被告未对该审计报告提出自己的意见。在审理中，原告明确表示由于不知道被告销售的激光视盘的制作时间是否
95、在中美关于保护知识产权谅解备忘录生效之后，故对该激光视盘的制作者、出版者暂不起诉。本案只起诉销售商。原告为本案诉讼支出的费用包括：（1）为取得证据而购买被告所售激光视盘的费用：独闯龙潭350.3元，虎胆龙威2350.30元2700.60元，共计1050.90元。（2）为收集证据而作的证据保全公证费562.50元。（3）为诉讼文件所作的中英文相符公证费600元。（4）为诉讼需要付给翻译公司的诉讼文件翻译费用638.75元。(5)律师代理费4662.41元。以上共计7514.56元。原告还提出被告应当赔偿预交的案件受理费和预付的审计费等共计1.9万余元。上述事实有原告福克斯公司注册证明、电影作品独
96、闯龙潭、虎胆龙威2的版权登记证明、北京市公证处第1219号证据保全公证书、音像大世界销售的激光视盘独闯龙潭、虎胆龙威、审计报告、收费收据、音像大世界营业执照、出版报批说明、海外文艺音像制品进口出版许可证、代销说明及当事人陈述等证据在案证实。北京市第一中级人民法院认为：被告音像大世界销售了根据原告福克斯公司享有著作权的电影作品独闯龙潭、虎胆龙威2制作的激光视盘。该激光视盘的复制，系他人未经著作权人许可所为，故音像大世界的销售的上述激光视盘属侵权制品。这是本案的主要事实。双方当事人争议的焦点是：音像大世界的销售行为是否构成对福克斯公司著作权的侵犯？对此，应根据著作权法和国际著作权条约的规定来认定：
97、从主观方面看，被告音像大世界销售侵权激光视盘是有过错的。被告认为其行为不构成侵权的主要理由，是其没有审查经销的激光视盘版权合法性的义务。国家版权局国权199328号文件关于为特定目的使用外国作品特定复制本的通知规定，国际著作权条约在我国生效前，中国公民或者法人为特定目的拥有和使用的外国作品的特定复制本，在1993年10月15日后均应取得原著作权人的授权才能销售,否则，按侵权处理。音像制品的销售商不仅要遵守行业管理规定，而且要注意销售的音像制品是否可能侵犯他人的知识产权。中国加入有关国际著作权公约、条约后,对于受我国法律保护的外国作品，销售商在经营中更应该加以注意。被告作为音像制品的专业销售商，
98、没有注意销售的激光视盘属于第三方提供的正式出版物，要求免责的理由不能成立。从客观方面看，由于中美两国签订了关于保护知识产权谅解备忘录和中国加入伯尔尼公约，原告福克斯公司对电影作品独闯龙潭、虎胆龙威2在美国取得的著作权，也应受到中国法律的保护。中华人民共和国著作权法实施条例第五条（五）项规定：“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。因此，销售也是著作权法规定的发行行为。中华人民共和国著作权法第四十五条第（五）项规定：“未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的”，是侵权行为。被在北京销售
99、他人出版的侵权激光视盘，其行为侵害了原告的合法权益，应当承担相应的法律责任。当然，销售商在承担责任后，可以根据合同向出版者追偿。被告音像大世界销售的激光视盘，虽然有文化行政部门的批准号，但是该批准号均是在关于保护知识产权谅解备忘录和伯尔尼公约在我国生效前作出的，当时该部门并不审查版权许可问题。被告没有提供销售激光视盘已经经过版权许可的证据，故不能免责。音像大世界提交的海外文艺音像制品进口出版许可证，不涉及本案的电影作品，故与本案无关，不能作为抗辩证据。被告所述其与出版者深圳市激光节目出版发行公司之间是代销法律关系，不仅因没有相应证据不能采信，而且根据法律规定，无论双方是代销还是购销关系，均不影
100、响对第三方承担侵权的法律责任。考虑侵权损害的赔偿，应当顾及被告音像大世界实施侵权行为的时间,销售侵权商品的数量，销售侵犯商品的损害后果以及侵权所造成的社会影响。原告提出的关于销售侵权商品的利润中不应扣除经营费用的意见，具有合理性,应予采纳。因此原告的损失，可以按每张视盘原告应获的合理利润和被告销售侵权商品的数量来计算。原告为保护自己的合法权益而寻求司法救济时支出的合理费用7514.56元，也应当由被告承担。原告的诉讼请求中有不属于民事判决应当解决的责令被告书面保证不侵权等内容，法院不予支持。据此，北京市第一中级人民法院于1996年11月26日判决：（1）被告北京市文化艺术出版社音像大世界立即停
101、止销售侵犯原告二十世纪福克斯电影公司著作权的激光视盘。（2）被告北京市文化艺术出版社音像大世界自本判决生效之日起，39日内向原告二十世纪福克斯电影公司支付赔偿金20114.56元人民币。（3）驳回原告二十世纪福克斯电影公司其他诉讼请求。本案受理费2010元，审计费1万元，其他诉讼费用125元，均由被告北京市文化艺术出版社音像大世界负担。北京市第一中级人民法院还依照中华人民共和国民法通则第一百三十四条第三款的规定，另行制作民事制裁决定书，决定对被告北京市文化艺术出版社音像大世界库存的侵权激光视盘予以收缴。第一审宣判后，双方当事人均未提出上诉。上海榕树下计算机有限公司诉中国社会出版社上海榕树下计算
102、机有限公司诉中国社会出版社著作权侵权纠纷案著作权侵权纠纷案原告方(榕树下公司)代理词尊敬的审判长、审判员、书记员：上海华诚律师事务所接受上海榕树下计算机有限公司（以下简称榕树下公司）的委托，指派陶鑫良律师担任原告榕树下公司起诉被告中国社会出版社（以下简称社会出版社）侵犯著作权纠纷一案中原告的诉讼代理人。陶鑫良律师会同原告委托的另一位诉讼代理人-北京大学知识产权学院张平博士，在今天开庭前对本案的事实进行了深入地调查，并认真学习了相关的法律、法规和规章、政策、又仔细阅读了被告方的民事答辩状。今天又参加了刚才的法庭调查，围绕本案中系争作品是否受我国现行法律保护？原告能否成原告？被告是否是被告等焦点问
103、题，谨发表以下四方面的代理意见。1、本案系争的网络原创和网络传输的作品受我国现行著作权法保护，是合法的本案诉讼客体。2、原告依法受让而享有本案系争作品的专有出版权，具备本案原告的合法诉讼主体地位。3、被告是擅自出版本案系争作品的侵权行为者之一，依法主张权利的原告没有告错对象。4、被告应当就其侵权行为向原告及本案系争作品诸作者赔礼道歉并赔偿经济损失。一、我国现行著作权法保护本案系争的网络原创和网络传输的文字作品。1、本案系争的网络原创和网络传输的九篇文字作品。本案中系争的是由陈万宁(笔名宁财神)、季伟亮(笔名JASCHA)、顾叙(笔名Hecong)、施煜华(笔名航云)四位作者创作的九篇文字作品：
104、文章名作者笔名（姓名）1我的轻舞飞扬宁财神（陈万宁）2假装纯情宁财神（陈万宁）3男孩喜欢和什么样的女孩聊天宁财神（陈万宁）4聊天室套狼（郎）不完全手册宁财神（陈万宁）5聊天室泡妞不完全手册宁财神（陈万宁）6网络CHAT防狼手册JASCHA（季伟亮）7马屁圣经（工作篇）JASCHA（季伟亮）8CHAT里的睡美人Hecong（顾叙）9长发为君留航云（施煜华）和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。根据我国上述法律规定可知，我国现行著作权法保护的是作者独立构思完成的（即“具有独创性”的），并能够被物质载体固定下来为人所感知的（即“能以某种有形形式复制”的）文学、艺术和科学领域
105、内的智力创作成果,也就是这一意义上的作品。我国著作权法保护的是作品，是作品本身，我国著作权法保护的不是作品的特定载体形式和传播方式。从传统的纸介质载体至新兴的数字化载体，从传统的邮发传输到新兴的网络传输，所发生的仅仅是作品之载体形式和传播方式的改变，其间作品本身并没有发生变化，作品还是作品。无论载附于传统纸介质载体上的作品,还是凝聚于新兴数字化载体上的作品，都是可以由物质载体固定下来的作品,其都可以通过纸显、屏显等方式(并且还可以相互转换)为人们所知。传统纸介质载体及其邮发传输和新兴数字化载体及其网络传输都属于“以某种有形形式的”复制和传播，无论采取哪一种载体形式及其传播方式，作品依然故我。国
106、家版权局国权（1999）45号文“关于制作数字化制品的著作权规定”中就明确载明：“本规定所称数字化制品，是指将受著作权法保护的作品以数字代码形式固定的有形载体”，“将已有作品制成数字化制品，无论已有作品以何种形式表现和固定，都属于中华人民共和国著作权法所称的复制行为。”综上所述，在网络上发表并传播的网络原创与网络传输的作品，不因其曾经或者现在置于数字化载体形式和网络传播方式而不再受我国著作权法保护，其仍然属于我国著作权法保护的作品。3、本案系争的九篇经网络原创和网络传输的文字作品受我国现行著作权法的保护。被告在庭审中辩称的“网络原创和网络传输的作品不受我国法律保护”的观点依法不能成立；被告在其
107、民事答辩状中抗辩的“网络上传输的数字化了的作品并非是我国著作权法明文规定的保护客体”之说依法也不能成立。二、原告依法享有本案系争作品之作者合法许可的相应的专有出版权，具有本案原告的合法诉讼主体地位。我国著作权法第三十条载明：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，约定期间享有专有出版权。”“图书出版者在合同约定期间享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”但被告误解或者曲解上述法律规定，被告坚持强调：专有出版权仅为图书出版者所专有，其他民事主体不能享有。被告认为，“我国著作权法仅规定：图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权。我国从未有任何法律法规规定网站对在网络
