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1、第九章担保法第一节担保法概述一、担保的概念及其特征1、概念-保障债权的实现的一种法律制度。2、特征（1）从属性物权法第172条：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。案例：某县水泥厂和服装厂达成一份联营协议，约定由服装厂向水泥厂注入资金200万元，水泥厂每年支付给服装厂利润20万元，两年后归还服装厂的出资，并且服装厂的利润分配不受水泥厂盈亏的影响。协议达成后，为保证水泥厂能正常履行协议，水泥厂请当地化肥厂以其自有厂房向服装厂提供抵押担保，并就抵押事宜到有关登记机构办理了抵押登记。问题：化肥厂是否承担担保责任？l分析：抵押权的从属性1抵押权并未
2、成立。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案中，由于水泥厂与服装厂之间的协议明为联营，实际上是借贷合同。根据我国法律规定，之间借贷是非法的，属无效行为，因此主合同实际上是无效合同，抵押合同作为从合同自然也无效，抵押权不成立。化肥厂应承担过错赔偿责任。二、我国担保法立法概况1986年民法通则1988年关于贯彻执行民法通则若干问题的意见1995年担保法及2000年担保法若干问题的解释2007年物权法三、担保的种类(一)人的担保、物的担保和金钱担保(二)法定担保和约定担保(三)一般担保和反担保第三人向债权人提供的担保担保人要求债务人提供的担保保证、抵押、质押(四)对外担保和普通
3、担保l对外担保是指中国境内机构向中国境外机构或境内的外资金融机构或企业提供的担保。l对外担保应当审批或登记。四、担保合同的无效及担保责任的承担无效的情形：违反法律规定主合同无效导致担保合同无效，法律另有规定的除外。合同无效后责任的承担：担保合同被确认无效后、债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。l主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。l主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错
4、的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第二节保证一、保证和保证人（一）保证1、概念：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同的当事人2、特征：（1）保证属于人保-保证人的信誉和不特定的财产（2）保证人是合同以外的第三人（3）保证人具有代为清偿债务的能力l不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（二）保证人不得作保证人：1、国家机关（除外情形）2、学校、幼儿园、医院等公益单位3、企业法人的分支机构(有书面授权的除外)4、
5、企业法人的职能部门(三)共同保证含义：两个或两个以上保证人对同一债务同时或分别提供的保证。1、按份共同保证约定份额2、连带共同保证没有约定l保证人的连带责任l连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。二、保证合同和保证方式(一)保证合同的形式要式合同-书面形式1、单独订立(包括具有担保性质的信函、传真等)2、主合同中的保证条款3、以保证人身份在主合同上签章4、第三人单方向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的(二二)保证合同的内容保证合同的内容主债权种类、数额债务人履行债务的期限保证的方式保证的范围保证的期间其他
6、事项保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。（三）保证方式1、一般保证（1）含义：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。（2）先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（3）不得主张先诉抗辩权的三种情形l债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；l人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；l保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。案例：公司人去楼空，一般保证人承担责任吗？2、连带责任保证（1）含义：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担
7、连带责任的，为连带责任保证。债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（2）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（3）连带责任保证不享有先诉抗辩权（四）保证人的抗辩权1、专属保证人的抗辩权-先诉抗辩权2、享有的债务人的抗辩权：时效，履行抗辩权等三、保证责任（一）保证范围主债权及利息违约金损害赔偿金实现债权的费用保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。（二）主债的转让、变更与保证责任1、债权的转让-保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的
8、范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。2、债务的转让-保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。物权法：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。3、内容的变更-担保法债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。l解释：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责