108、登载的作品可以享有专有出版权。”所以专有出版权只能归属具有出版资质的出版社之类“图书出版者”，无出版资质的民事主体不能享有专有出版权。被告指称：“上海榕树下计算机有限公司并非国家批准的出版机构，其没有出版的权利能力和行为能力，那怎么能享有专有出版权呢？”被告因此进一步指责原告“榕树下计算机有限公司以自己根本就不享有的所谓权利为依据，主张我们侵犯了其专有出版权，完全是不懂著作权法的起码常识所致”，俨然一副教师爷的派头。原告方认为，被告坚持强调的上述观点是根本站不住脚的。1、出版权的法律概念出版应当是使用作品的方式，出版权应当归类于著作财产权一类。但在我国著作权法明确著作权之财产权利范围及作品使用
109、方式的第十条法律条文中并没有直接提到“出版权”或“出版”方式，该条关于财产权的规定为：“（五）使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并因此获得报酬的权利。”：而我国著作权法实施条例第五条第（六）款载明：“出版，指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。”那末，“根据经过复制向公众发行”而构成的出版的概念，不难得出：出版权=复制权+发行权。所谓出版权，依据上述法律、法规之规定，可以理解为是著作权人“以复制、发行的方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利
110、。”诚如作品的表演权不等于表演者权利一样（表演权是著作权人的著作权组分，表演者权利是表演者的邻接权）,作品的出版权也不等于作品的出版者权利，出版权是著作权的财产权的组成部分，其原始归属于作者但可依法继受转移;而我们著作权法规定的纳入邻接权范围几为我国特有的出版者权利是指“装帧设计版式权”。我国著作权法实施条例第三十八条规定:出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式、装帧设计享有专有使用权。出版权不是出版者权利，出版权作为著作权中的财产权利，是一种可以依法转让(包括许可使用)和继承的民事权利和知识产权经济权利，可以为一般民事主体所原始享有或者继受享有。2、专有出版权的确切涵义及授权来源庭审中被告人
111、指称原告将民事诉状中的“专有出版权”改称为“独占性出版权”是偷换概念，被告的这一说法和指责是毫无道理的。原告方认为，专有出版权就是独占性出版权。在知识产权及其贸易活动中，所谓“独占”就是“单一”和“唯一”，例如，“独占许可”就是指被许可方唯一享有被许可的知识产权的使用权，由此许可方不但不能再许可任何第三人分享该知识产权的使用权，连许可方自己也从此不能再使用这一知识产权对应的智力成果。而我国著作权法实施细则第三十五条规定：“取得某项专利使用权的使用者，有权排除著作权人在内的一切他人以同样的方式使用作品。”专有出版权就是包含出版意义上的复制加发行的著作权之“某项专有出版权”，专有出版权依法许可使用
112、后，“排除著作权人在内的一切其他人以相同的方式使用作品”，所以，专有出版权等于独占出版权，是对于相应作品的唯一性的出版权利。出版权和专有出版权也是可以依法处分、转让或者继承的民事经济权利。专有出版权作为著作权的初始组成部分，原始归属于作者这一原始著作权人。作者可以通过合同约定将专有出版权许可或者再许可给其他民事主体。即使由我国著作权法第三十条所明示的图书出版者的专有出版权的权源也不是法定直接授予,而是合同约定，其“在合同约定期间享有专有出版权”。我国著作权法及其实施条例直接规定授予图书出版者的只有“出版者对其出版的”书、报、刊的装帧设计、版式“享有专有使用权”，而专有出版权这一种专有使用权是由
113、作者与图书出版者之间的合同约定而产生的。图书出版合同是著作权许可使用合同之一。我国著作权法实施条例第三十三条规定：“除著作权法另有规定，合同中未明确授予专有使用权的，使用者仅取得非专有使用权。”而图书出版合同就是“著作权法另有规定”的合同，图书出版合同的标的只能是法律直接规定的专有出版权，所以有人称图书出版合同的标的是“合同约定的法定之专有出版权”；但必须强调，图书出版合同仍是平等民事主体之间的民事合同，实际上，我国现行著作权法的这种规定无理排除了合同当事人约定非专有出版权之权利的图书出版合同，是一种偏重于图书出版者单方面利益而剥夺合同当事人意思自治的法定合同条款,不能不认为这是计划经济的历史
114、遗迹。但是，即使如此，图书出版者的专有出版权仍然是因合同约定而产生的合同之债权，而并非是法律直接规定所授予的权利，除“专有”这一点由法律直接规定外，仍由合同约定许可使用的授权标的范围和时间区间。图书出版者与其他民事主体一样，一般并非是“专有出版权”的原始权利人，而只是依合同约定受让相应专有出版权的继受权利人。3、专有出版权并不为图书出版者所专有作为国家主管部门批准了出版之经营范围而获得了出版资质的出版社之类“图书出版者”，可以通过图书出版合同之约定而取得相应作品的专有出版权，“在合同约定期间享有专有出版权”。的确我国著作权法也只是在关于图书出版合同的第三十条中提到了“专有出版权”。但是，难道就
115、能因此认为“专有出版权只为图书出版者所专有”吗？不，不能。第一、专有出版权是著作权之财产权中的一部分权利，是复制权与发行权的组合权利，其初始归属于作为原始著作权人的作者，是一种可以依法处分，可以依法转移的民事经济权利。著作权人可以依法将其许可给图书出版者，也可以将其许可给其他民事主体(现行法律并没有明文规定只能将专有出版去授予图书出版者，也并未明文禁止不得将专有出版权授予其他民事主体)；著作权人还可以依法授予被许可方再授权，即由被许可方再许可第三人出版或专有出版相应作品的权利。这是民事经济权利自由处分的基本原则，应当同样适用于“专有出版权”这一民事经济权利。第二，虽然我国现行著作权法只明文规定
116、了“图书出版者在合同约定期间相应的专有出版权利受法律保护”，但同时并未明文规定只有图书出版者才享有专有出版权。这一法律规定并不等于“专有出版权只能归属图书出版者”，这就好比说“马有四条腿”，但“有四条腿的不仅仅是马”。法律规定了图书出版者得以享有因合同约定而受让得到的专有出版权，但并不排斥其他民事主体也同样依法享有通过合同约定而受让取得的专有出版权。所以，依法，依理，依情，专有出版权并不为图书出版者所专有。其实，就在本案中被告举证的以李洪涛为许可方（甲方）和以被告为被许可方（乙方）的这份图书出版合同的第一条开宗明义就载明：“甲方授予乙方在合同有效期间，在世界各地区以图书形式出版该作品的专有出版
117、权利，为期5年。”在这里，授权的李洪涛并不是图书出版者，但他却可以将“专有出版权”授予图书出版者被告中国社会出版社。被告自己出证的证据、自己签订的合同不是也早就证明专有出版权并不为图书出版者所专有吗？4、专有出版权与出版资质的关系专有出版权作为一种民事权利，一种知识产权经济权利，享有者可以依法对其进行处分，包括可以依法许可或再许可他人使用。专有出版权是一种横向的民事权利义务关系，而出版资质条件是一种纵向的行政管理制度。取得专有出版权和实施出版行为是两个有区别的行为。任何民事主体都可依法受让取得专有出版权，任何民事主体受让取得专有出版权后，可以将其束之高阁而储备于手中；也可以在再许可授权范围内将
118、专有出版权再授权给其他民事主体使用；如果自身具备了出版资质，还可以自己实施出版发行。受让取得专有出版权乃至依约定再许可第三人取得专有出版权都是“横向”的单纯的纯民事行为；实施出版则是一个“纵横交错”的行为，这一行为即要满足“横向”的依法受让取得专有出版权的民事行为要求,又必须同时遵循行政管理规定，满足“纵向”的具备出版资质的行政管理要求,两者缺一不可。换言之,仅仅受让取得专有出版权者乃至依约再许可他人取得专有出版权者并不需要具备出版资质。5、本案中原告依法受让取得专有出版权并不以其“具备出版资质”为前提本案原告的行为一是通过签订著作权许可使用合同从有关作者手中依法受让取得系争作品的相应的专有出
119、版权，二是依上述著作权许可使用合同中的具体约定授予的再许可权利,再授权上海文化出版社出版载有系争作品的榕树下（网络原创作品丛书）等。原告的两种行为都不是自身的出版行为，都不需要满足自身具备出版资质这一行政管理之要求。所以，被告在其民事答辩状和庭审中反复强调的“上海榕树下计算机有限公司并非国家批准的出版机构，并没有出版的权利和能力，那怎么能享有专有出版权呢”的观点是错误的。原告依法受让取得相应作品的专有出版权乃至依约定再许可第三人上海文化出版社使用的行为是单纯的“横向”民事行为，该民事行为不以原告具备出版资质为前提条件或前置程序。6、本案原告通过著作权许可使用合同依法受让取得了系争作品的专有出版
120、权今年2月下旬至3月初，原告与本案九篇系争作品的四位作者陈万宁(宁财神)、季伟亮(JASCHA)、顾叙(Hecong)、施煜华(航云)分别签订了著作权许可使用合同，这四位作者在合同中明确约定，他们分别将各自创作的那些本案系争作品的专有出版权许可与再许可授权给原告，“甲方（作者原告注）授予乙方（即原告原告注）在全国范围内自行出版或者由乙方再许可第三方出版上述作品的独占性出版权利，且此种出版均需依国家现行规定向有关部门申报并获得批准。”这些著作权许可使用合同的“有效期为一年”。通过这些合同约定，原告依法受让取得了本案九篇系争作品在全国范围内的、一年合同有效期间的、自行出版或者再许可他人出版的专有出
121、版权。是该方面专有使用权的独占性授权，根据我国著作权法实施条例第三十五条有关“取得某项专有使用权的使用者，有权排除著作权人在内的一切其他人以同样的方式使用作品”的规定，原告依法受让取得的本案系争作品的专有出版权是唯一性的权利、独占性权利。从这一意义上说，在上述著作权许可使用合同明确约定的“全国范围内”和“一年有效期”内，本案系争作品之专有出版权的唯一主体只是原告。依法受让取得本案系争作品之专有出版权的原告，当然是本案的合法诉讼主体，完全具备本案原告的合法地位。三、被告是擅自出版本案系争作品的侵权行为者之一，依法主张权利的原告没有告错对象。被告在本案庭审过程中一而再，再而三地指责原告“告错了对象
122、”，竭力辩说被告“已尽了必要的注意义务，对本书可能出现的侵权行为的法律责任的承担问题，已与作者作出了明确的约定。”一味声称谁要主张权利，指控侵权则“只应找此丛书这部编辑作品的著作权人即出版合同的甲方去解决”，“现在原告即使认为侵犯了著作权，也只能要求汇编作品的编辑人承担法律责任”，被告“在本案中充其量只能是一个无独立请求权的第三人。”被告认为其不应该当被告，认为原告告错了对象的主要理由有三点，第一，被告出证了其与所谓作者代表李洪涛签订了图书出版格式合同，并称该合同合法有效，强调该合同已在先约定，倘发生侵权事情，“由甲方承担全部责任，并在承担乙方蒙受的全部经济损失的同时，赔偿乙方的名誉及精神损失
123、费一万元。”被告认为根据这一合同的明确约定，原告应当去告上述甲方（李洪涛），不应该告作为出版机构的乙方。第二，被告认为其出版的这些书籍是享有“双重版权”的编辑作品，其在出版该编辑作品时，只要取得整体著作权人的许可即可，不必取得书中一篇篇文章的作者的直接许可。第三，被告又出证了其称是刘怀宇整理的E-mail记录，言称刘怀宇通过E-mail取得陈万宁（宁财神）和一些网站授权的，籍以企图证明被告是获得合法授权的，而且获得授权的时间在原告获得授权之前。原告及其代理人认为，被告方这三点理由与法不合，与事实不符，完全不能成立。1、被告未能有效证明该合同就是对应于本案涉及的网络人生系列丛书的合同。被告举证的
124、中国社会出版社图书出版合同，就这份证据本身载明的内容而言，是否针对本案系争作品所涉及的网络人生系列丛书就有多处牛头不对马嘴。例如，（一）合同上的“作品名称”为“网文丛书”;而本案系争的是“网络人生系列丛书”。（二）合同上载明的网文丛书全套共12本；而本案系争的“网络人生系列丛书”全套仅6本（其中涉及本案系争作品的五本）。（三）合同上“作者（以下简称为甲方）”一栏填写的和以作者身份在合同上签字的是李洪涛；而在网络人生系列丛书上署明的全套丛书是“(网络人生系列/吴燕主编)”;每本书上分别署明的主编共有张小玉、吴燕、刘怀宇、徐达华、浩瀚、郭玲六人;在幽默男女这本书署明的主编还前后矛盾，这本书在内封页
125、正面上署明“幽默男女情爱小玩家，主编：刘怀宇、浩瀚、郭玲”，在其内封页背面却署明：“幽默男女：情爱小玩家/张小玉主编。”被告虽在其民事答辩状中声称与之签合同的李洪涛的笔名就是浩瀚，但被告并无点滴证据可以证明这一点。光凭被告民事答辩状中一句话而不拿来任何证据是无法认定李洪涛即浩瀚这一事实的，退一步说，即使被告提供了没有证明力的的证据，这种证据再多，也还是不能证明这一点的。同理，被告也不能证明合同所约定的“网络丛书12本”就是本案涉及的“网络人生系列丛书6本”。更需要指出的是，被告口口声声称其出版的这套网络人生系列丛书是李洪涛等编辑作者汇编网络传输文章的编辑作品，但在该合同中从未指明这一点，作为格
126、式文本的该合同第二条中有“本作品系甲方本人创作（著、译、编、绘、编著、编绘、编译)的原稿之文字，但也未指出究竟是著还是编？综上所述，且不论单凭这份合同孤证而没有其他任何关联证据，被告尚不能有效证明这份合同确实是在1999年12月28日至31日期间真实签订的；就如上所述的该合同内容与本案涉及的网络人生系列丛书相应内容的严重出入与不一致而言，也不能有效证明这份合同就是对应于本案系争作品所涉及的网络人生系列丛书的。2、假设该合同对应于网络人生系列丛书，该合同也因侵权而违法无效。被告反复强调其“与作者代表签定了合法有效的出版合同。”其“与汇编作品的编辑人签订的出版合同是有效的”。原告的观点与被告恰恰相
127、反，退一万步说，假设这份合同就是涉及本案对应的网络人生系列丛书而签订的，那么这份合同也是违法无效的。从这一假设角度而言，该合同主要是由李洪涛将包含本案涉及系争作品的那些网上文章的专有出版权授予被告，这份图书出版合同是一份专有出版权许可使用的授权合同。授权合同必须合法,而授权合同合法基于授权合法，授权合法基于授权者的权利合法，授权者权利的合法来源于其权源合法。这份图书出版合同涉及的网络人生系列丛书各集中每篇文章的专有出版权之权源来自每篇文章的作者的原始著作权及其继受权利人合法受让或继承的专有出版权（其中本案系争的九篇作品的原始著作权人是陈万宁（宁财神）等四位作者，经他们合法许可的继受权利人是原告
128、）。但被告没有出示任何证据证明这份图书出版合同中的许可方李洪涛是在取得该套丛书的各篇文章之原始著作权人或继受权利人的授权的前提下，才将这些文章的专有出版权再许可给被许可方即本案被告中国社会出版社的。针对该套丛书诸篇文章李洪涛对中国社会出版社的许可使用是无源之水，无本之木，是无权授权。李洪涛无权可授而擅自授权签订的合同是为违法无效合同，被告接受无权可授而擅自授权签订的合同是为无效违法合同，李洪涛与被告签订的这份侵犯了原告与其他权利人专有出版权的图书出版合同依法当然无效。3、假设该合同有效，该合同中关于如发生侵权“由甲方承担全部责任的”的约定对原告无约束力。被告一再申辩在其与李洪涛签订的这份图书出
129、版合同的第二条约定：“本作品系甲方本人创作（著、译、编、绘、编著、编译）的原稿，保证没有侵犯他人著作权乃违反我国宪法、法律或导致其他法律纠纷的事情。如有此类事情，由甲方承担全部责任，并在承担乙方（即我社）蒙受的经济损失的同时，赔偿乙方的名誉及精神损失费1万元整。”由此被告认为，关于侵权责任由谁来承担？在该合同中“对该问题作出了明确约定,所以,现在即使原告认为侵犯了其著作权，也只能要求汇编作品的编辑人承担法律责任。我们中国社会出版社在本案中充其量只能是一个无独立请求权的第三人。”原告认为,被告的上述申辩和观点是错误的。首先，被告与李洪涛签订的图书出版合同或其合同条款即使成立和有效,也只能约束当事
130、人，对包括原告在内的第三人无约束力。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，因合同产生的权利是债权，其权利主体和义务主体都是作为相对方合同当事人的特定人，合同之债权是对人权，不是对世权，合同对当事人各自权利义务之约定只能约束当事人，不能延及第三人。当一部图书构成侵权时,不能因图书出版合同当事人之间事后或事后约定该侵权责任全部归责于一方当事人而因此免除另一方当事人的侵权责任,追究侵权者之责任是被损害之权利人的权利，法理和法律不允许由合同当事人越权处分被侵权者的这一权利。本案中被告举证的这份图书出版合同中虽然约定了由甲方李洪涛承担全部侵权责任，但这种约定只能约束合同当事人双方，不能对被侵权
131、的原告主张，不能依此免除被告应予承担的相应责任。被告与李洪涛之间因这份图书出版合同所产生的合同之债，和因被告等侵犯原告之专有出版权的侵权行为所产生的侵权之债是两个法律关系，两者不能混同。当然，被告依侵权之债向原告承担责任后，可以依合同之债向对方合同当事人追索。但被告不能将其合同之债权来抵冲其侵权之债务，不能要求由其合同之债务人“代位”承担应当由其承担的侵权责任,其不能籍此“金蝉脱壳”而逃之夭夭。原告认为，假设以被告为乙方和以李洪涛为甲方所签订的这份图书出版合同成立和有效，该合同中关于若发生侵权则“由甲方承担全部责任”的约定不能约束作为非合同当事人的原告，被告也依法不能免除其应向原告承担的侵权责
132、任。4、被告出证的所谓刘怀宇之Email记录稿毫无证据效力。被告举证由一叠纸组成的所谓刘怀宇一九九九年五、六月间通过E-mail取得陈万宁（宁财神）和一些网站的授权的记录文本，籍此意图一要证明被告是经授权才出版网络人生系列丛书及在其中采用本案系争的九篇作品的，二要证明刘怀宇“取得原始作者的授权是在原告取得所谓的专有出版权之前。”原告认为被告举证的此份证据从形式要件到实体内容都是依法不具有证据效力的，且丝毫不能证明被告想证明的问题。从形式要件看，第一，既没有任何关联证据，这份证据本身也无法从任何角度来证明这一所谓的“E-mail记录稿”及其内容是真实地发生于一九九九年五、六月间的；第二，法庭调查
133、过程中，已经查清这份“E-mail记录稿”并非所称“一九九九年五、六月间”发生的E-mail的原汁原味的记录稿，而是近日整理过的文本；第三，被告至今没有出示任何证据来证明这份“E-mail记录稿”是一个叫刘怀宇的人提供的，而不是被告自行或者从其他途径产生的。被告没有请求当庭传环刘怀宇为证人,也未庭前或者当庭出证任何能够有效证明刘怀宇其人身份和由刘怀宇提供该份“E-mail记录稿”的证据资料。所以，该份证据完全不符合法定的形式要件，依法不能具备证据效力。从实体内容来说，被告举证这份证据是要证明“而此丛书主编之一的刘怀宇同志在1999年6月以前即通过网络取得了包括宁财神在内的各位原始作者或登载有关
134、作品的网站的授权。”但这份“E-mail记录稿”根本不能证明被告想证明的上述问题，根本不具备证据效力。（1）被告籍此想证明本案系争作品的作者之一的陈万宁(宁财神)在授权原告之前通过E-mail已经给予刘怀宇的相应授权。但是，不但该份“E-mail记录稿”本身中露出了显有整理痕迹的“宁财神在榕树下工作，今天与他通电话，他不承认给我E-mail授权”文字（第五页倒数第三行），而且陈万宁（宁财神）看到这一份“Email记录稿”后愤而出具了书面证明，全文如下：我从来没有与叫刘怀宇的人有过Email联系，我也从未授权许可刘怀宇其人和中国社会出版社使用我的作品。陈万宁/宁财神2000.9.28(2)被告通
135、过这份“E-mail记录稿”要证明的是刘怀宇同志在1999年6月以前“即通过网络取得了包括宁财神在内的各位原始作者”的授权。但是，翻遍这份共七页的“E-mail记录稿”，除了与一些网站的E-mail记录外，只有与陈万宁（宁财神）仅一个原始作者的所谓E-mail记录，根本没有与本案系争作品的另三位作者季伟亮（JASCHA）、顾叙（Hecong）、施煜华（航云）的E-mail记录。在一方面只见与陈万宁（宁财神）的E-mail记录而陈万宁又愤怒指责“纯系谎言”，在另一方面根本没有任何与其他“原始作者”的任何E-mail记录的情况下，被告竟然在其民事答辩状和庭审当场大言不惭“即通过网络取得了包括宁财神