9、任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。（三）保证期间保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期
10、届满之日起二年。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。一般保证：债权人对债务人提起诉讼或仲裁。连带责任保证：债权人对保证人提起诉讼或仲裁。（四）其他规定1、人保与物保并存时的效力按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以选择2、可撤销的合同债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。3、保证人不承担责任主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合
11、同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。第三节抵押一、抵押和抵押物（一）抵押为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。理解：1、抵押权是一种物权。2、享有抵押权的债权人具有双重身份：一是债权人；一是物权人。3、在债务人或第三人的财产上设定。4、不转移占有。（二）抵押物
12、1、可以抵押的财产（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒滩、荒丘等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。2、不得抵押的财产（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查
13、封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。二、抵押合同和抵押物登记（一）抵押合同的形式-书面形式抵押合同抵押条款(二)抵押合同的内容抵押合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。取消当事人认为需要约定的其他事项。担保范围：l担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。流质条款：如约定抵押物所有权在债务履行期届满后归债权人所有，该内容无效。思考：流质条款为什么无效？（三）抵押权的
14、设立1、登记时设立建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物案例：l某甲向当地工商银行贷款，工商银行要求其提供担保，某甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续。问题1、房屋抵押权是否已生效?为什么?2、如果房屋抵押权尚未生效，工商银行可以采取什么补救措施?2、合同生效时设立生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具；未经登记，不得对抗善意第三人。案例：l王某从个体工商户李某手中以市场价20万元购买了生产设备一台并已
15、交付使用。后某银行向王某发函称，李某的生产设备已经向银行设定了抵押，未经银行的同意不得转让。经查，李某确实以该生产设备向银行设定了担保，并签订了抵押合同，但是没有进行抵押登记。问题：银行的说法对吗？l解析：第181条：企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第189条：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法
16、第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”三、抵押权的实现（一）抵押权实现的方式1、协议2、诉讼（二）抵押权的顺位（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。l2008年1月，甲公司向乙银行申请贷款，贷款额为100万，还贷期限为2008年12月，乙银行要求甲提供担保，甲遂以自己的房产作抵押并签定了抵押合同，但未履行
17、其它担保手续。此后，甲又向丙借得50万，以该房产以及祖传古董作为抵押，分别办理了登记手续。同时，甲向丁借得50万元，签订合同约定以该古董抵押。2009年初，甲生意亏损严重，为解决资金困难，私下将抵押的古董卖给了A。三笔借款到期后，甲都未能偿还，遂把房产卖掉抵债，共卖得100万。问：l（1）本案所涉的抵押合同是否都有效？为什么？l（2）变卖房产所得100万，乙、丙、丁的债权受偿顺序如何？为什么？l（3）丙和丁能否要求A返还古董，主张抵押权？为什么？案例：l甲以自己的一辆汽车作抵押，获得乙银行贷款20万元，办理了抵押登记。由于甲的汽车价值40万元，所以甲又将其抵押给丙银行，获得贷款20万元，办理了
18、抵押登记。后甲又将该汽车抵押给丁，获得丁的借款10万元，但未办理抵押登记。后甲做生意亏本，导致无法偿还乙银行、丙银行的贷款和丁的借款。于是三个债权人同时要求实现其抵押权。但抵押物拍卖后仅获得32万元，不足以清偿甲的全部债务。问题：本案中，乙银行、丙银行、丁的债权应按什么顺序受偿？本案中，乙银行、丙银行、丁得到的清偿数额分别是多少？如果乙银行未办理登记，乙银行、丙银行、丁得到的清偿数额分别是多少？第四节质押一、质押概述（一）质押概念及分类概念：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。出质人质
19、物质物质权人动产或权利动产质押、权利质押(二)抵押与质押的不同担保方式是否转移占有担保对象抵押不转移占有动产或不动产质押转移占有动产或权利(三)质押合同的内容被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付的时间。二、动产质押(一)动产质押合同的形式与生效形式-书面形式交付质物时生效流质条款无效当事人不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。案例：老农用牛担保借贷案（二）动产质押的范围范围：主债权及其利息违约金损害赔偿金保管担保财产实现担保物权的费用当事人另有约定的，按照约定。三、权利质押（一）可质押的权利汇