136、在内的各位原始作者”的授权，实在令人匪夷所思,惊讶之至。（3）被告还籍此“E-mail记录稿”要证明刘怀宇还取得了“登载有关作品网站的授权”,并以这些网站的授权作为被告有权登载相关作品的合法依据。原告认为被告这一证明不能成立，这一观点显属错误。一方面,被告除了这份“E-mail记录稿”外，没有提供任何有关这些网站是否登载过有关作品（登载过什么作品），这些网站是否真的与刘怀宇通过E-mail，这些网站是否认可其授权给刘怀宇，等等方面的关联证据、原始证据和有效证据，因此根本无法证明刘怀宇取得了“登载有关作品的网络的授权”此节事实。另一方面，被告出版的不是全本照搬于某一网站页面的原有编辑作品，而是从
137、各家网站上下载，多方组合、聚零化整的新的编辑作品，所以，每篇文章的专有出版权不但原始归属作者，而且此时仍然归属于作者或其合法继承人，非经逐篇的明确的对应的给网站的专有出版权授权，网站无权越俎代庖、不能越权处分不属于其的有关作品的专有出版权，这时网站无权授权给刘怀宇；假设这些网站作出了这类授权,则这类授权也是无权可授之擅自授权，属于无效民事行为。（4）本案系争九篇作品的作者共四人；被告出版的网络人生系列丛书全套六本的数以百计的文章的作者、或其专有出版权继受人人数更是众多，被告应当在取得网络人生系列丛书中各篇文章的原始著作权人（作者）或其专有出版权合法继受人的全面授权才能依法出版这套丛书。被告要抗
138、辩原告的侵权指控也必须举证系争作品的共四位作者的全面授权。但被告仅举证陈万宁（宁财神）这一位“原始作者”的所谓授权。（而陈万宁（宁财神）否认他有过这一授权是不足为证，无法为证的。（5）被告出版的网络人生系列丛书的总“主编”署名为吴燕，各本书的分“主编”合计有吴燕、张小玉、刘怀宇、浩瀚、郭玲、徐建华。再退一步说，假设刘怀宇一人取了有关作品专有出版社的授权，但这不等于上述各本书的各位分主编、全套书的总主编都因此得到了授权。5、编辑作品的“双重版权”产生于编辑作品完成之后，初始出版一部编辑被告坚称：网络人生系列丛书是一部编辑作品，编辑作品的整体著作权归属编辑人，“对于一本享有双重版权的编辑作品，出版
139、者在出版该作品时，只要取得该书的整体著作权人的许可即可。”“并不要求要将书中被编辑的一篇篇文章的作者都找到，而且一个个地取得其许可。”被告并且引经据典，援称“类似的观点，著作权法权威郑成思先生在其专著知识产权论中早以阐述得很清楚了（见该书P136法律出版社1998年1月版）。”原告认为，编辑作品的“双重版权”产生于其完成之后而不存在于其完成之前，所以初始出版一部编者声称的编辑作品不适用“双重版权”的编辑作者的单一授权，应当审查原始作者或者权利继受人对编辑人的授权和编辑作者对图书出版者的授权这两方面的“双重授权”。原告还认为，被告援引郑成思老师知识产权论之相关论断的表述是指鹿为马，歪曲了郑成思老
140、师的文意。（1）编辑作品的整体著作权和原作品原有著作权。编辑是指“根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成一部分作品”（我国著作权法实施细则第五条，编辑而成的作品是谓编辑作品。文集、词典等都是典型的编辑作品。编辑作品中存在着原有的“若干作品”各自的原有著作权，和作为编辑作品整体的整体著作权，这就是“双重著作权”,我国著作权法第十四条规定：“编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。编辑作品只有在完成以后才产生整体著作权，产成了整体著作权的编辑作品具有整本作品的统一的整体著作权，整体著作权的权源来自收入整本
141、作品中的现有的各篇作品各自著作权人各自的合法授权和编辑作者在此前提下的合成创作与加工。收入编辑作品的各篇文章在编辑作品形成之前已各自存在并依法存在各自的单独的原有著作权，相对于整合的编辑作品及其整体著作权，其可以被称之为单独分散的“原作品”群及其原有著作权。当原作品著作权人授权将其原有著作权许可使用编入一本编辑作品时，原有著作权人的这一授权的真实意思一定是，也必然是许可编辑作者将其相应的原作品汇入整体的编辑作品共同使用和一体使用，这就是原著作权人对于编辑人的当然授权范围，因此编辑作品完成后的整体著作权人在行使其整体著作权时当然不必再经原作品著作权人的再次授权，因为已有“期权”授予在前了。对于一
142、部编辑作品而言，似乎存在着“双重版权”，即单独的原作品的各自“原有著作权”和整体编辑作品的“整体著作权”。但是必须指出的是，“横看成岭侧成峰，各个角度各不同”原有著作权是单独使用、各自使用原作品时会遭遇到的问题，整体著作权是在使用编辑作品时会遭遇到的问题，两者又是互不干涉的。编辑作品著作权人行使整体著作权时并不需要各原有著作权人相对于各自原有著作权的再次的，双重的授权，因为早有原有著作权人授权在先；同理，原有著作权人行使其对应的单独的原有著作权时也并不需要整体著作权人反向、双重的授权，因为其在先的授权范围仅包括将其原作品汇入编辑作品共同使用和一体使用，而并不包括原作品的单独使用，原有著作权人继
143、续单独使用原有作品的正是在行使自己留下的著作权。编辑作品著作权人享有独立使用整体著作权的权利但其无权单独使用汇入编辑作品中的任何一篇作品；原作品的原有著作权人享有独立使用其相应的原有著作权的权利但其无权使用整体的编辑作品；从此意义上严格分析，所谓“双重版权”仍然是单重版权,实质上是“各分其权，各有其权，各用其权，各自用权”而已。（2）初始出版编辑人声称的编辑作品应当合理审查整体著作权及其原有著作权的“双重授权”状况。编辑作品的整体著作权产生于编辑作品完成之后,而不存在于编辑作品完成之前。而编辑完成一部编辑作品，取得收入该编辑作品中的各篇原作品的原有著作权人的相应授权，却是必要前提和必要程序。因
144、此，图书出版者在初始出版一部编辑人自荐的、声称的编辑作品，有责任同时审查原有著作权人是否已对编辑人授权和编辑人是否已授予本图书出版者初始出版该编辑作品的权利。这是“串联”后的“双重授权”，更贴切地说应当是“双环授权”，各原有著作权人对编辑人的授权是上游，是前置的前环，而编辑人对图书出版者授权是下游，是循序的后环，“上游有水下游流，上游无水下游枯”，没有前环授权之基础的后环授权是无源之水，无权可授之擅自授权是无效授权，而且是对真正权利人的侵权行为；未加审查和未尽应当的审查、关注义务而接受无权可授之擅自授权也是无效民事行为，而且不管是故意还是过失，也是对真正权利人的共同侵权行为。未加审查和未尽应当
145、的审查、关注义务而接受无权可授之擅自授权也是无效民事行为，而且不管是故意还是过失也是对真正权利人的共同侵权行为。所以，对于一部具有合法权源并且已经正式出版的编辑作品的使用或者再次出版，只需取得其整体著作权人的授权许可就够了，的确不必要再找其中一篇篇原作品之原有著作权人的直接的再授权。但对于初始出版一部编辑人自称编辑作品，图书出版者应当承担审查前述“双重授权”，合理关注前述“双环授权”的责任，不能光凭自称是编辑人的授权，也不能光听编辑人关于已经取得诸位原有著作权人的授权，而没有出示任何证据或者没有任何有效证据可以证明的自我介绍而擅自为之出版。未尽合理审查、合理关注责任的图书出版者，对因其出版的编
146、辑作品而致生的侵犯他人著作权的行为具有不可推卸的过错责任，应当承担其相应的侵权的法律责任和经济责任。6、被告援引郑成思老师相关文章观点却指鹿为马。被告为了支持其“出版网络人生系列丛书只需取得“李洪涛”为代表的编辑人的授权，而不再征得本案系争作品的四位作者等原有著作权人许可”的观点，援引了著名知识产权专家郑成思老师的文章：“类似的观点，著作权法权威郑成思先生在其专著知识产权论中早已阐述得很清楚了（见该书P136页，法律出版社1998年1月版）。”但不知是过失还是故意，不知是无意还是有意，既没有引出郑老师的原文，又未详述郑老师的原意，并且指鹿为马，恶意歪曲。郑成思老师是原告代理人崇敬的知识产权著名
147、专家，原告代理人接触知识产权就是从学习郑成思老师的论著开始的。经查询，被告指称的郑成思老师在其专著知识产权论136页中有关的段落是这样的：“所以，要复印、翻印或翻译并销售一整本享有双重版权的杂志，应当说只取得该杂志整体版权人的许可即够了，不必要将杂志中一篇篇文章的作者都找到并取得许可（在实践中也不容易行得通）。但是，要转载杂志中的某篇文章，亦即并非将杂志为一个整体来使用时，杂志的版权人则无权许可；他可能只有权不许可转载；但若要发出许可证，就必须征得该文章作者同意。道理很简单：该文章单独从杂志中抽出来时，版权属于该文章的作者，不再属于杂志的版权人。”原告代理人理解，郑成思老师在这里描述的对象是已
148、经完成因而已经享有“双重版权”的编辑作品的再使用问题。郑成思老师讲得很清楚，要通过“复印、翻印、翻译并销售”等使用方式来整体性使用象杂志、文集一类的编辑作品时，“应当说只取得整体版权人的许可即够了，不必要将杂志中一篇篇文章的作者都找到并取得许可”。而“要转载杂志中的某篇文章，亦即并非将杂志作为一个整体来使用时”，“就必须征得该文章作者同意。”郑成思老师清楚地阐明了：对于已经形成的编辑作品,整体性使用只需经整体著作权人授权；对于收入编辑作品中单篇文章的单独性使用，由该篇文章的著作权人（作者或者继受人）授权。很显然，郑成思老师这里是针对已形成的编辑作品之再使用而分析的，被告却要将其不适当地移植到由
149、原作品汇编成编辑作品的过程中去，牛头不对马嘴，方柄难配圆凿，对于还未出版过的、仅有编辑人授权的一本文集的初始图书出版者来说，难道只要取得编辑人之授权就算尽到责任了吗？难道可以不去审查、关注编辑人是否取得原作的著作权人的合法授权吗？郑成思老师的原意真如被告所称，果真如此吗？严肃指控原告“完全是不懂著作权的起码常识”的被告，在这里究竟是处于无知而不辩东西呢？还是别有用意而指鹿为马？！7、被告初始出版网络人生系列丛书未尽合理审查与关注义务，应当承担相应的侵权责任。从被告的民事答辩状和整个庭审过程来看，被告在初始出版网络人生系列丛书的过程中未能承担对“双重授权”或者“双环授权”状况的合理审查责任，未尽
150、对各原作品的原有著作权人是否已经授权编辑人这一情况的合理关注义务，具有严重过错，以致侵权图书得以出版，被告应当承担相应的侵权责任。被告迄今未举证或者说明在其初始出版包括有本案系争作品的网络人生系列丛书的决定前和过程中,有过任何合理关注、合理审查其编辑人是否得到过各原有著作权人合法授权的举措。被告代理人在庭审中承认，连其唯一的相关证据、即所谓刘怀宇的“E-mail记录稿”也是在原告诉被告的诉讼纠纷案发生后才见到的。可见被告在其接受、决定与实施的初始出版网络人生系列丛书的过程中，对原有著作权人是否已授权编辑人这一关键事实情况根本未予合理关注，更从未付诸实质审查。也许，被告迷信于其所称的图书出版合同
151、中有关若发生侵权，则由编辑人承担全部侵权责任的约定，误认为反正发生侵权也没我什么事，“事不关己，高高挂起”。综而言之，被告至今没有举证，不能举证或者举证不能。被告至今不能证明、丝毫不能证明其在初始出版网络人生系列丛书的过程中已经合理关注、合理审查了原有著作权人是否授权编辑人的这一关键状况，对本案涉及的侵权行为之发生负有重大责任，存在严重过错，是主要的侵权责任人。8、原告单独起诉被告是原告对自己民事权利的依法处分。被告在本案审理过程中，一再宣扬原告起诉被告是“告错了对象”，一贯鼓吹原告“也只能要求汇编作品的编辑人承担法律责任，”“只应找此丛书这部编辑作品的著作权人即出版合同的甲方去解决，”一直声
152、称原告要告应该去告编辑人或者那些转载本案系争作品的网站。原告认为，被告是本案系争的主要侵权人，原告首先要告的就是被告。本案涉及的侵权行为主要是由复制行为和发行行为组合而成的出版行为，如果不出版,原告遭受的侵权损害几乎没有发生，是这一出版行为致使侵权图书在社会上和公众中广泛流传与扩散，使得原告及相关作者遭受的损失大面积地加深和扩展。而被告未尽起码的合理关注义务，未做应当的合理审查工作，存在重大过错，是侵权图书的始作佣者，致使本案侵权图书得以出版，负有主要的侵权责任。请问，原告首先不起诉被告，还能起诉谁呢？从证据状况来看，被告出版侵权图书已是证据凿凿，铁证如山，而目前只有被告掌握李洪涛、刘怀宁等编
153、辑人的情况，原告从未与被告所称的这些编辑人接触，也不知有否其人？是否其人？有否其事？是否其事？至于所称的那些网站，连被告都云里雾里,原告更不知是虚是实？取证不易，举证亦难，从诉讼成本与诉讼策略而言，原告又何必弃易而就难，弃大而就小，弃实而就需呢？从权利处分来讲，可能有多个共同侵权人。但原告可以依法自由处分自己因侵权之债而产生的起诉、指控各侵权人的权利。原告可以依法一起起诉全部共同侵权人，也可以依法起诉或者先起诉其中一个或者几个侵权人，这是原告作为侵权之债的债权人、作为被侵权的权利人的权利，可能也是原告的诉讼策略和合理选择。原告在本案中仅仅起诉了被告，这是原告依法行使、处分自己的民事权利、合法、
154、合情又合理。所以，如前所述，在本案中原告并没有告错对象，倒是被告搞错了对象。四、被告应当就其侵权行为向原告及本案系争作品之作者赔礼道歉和赔偿经济损失。虽然本案只有一个原告，虽然本案系争作品之陈万宁(宁财神)、季伟亮(JASCHA)、顾叙(Hecong)、施煜华(航云)等四位作者不是本案系争原告。但是，本案原告主张的专有出版权来源于这四位原始著作权人的合法授权，原告受让取得的专有出版权中仍然包含有这四位作者的合法权益，可以说，这四位作者是第二重的权利人、潜在权利人和实在的权利人之一。被告的侵权行为在直接损害原告的出版权的同时，严重损害了这四位作者的合法权利和可期利益。所以，被告在本案中应当同时向
155、这四位作者道歉和赔偿。原告指控被告的侵权行为属于我国著作权法第四十六条第(二)款：“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的。”和第三款“出版他人享有专有出版权的图书的”的侵权行为。因为本案系争作品的四位作者已经将本案涉及的全国范围内、一年期间的专有出版权许可给原告独占使用，因为原告在本案中主张的是由这四位原始著作权人所授予的这项权利，所以，被告应当同时向原告和这四位作者承担侵权责任。五、原告在本案中向被告索赔10001元的依据。原告在本案中向被告索赔10001元,如上所述，此索赔金额包括拟支付给二重权利人和潜在权利人-本案系争作品之四位作者的10000元和拟留给原告自己的象征性赔偿1
156、元钱。根据我国现行法律补偿性侵权赔偿的规定，侵权赔偿额应当等于侵权者因侵权行为而获得的非法利益或者等同于被侵权者因侵权行为而遭到的实际损失，本案中原告选择前者的赔偿额计算方法,具体计算如下：(1)被告出版的侵权图书共五本，每本18万字，合计90万字（约1500页）。在侵权书籍中，本案系争九篇作品合计4.8万字（约80页）。侵权作品的篇幅所占侵权图书的总篇幅为5.33%(2)侵权图书每本单价15元，版权页上载明每本15.00，每本印数10000本，所以，这五本侵权图书的码洋为：15/本*10000本*5本=75万元(3)侵权图书的非法利润（实际利润加上应予退回的稿费）占总码洋的比例为25%计算计
157、：750000元*25%*5.33%=10001元。倘索赔实现原告准备这10001元中的10000元按本案系争作品只篇幅比例分配给四位原始著作权人（作者），留下1元钱给原告单位作为经济损失赔偿之象征。综上五方面的代理意见，原告方认为：本案系争的网络与网络传输作品受我国现行法律保护，原告是本案合法的原告，被告是本案合适的被告，被告是本案涉及的主要侵权者，应当依法承担侵权责任，向原告及本案系争作品之四位作者在新民晚报、北京晚报和原告方专利法专利制度概述专利权的客体专利权的主体专利权产生的实质条件专利权的取得专利权的期限、终止和无效专利权的内容专利实施许可与转让专利权的限制专利权的保护第一章第一章
158、专利权概述专利权概述一、专利的含义（patent）从我国专利理论和实践两个方面看，可将专利的基本含义归纳为：1、在某些情况下，视为专利权的简称；2、表示记载发明创造内容的文献，即专利文献的简称；3、准确含义是，经国家专利主管机关依照专利法规定的审批程序审查，被认为符合专利条件的发明创造。专利具有以下几个特征：1、是一项特殊的发明创造,是产生专利权的基础；2、是符合专利法规定的专利条件的发明创造；3、一项发明创在是否具有专利性，必须经专利主管机关依照法定程序审查确定；在未经审批以前，任何一项发明创造都不得成为专利。二、专利权及其特征（一）专利权的概念是指公民、法人或其他组织依法对其获得专利的发明
159、创造在一定期限内享有的专有权利。（二）特征具有独占性、时间性、地域性。第二章第二章 专利权的客体专利权的客体 一、客体专利法的保护对象是发明创造，包括发明、实用新型、外观设计。二、发明 是专利法的首要保护对象。 （一）概念；是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。（二）种类：产品发明和方法发明。产品发明（包括物质发明），是人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案。如：电子计算机、超导材料和人造卫星的发明等方法发明，是人们为制造产品或解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等的技术方案。如：汉字输入方法、无铅汽油的提炼方法等。（三）分类的意义
160、1、在专利申请过程中，不同的发明所提交的专利申请文件有所不同，其撰写内容也有所不同；2、在取得专利权后，因发明种类不同，专利权人行使权利的方式不同，专利权的效力范围也不同；在专利侵权诉讼中，因发明的种类不同而导致其举证责任不同。根据专利法第57条的规定，专利侵权纠纷设计新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位和个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。一、实用新型（一）概念：也称小发明，我国是指对产品的形状、构造及其组合所提出的新的技术方案。理解实用新型应注意：1、只针对产品存在，任何方法都不属于实用新型的范围；2、产品必须具有固定的立体形状或构造，不能是不能没有固定立体形状的气态
161、产品、液态产品，也不能是粉末状、糊状、颗粒状的固态产品；3、产品必须具有实用性；4、产品须是可自由移动的物品。二、外观设计（一）概念：是指对产品的形状、图案、色彩或者他们的组合所作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。（二）理解外观设计应注意：1、附载外观设计的产品必须具有相对的独立性；2、必须是与独立的具体的产品合为一体的新设计;3、负载外观设计的产品必须能够在工业上应用；4、外观设计必须能让人产生美感。三、不授予专利权的对象（一）反善良风尚的发明创造；（二）专利法不适用的对象：1、科学发现；2、智力活动的规则和方法；3、疾病的诊断和治疗方法；4、动植物品种；注：动植物品种的生产、培育方法
162、可获得专利，植物新品种可以通过行政方式获得植物新品种权。5、用原子核变换方法获得的物质。第三章第三章 专利权的主体专利权的主体一、专利权的主体的概念二、专利权主体与专利申请权主体三、确定相同发明创造专利权的主体的原则四、专利权的继受主体五、专利权的几种主体（一）发明人或设计人（二）发明人或设计人的所在单位（三）共同发明人或设计人1、合作完成的发明创造2、委托完成的发明创造第四章第四章 专利权的实质条件专利权的实质条件 一、发明、实用新型获得专利权的条件（一）新颖性（二）创造性（三）实用型二、外观设计获得专利权的条件（一）新颖性（二）美观性第五章第五章 专利权的取得专利权的取得一、专利申请权二、