20、票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（二）权利质押合同的形式和生效1、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。书面形式+交付（登记）2、以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权（如上市公司股权）出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权（有限责任公司、非上市公司股权）出质
21、的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。书面合同+登记3、依法可以转让的知识产权以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。书面合同+登记专利管理机关知识产权局商标注册和管理工作工商行政管理部门著作权版权局知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。4、以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。书面+登记（人民银行）第五节留置一、留置概述债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。债
22、权人为留置权人，占有的动产为留置财产。二、留置权成立的条件（一）积极条件1、须债权已届清偿期而债务人不履行2、债权人占有债务人的动产合法占有限于动产3、须债权与该动产有牵连关系债权与留置的动产属于同一法律关系，但企业间留置的除外。（二）消极条件1、非因侵权行为而占有。2、动产留置不与当事人的约定或义务相违背。当事人可以约定不得留置的动产。（排除适用）3、动产留置不违反善良风俗和公共秩序。案例：1、王某与修理店的故事2、甲公司委托乙公司保管木材，并签订了保管合同。后因甲公司未支付保管费，故乙公司扣了该木材，并把甲公司暂时停靠于乙公司的一辆货车亦一并扣留下来。三、担保范围担保范围包括主债权及其利息
23、、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。四、留置权人的权利与义务(一)权利1、留置留置物的权利2、收取留置物的孳息3、就留置物优先受偿的权利(二)义务1、妥善保管留置物2、不得擅自处分留置物3、通知债务人在合理期限内履行债务的义务(应当确定两个月以上的期限，但鲜活易腐等不易保管的动产除外)。第六节定金一、定金概述定金，是指合同当事人一方为了担保合同的订立或履行，预先支付给另一方的一笔金钱。思考题比较一般保证和连带责任保证。抵押与质押的异同。留置权的成立条件。案例：1l自然人甲与自然人乙是好友，甲因扩大店面急需资金向乙借款10万元，乙要求甲提供担保，甲
24、将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向自然人丙借款10万元，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。该奥迪车的价值为50万元。在丙占有期间，因丁向丙租用该车，丙未经甲同意，即与丁签订了租赁合同。丁因违章驾驶造成该车灭失，为此引起纠纷。问题1本案中，甲乙之间的质押合同是否生效?为什么?2甲丙之间存在何种法律关系?丙是否有权出租该车?为什么?3甲可就该车损失向谁主张权利?为什么?答案及解析答案及解析l1未生效。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。未生效。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。依依担保法担保法第第64条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质条规定，出质人
25、和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。该质押合同只具押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。该质押合同只具备成立要件，不具备生效要件，故乙的质权未生效。备成立要件，不具备生效要件，故乙的质权未生效。2甲丙之间存在质权法律关系。丙无权出租该车。质权为担保物权，甲丙之间存在质权法律关系。丙无权出租该车。质权为担保物权，质权人对质物不享有使用权和收益权，依照质权人对质物不享有使用权和收益权，依照担保法解释担保法解释第第93条规条规定，质权人在质权存续期间未经出质人同意擅自使用、出租、处分质定，质权人在质权存续期间未经出质人同意擅自使用、出租、处分质物，因此给
26、出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。由此，可以物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。由此，可以推论，质权人在质权存续期间对质物不享有使用权、出租权和处分权。推论，质权人在质权存续期间对质物不享有使用权、出租权和处分权。本案中，丙作为质权人，未经出质人甲的同意，不享有将质物奥迪车本案中，丙作为质权人，未经出质人甲的同意，不享有将质物奥迪车出租于丁的权利。出租于丁的权利。3向丙主张权利。质权人擅自出租质物给出质人造成损失的，应依向丙主张权利。质权人擅自出租质物给出质人造成损失的，应依法承担赔偿责任。法承担赔偿责任。如同上述，质权人在质权关系存续期间，对质物只享有占有权，不如同上述，
27、质权人在质权关系存续期间，对质物只享有占有权，不享有使用权、租赁权和处分权。本案中，丙擅自出租该车，致使承租享有使用权、租赁权和处分权。本案中，丙擅自出租该车，致使承租人违章驾驶造成该车灭失，丙应对该车的损失向甲承担责任。丙承担人违章驾驶造成该车灭失，丙应对该车的损失向甲承担责任。丙承担责任以后，可向丁进行追偿。责任以后，可向丁进行追偿。案例2l甲为电脑销售商，因临时出国，将尚未出售的一批电脑委托好友乙暂时保管。乙因经商急需而向丙借款，丙要求提供担保，乙遂将甲的电脑出质于丙。丙将该电脑委托丁保管，费用一千元。后甲发现此事，遂引起纠纷。问题1