163、专利申请人三、专利申请的原则四、专利申请日五、专利申请文件六、专利申请的审批第六章第六章 专利权的期限、终止和无效专利权的期限、终止和无效一、专利权的期限（一）专利权期限的含义（二）确定专利权期限的依据（三）我国专利权的保护期限二、专利权的终止（一）专利权终止的概念（二）专利权终止的原因三、专利权的无效（一）专利权的无效的含义（二）宣告专利权的无效的理由（三）专利权无效宣告的程序（四）专利权无效宣告的法律效力第七章第七章 专利权的内容专利权的内容一、专利权的内容的含义二、专利权人的权利1、制造权2、使用权3、许诺销售权4、销售权5、进口权6、转让权7、许可权8、标记权9、署名权三、专利权人的义
164、务1、缴纳专利年费2、不得滥用专利权3、依照国家需要推广应用专利4、对发明创造人给予奖励第八章第八章 专利实施许可与专利权转让专利实施许可与专利权转让一、专利实施许可（一）专利实施及专利实施许可（二）专利实施许可的种类1、独占实施许可2、排他实施许可3、普通实施许可4、分实施许可5、交叉实施许可（三）专利实施许可合同的主要条款1、前言2、定义3、实施许可范围4、使用费及其支付5、担保条款6、技术的改进与发展7、专利的维持8、违约及其补救措施9、不可抗力10、不可抗力二、专利权转让（一）专利权转让合同的概念及特征（二）专利权转让与专利申请权转让（三）专利权转让合同的主要条款1、项目名称2、发明创
165、造的名称和内容3、专利申请日、申请号、专利号和专利权的申请期限4、专利实施和实施许可的情况5、专利情报和资料的清单6、价款及其支付方式7、违约金或者赔偿损失的计算方法8、争议的解决办法9、其他约定条款第九章第九章 专利权的限制专利权的限制一、不视为侵犯专利权的几种情况1、专利权用尽后的使用、许诺销售或销售2、先用权人的制造和使用3、外国临时过境交通工具上的使用4、非生产经营目的的利用二、专利实施的强制许可（一）强制许可的概念（二）强制许可的种类1、依申请给予的强制许可2、根据公共利益的需要给予的强制许可3、根据专利之间相互关系给予的强制许可（三）强制许可的程序（四）强制许可实施中专利权人及实施
166、人的权利和义务三、专利的强制推广应用第十章第十章 专利权的法律保护专利权的法律保护一、专利权的保护范围二、专利侵权行为（一）专利侵权行为的概念及其构成要件（二）专利侵权行为的种类1、直接侵权制造专利产品的行为故意使用发明或实用新型专利产品的行为故意销售他人专利产品的行为进口他人专利产品的行为使用他人专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品假冒他人专利的行为2、间接侵权三、专利权的法律保护（一）诉前临时禁止令（二）民事保护（三）行政保护（四）刑事保护商标法商标概述商标权商标注册.商标续展转让与使用许可商标权的保护驰名商标的法律保护第一节第一节 商标概述商标概述一、商标的概
167、念（一）概念：是生产经营者在其商品或服务上使用的的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合构成的,具有显著特征、便于识别商品和服务的来源的标志。俗称“牌子”。商标的含义主要有以下几个方面：1、商标是用于商品和服务上的标记；2、商标是区别商品和服务来源的标记；商标的基本功能是将不同企业生产或经销的相同商品或类似商品区别开来。相同商品，又称同一种商品，是指商品普通名称相同，或者名称虽不相同但所指对象相同的商品。如自行车、单车、脚踏车为相同商品。类似商品，是指商品名称不同，但在原料、用途、功能等方面具有共同之处的商品。确认类似商品的一般做法是：首先检索我国使用的商标注册用商品或服务的国际分
168、类表，看他们是否属同一类商品，然后从商品的性质、原料、用途、交易状态、消费途径等多方面进行综合分析后作出判断。3、商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合构成，具有显著特征的人为标记。附置商标的方式有：（1）使用商标标签，如：粘贴标记、缝制标记、拴挂标记等。（2）将商标印在商品上，如：色印、刻印、烙印等。（3）由的商品本身不能或不宜制作标记的，则将商标附置与其容器或包装上。根据商标法的规定，下列标志不得作为商标使用：(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称图形相同的；(2)同外国的国家名称、
169、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或近似的，但经授权的除外；(5)同红十字、红新月的名称、标志相同或近似的;(6)带有民族歧视性的；(7)夸大宣传并带有欺骗性的；(8)有害于社会主义道德风尚的或有其他不良影响的;(9)县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，但地名具有其他含义或作为集体商标、证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效。（二）商标与相邻标记的区别1、商标与商品名称商品名称是指用以区别其他商品而是用在
170、本商品上的称谓。它分为通用名称和特有名称。通用名称是指对同一类商品的一般称呼，如自行车、电视机、手表等；特有名称是标明产地、性能、特点的某一特定商品的名称，如：泸州老窖、五粮液酒、川贝枇把止咳露、两面针药物牙膏等。根据商标法规定，商品的通用名称不能作为商标使用，特有名称如果符合法定条件，可以注册成商标使用，如两面针牙膏。对于他人的注册商标，不能当作自己的商品名称来使用,如：阿司匹林（aspirin）、尼龙(nilon)、凡士林(Vaseline)等原本为驰名商标，由于使用不当而成为商品的通用名称。2、商标与商品装潢3、商标与商务标语4、商标与特殊标志（如奥运会吉祥物、世妇会会徽等。）（三）商标
171、的分类1、商品商标和服务商标根据商标注册用商品或服务的国际分类尼斯协定，服务商标所使用的对象有：广告与实业；保险与金融；建筑与修理；交通；运输与贮藏；材料处理；教育与娱乐；杂务。2、文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标和颜色商标及其组合商标3、制造商标、销售商标、集体商标制造商标，也称生产商标，是商品制造者所使用的商标。如康佳。销售商标，又叫商业商标，是商品经营者使用的商标。集体商标，是指由某一集体组织所有，其成员共同使用的商标。集体组织可以是行会组织，或企业集团。集体商标虽然也表示商品来源，但它并不是表示某一特定厂家，而是代表由若干企业组成的集体组织。一般来说,集体商标不允许
172、转让，使用该商标的意义在于表明若干企业所生产的同一商品具有相同的质量和规格。4、联合商标、防御商标、证明商标联合商标，是指同一个商标所有人在相同或类似的商品上使用的若干个近似商标。其中，首先注册或主要使用的商标为正商标，其余商标为该商标的联合商标。如：娃哈哈、哈哈娃等。防御商标，是指同一商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一个著名商标。如白玉牌牙膏、化妆品、香皂、洗涤剂等。证明商标，又称保证商标，即用以证明商品来源、原料、制造方法、质量、精密度及其他特征的商标。证明商标一般由商会、机关或有关团体申请注册，申请人应对使用该商标的商品有检测能力并负保证责任。使用证明商标须经商标所有人许可，其经营
173、的商品必须达到保证标准，有违反者按照侵权处理。目前国际上流行的纯羊毛标志、欧共体采用的担保商标等均是。（四）商标的作用1、商品来源的标示作用；2、商品质量的监督作用；3、商品选购的指导作用；4、商品销售的广告作用。第一节商标权一、商标权的概念是商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权。实际上是指注册商标专用权。注册商标与非注册商标具有不同的法律地位。二、商标权的内容包括使用权和禁止权两个方面。使用权是商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利。如自己使用、许可他人使用、转让等。禁止权是指商标权人禁止他人未经其许可擅自使用其注册商标的权利。三、商标权的取得（一）原始取得在国际上，商标权的原
174、始取得大体上采取以下三种方式：1、注册原则2、使用原则3、混合原则（二）继受取得四、商标权的终止引起商标权的终止的有两种原因：注销和撤销。（一）注销：是指商标注册所有人自动放弃注册商标或商标局依法取消注册商标的程序。以下几种情形会引起注销：1、自动申请注销；2、过期注销；3、无人继承注销。但是，无人继承的注册商标，如果其权利属于破产财产，或者已设定有担保，或者在死者生前与他人签订的注册商标使用许可合同有效期内，则该商标权不应归于终止。商标权从注销公告之日起终止，注销公告以前的商标权是有效的。（二）撤销：是指商标主管机关或商标仲裁机关对违反商标法有关规定的行为予以处罚，使原注册商标专用权归于消灭
175、的程序。以下几种情形会引起撤销：1、违法撤销；从撤销之日起终止其商标权。2、不当注册撤销；被撤销时，其商标权视为自始即不存在。3、争议撤销。被撤销时，其商标权视为自始即不存在。商标法案例选商标法案例选案列分析题案例1.商标是先使用的受法律保护,还是注册的受法律保护?案情某电视机厂甲厂生产的“菊花”牌电视机,质量优良,价格适中,售后服务好,深受广大用户欢迎。后该厂的一名技术人员受聘于邻省一家生产“中意”牌电视机的工厂,担任了乙厂的技术副厂长,为扭转乙厂亏损落后的生产局面,乙厂一方面在技术上加大力度进行革新改造;另一方面希望通过改变产品名称打开销路。当得知甲厂的商标还未注册的情况下,便向商标局申请
176、注册了“菊花”牌商标。此后,产品销路大有好转。甲厂得知这一情况后,以该品牌是自己首先创出,先使用为由,要求乙厂停止使用该商标。而乙厂则认为该产标自己已经注册,事有商标专用权,要求甲厂停止使用。为此,双方发生纠纷。问题本案中谁是侵权人?答案与分析甲厂是侵权人,侵犯了乙厂的商标专用权。理由如下:商标是用来区别不同商品生产者或经营者的商品或服务的一种标记,商标只有经过注册,商标权人才依法事有商标专用权。依据我国商标法的规定,我国采用自愿注册与强制注册相结合的原则,除人用药品和烟草制品必须使用注册商标外,其他商品的商标不注册亦可使用,但是注册商标才事有商标专用权,依法受商标法的保护。本案中,甲厂虽然使
177、用“菊花”牌商标在先,但未注册,所以不享有专用权,其他厂家亦可使用,而乙厂将其注册后,即取得了该商标的专用权,未经其同意,其他任何人不得使用该注册商标,否则即构成侵权。我国商标法第38条第1款规定:未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的,为侵犯商标权的行为。因此,在乙厂将“菊花”,牌商标注册后,甲厂虽使用自己首创的品牌,也构成对乙厂注册商标专用权的侵犯。应依法承担法律责任。小结注意区分商标与商标权的不同,商标作为一种产品或服务的标记,他的所有人不事有专用权,无排他性,而商标权即指向商标专用权,是指商标注册之后,他的所有人事有自己专用并禁止使用人使
178、用的权利。第一节第一节 商标注册商标注册 一、商标注册的概念是指商标所有人为了取得商标专用权，将其使用的商标，依照法律规定的注册条件、原则和程序,向商标局提出注册申请，商标局经过审核，准予注册的法律制度。二、商标注册的原则自愿注册原则和强制注册原则（人用药品和烟草制品）相结合。三、商标注册的条件（一）商标注册的申请人自然人、法人和其他组织。商标法第15条规定，未经授权，代理人或代表人以自己的名义将被代理人或被代表人的商标进行注册，被代理人或被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。（二）申请注册的商标必须具备以下条件：1、商标的构成要素必须具有显著特征、便于识别;2、申请注册的商标不得使用法律所
179、禁止使用的标志：除不得作为商标使用的标志以外，还包括：(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(3)缺乏显著特征的。(4)以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为取得技术效果而需有的商品形状或者是商品具有实质性价值的形状，不予注册；(5)商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效；如涪陵牌榨菜，但并非来源于涪陵。3、申请注册的商标不得与他人注册商标相同或近似（统称为混同）。申请注册的商标同他人的注册商标或初步审定的商
180、标构成混同的，不能获准注册。所谓相同商标，是指用于同一种或类似商品上的两个商标的文字、图形等标志相同。如三九和999，小燕和小雁。所谓近似商标，是指在同一种或类似商品上用作商标的文字、图形、读音或含义等要素大体相同的商标。(1)判断商标相同或近似的前提条件是看两件或两件以上的商标是否用于“同种商品”或“类似商品”上。(2)判断商标是否近似，应从商标的外观、读音和含义三个方面判断。(3)判断近似商标时可采取以下几个标准：人的标准、地的标准、物的标准、时的标准。(4)判断商标是否近似的方法，有以下几种：隔离观察法、要部比较法、分离比较法。4、就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未
181、在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；四、商标申请注册的原则（一）一件商标一份申请的原则；（二）同一申请最先申请者取得注册的原则；（三）同日申请最先使用者取得注册的原则。五、商标注册的程序（一）商标注册的申请1、办理商标查询2、按照商品分类表提出申请3、按照规定格式填写申请书4、报送商标图样5、提交其他书件6、交纳费用（二）商标注册的审查1、审查和核驳2、驳回复审3、初步审定和公告4、对初步审定的异议5、对异议的复审（
182、三）商标的核准注册案例4.都是依法注册的商标,哪个应受法律保护?案情1992年3月帅美西服厂以“大科大”三字作为商标文字予以注册,注册号为547742号,用于本厂生产的西服产品。1993年5月腾达服装有限公司(以下简称腾达公司)以“大哥大”,三字作为商标文字予以注册,注册号为586610号,用于本公司生产的25类服装商品。帅美西服厂发觉后,即致函腾达公司,说明自己的商标已经注册,认为这两个商标构成了近似商标,要求对方停止使用。而腾达公司则认为自己的商标也已注册,且与对方的商标并不相同,没有侵害帅美西服厂的商标权,因此置之不理。问题帅美西服厂应该怎么办?答案与分析帅美西服厂可向国家商标局商标评审
183、委员会提出申请,要求撤销腾达公司的注册商标。理由如下:这两个商标只有一字之差,且文字组合形形式及发音有近似的特征,构成了近似商标,又使用了同一类商品,为充分保障企业及消费者的利益,依据商标法第27条的规定,帅美西服厂可在腾达公司的商标核准注册之日起一年内,向国家商标局评审委员会提出异议,以近似商标为由要求撤销腾达公司的商标。撤销之前,因两个商标均为注册商标,帅美西服厂不能要求腾达公司承担商标侵权的法律责任,但如果经商标评审委员会终局裁定撤销腾达公司的注册商标后,腾达公司仍继续使用该商标时,帅美西服厂则可向县级以上工商行政管理部门要求处理,也可直接向人民法院起诉,追究腾达公司商标侵权的法律责任。
184、小结对有异议的注册商标,有关当事人应在法定期限内,依合法程序,向有关部门申请解决。第一节第一节 注册商标的续展、转让和许可使用注册商标的续展、转让和许可使用 一、注册商标的保护期限为10年，从核准注册之日起开始计算。二、注册商标的续展（一）概念是指注册商标所有人在注册商标有效期届满前后的一定时间内，依法办理一定的手续，延长其注册商标有效期的制度。（二）续展的法律规定注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起
185、计算。关于续展的性质问题，有以下几种学说：更新说；延长说。注：在6个月的宽展期中，商标权人仍然享有专用权。这实际上是延长了注册商标专用权的保护期。三、注册商标的转让（一）概念是指注册商标人将其所有的注册商标的专用权，依照法定程序转移给他人的法律行为。（二）转让的原则各国商标法规定了有关转让的不同原则。1、连同转让原则；是指注册商标人在转让其注册商标时必须连同使用该商标的企业的信誉，或者连同使用该商标的企业一并转让，而不能只转让其注册商标而不转让使用该商标的企业或企业的信誉。如：美国、瑞典等国。2、自由转让原则是指注册商标人即可连同其营业转让注册商标，也可将注册商标与营业分开转让。在分开转让时，
186、受让人应当保证使用该注册商标的商品的质量。（三）转让的形式转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权移转的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。注册商标专用权移转的，注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商
187、标，应当一并移转；未一并移转的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃该移转注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。注：转让不同于移转。尽管二者均发生注册商标所有人的变更，但转让是转让人和受让人之间的法律行为；而移转是在一定客观情况下产生的，如原注册商标所有人死亡、倒闭、破产、合并、解散、终止等。（四）、注册商标转让的限制1、类似商品使用同一注册商标的不得分割转让。根据商标法实施细则的规定：转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请
188、人。2、已经许可他人使用的商标不得随意转让。只有在征求被许可人同意的情况下才可以。3、集体商标不得转让4、联合商标不得分开转让5、共同所有的商标，任何一个共有人或部分共有人不得私自转让。（五）、注册商标转让的程序四、注册商标的使用许可（一）概念是指注册商标所有人通过订立许可使用合同，许可他人使用其注册商标的法律行为。（二）形式1、独占使用许可；2、普通使用许可。双方应签订许可使用合同。（三）双方的义务许可人的义务：1、保持注册商标的有效性；2、维护被许可人的合法使用权，当第三人侵犯注册商标专有权时，许可人应及时采取有效措施予以制止；3、监督被许可人使用该注册商标的商品质量。被许可人的义务包括：
189、1、未经许可人的书面授权，不得将商标使用权转移给第三人；2、保证使用许可人注册商标的商品的质量，维护商标信誉，并在其商品或包装上注明商品产地和被许可人的名称；3、如被许可使用的商标被他人侵权，被许可人应协助许可人查明事实；4、按合同的约定交纳商标许可使用费。（四）商标使用许可合同的备案程序商标使用许可合同应当报商标局备案。第六节第六节 商标权的保护商标权的保护一、保护商标专用权是指以法律手段制裁侵犯他人注册商标专用权的行为，以保护商标权人对其注册商标所享有的专有权利。二、保护商标专用权的范围“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这是区别与判断侵权与否的一条重要界线。核准注
190、册的商标，是指经商标局注册的组成商标的文字、图形等。核定使用的商品，是指经商标局核准在案的具体商品。注册商标所有人无权任意改变商标的组成要素，也无权任意扩大商标的使用范围。三、商标侵权行为的概念是指侵犯他人注册商标专用权的行为。四、商标侵权行为的种类（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的;1、在同一种或者类似商品上，将与
191、他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；2、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。五、商标侵权行为的法律责任（一）商标侵权案件的处理机关工商行政管理机关和人民法院。（二）对商标侵权行为的处理1、责令立即停止销售；2、收缴并销毁侵权商标标识；3、消除现存商品上的侵权商标；4、收缴直接专门用于商标侵权的模具、印版和其他侵权工具；5、采取前四项措施不足以制止侵权的，或者侵权商标与商品难于分离的，工商行政管理机关有权责令并监督销毁侵权商品；6、罚款；7、责令赔偿损失。侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被
192、侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。第七节第七节 驰名商标的法律保护驰名商标的法律保护 一、驰名商标的概念保护工业产权巴黎公约中是指在广大公众中享有较高声誉，有较高知名度的商标。可称为名牌商标或著名商标。我国驰名商标认定和管理暂行规定将驰名商标解释为：在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。由此可见，驰名商标认定和管理暂行规定的范围不如保护工业产权巴黎公约规定的宽泛。实践中，我国已经按照保护工业产权巴黎公约的要求对驰名商标
193、进行了保护。二、认定驰名商标应考虑的因素（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。OTHERS反不正当竞争货源标记或原产地名称厂商名称权集成电路布图设计权商业秘密权其他知识产权其他知识产权第一章第一章 反不正当竞争反不正当竞争一、不正当竞争的概念相关国际公约和各国立法对此规定不尽相同，我国的规定为：是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。其特点为：1、不正当竞争发生在竞争活动中；2、不正当竞争违反了诚信、公正的原则；3、不
194、正当竞争造成扰乱社会经济秩序的严重后果。二、反不正当竞争法是调整市场交易活动中经营者之间竞争关系的法律规范的总称。狭义上，仅涉及反对不正当竞争的内容；广义上，则包括反不正当竞争以及反垄断及限制竞争的内容。从立法体例来看，世界上有两种：分立式和合并式。三、与知识产权有关的不正当竞争在我国立法中，主要规定了以下情形属于知识产权保护领域：1、商品假冒行为2、虚假宣传行为3、侵犯商业秘密4、商业诽谤行为第一章第一章 货源标记或原产地名称权货源标记或原产地名称权一、货源标记或原产地名称是与商标有关的商品区别标志，在知识产权协议中统称为“地理标记”。货源标记，即用来表示商品出处的标记，是表示商品于特定的国
195、家、地区、地方所生产、制造或加工而使用的区别标志。例如中国制造、北京制造等。原产地名称，是标示商品的产出地并表示商品于某种地理条件或传统技术有关的区别标志。如贵州茅台酒、西湖龙井茶、金华火腿等。在商品上使用原产地名称，须具备以下条件：1、原产地名称是确实存在的地理名称，而不是臆造的、虚构的地名；2、原产地名称的使用人，是该产地利用相同自然条件、采用相同传统技艺的生产经营者。3、原产地名称所附着的商品是驰名特产，在原产地以外的广大地区为公众所知晓。货源标记或原产地名称同商标的区别在于：商标表明商品出自何人，而货源标记或原产地名称表明商品出自何地。货源标记或原产地名称在保护工业产权巴黎公约中，采用
196、了此种表述方法，但二者有区别。二、货源标记或原产地名称权的基本特征（一）货源标记或原产地名称权不具有个体占有的独占性，是特定范围的生产经营者的共有权。表现在：1、不允许个人独自注册。如商标法中规定：县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名不得用作商标注册，但地名具有其他含义的除外。2、在盗用、假冒货源标记或原产地名称的行为发生时，任一权利人即可提起诉讼。（二）货源标记或原产地名称权不具有时间性；（三）货源标记或原产地名称权不具有转让性。三、货源标记或原产地名称权的法律保护国内法多采用反不正当竞争法，国际上则是国际条约或是双边、多边条约，如保护工业产权巴黎公约、知识产权协议等。我国反不正当竞争
197、法规定：禁止经营者伪造产地；禁止经营者用广告或其他方法对产地作引人误解的虚假宣传。第一章第一章 厂商名称权厂商名称权 一、厂商名称的概念又称商号、企业名称，是企业进行工商经营活动时用于表示自己并区别于他人的标志。根据我国的企业名称登记管理规定，企业名称应由行政区划名称、字号、所属行业、组织形式四部分组成。一个企业只允许使用一个名称。未经核准的企业名称不得使用。企业名称不得违反禁用条款，即禁止使用下列文字和图形：1、有损于国家和社会公共利益的；2、可能对公众造成欺骗和误解的；3、外国国家（地区）名称、国际组织名称；4、政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称、部队番号；5、汉语拼音字
198、母（外文名称中使用的除外）6、其他法律行政法规规定禁止的。厂商使用其名称，具有两个方面的意义：一是表示其人格属性；二是表示其行为属性。二、厂商名称权又称商号权，是企业对自己使用或注册的营业区别标志依法享有的专用权。该项权利的法律意义在于：在他人使用相同或类似名称时，权利人可以要求停止使用，避免发生混同；在他人非法侵权而造成损失时，权利人可以要求赔偿损失。厂商名称权的特点（同其他工业产权相比）：1、相对的排他效力：仅在其有效登记的范围内享有排他效力，即只有在其所属的同一行业、同一行政区域内享有排他性的专有权。2、无期限的续存效力：即同企业共存亡。三、厂商名称权的法律保护目前世界各个国家，主要采取
199、三种立法体例：1、适用民法保护；2、适用反不正当竞争法保护；3、制定专门的法律予以保护。我国目前多部法律确认了对其的保护，如民法通则、产品质量法、反不正当竞争法、企业名称登记管理规定、公司名称登记管理规定等。根据现行的法律规定，对厂商名称权的保护主要表现在以下几方面：1、在法定范围内享有独占使用权，禁止他人在核准的行政区域内使用相同的厂商名称；2、企业名称经登记注册后得以对抗第三人。其一，凡登记注册的企业名称因相同而发生争议的，按申请登记的先后顺序处理，即先申请注册的享有优先权；其二，盗用、假冒他人企业名称的，即构成侵犯企业名称权，应承担相应的法律责任。第一章第一章 集成电路布图设计权集成电路
200、布图设计权 一、集成电路是以蚀刻工艺技术将特定模型置于两层以上金属的绝缘物或半导体之上，并使其发挥电子电路技术功能的电子产品。集成电路布图设计必须具有原创性，才能受到法律保护。二、集成电路布图设计的立法保护关于集成电路的知识产权条约与知识产权协议。三、集成电路布图设计专有权（一）权项1、复制权；2、商业利用权。（二）专有权的限制1、合理使用；2、反向工程；3、权利穷竭；4、善意买主；5、强制许可。（三）布图设计专有权的产生和终止在立法例上，取得方式有三种：登记取得、创作或使用取得、混合方式取得。期限：关于集成电路的知识产权条约要求至少8年，知识产权协议则规定为10年。各国法律一般规定为10年。
201、保护期届满即告终止。第一章第一章 商业秘密权商业秘密权一、商业秘密的概念是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是国际上通用的法律术语，有的国家将其称为工商秘密，知识产权协议将其称做未公开信息。商业秘密包括经营秘密(trade-secret)和技术秘密(know-how)两方面的内容。经营秘密，即未公开的经营信息，是指与生产经营销售活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等专有知识。技术秘密，即未公开的技术信息，是指与产品生产和制造有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报
202、等专有知识。二、商业秘密的构成要件：1、商业秘密必须具有信息性；2、商业秘密必须具有未公开性；3、商业秘密必须具有实用性；4、商业秘密必须具有保密性。三、商业秘密权商业秘密是一种无形财产权，但它不具备传统知识产权的特征，它不具有严格意义的独占性，即权利人无权排斥他人以合法手段取得或使用相同的商业秘密，商业秘密权不受时间和地域的限制，其保密状态决定其权利的覆盖地域和存续期间。四、商业秘密的侵权与救济（一）概念侵犯商业秘密，是指行为人未经权利人（商业秘密的合法控制人）的许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用的行为。其中，行为人包括：负有约定的保密义务的合同当事人；实施侵权行为的第三人；侵犯本单位商业秘密的行为人。非法手段包括；直接侵权，即直接从权利人那里窃取商业秘密并加以公开或使用；间接侵权，即通过第三人窃取权利人的商业秘密并加以公开或使用。（二）具体表现形式1、以盗窃、利诱、胁迫、或其他不正当手段窃取权利人的商业秘密；2、披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；3、违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；4、第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用或披露他人的商业秘密。这是间接侵权行为。
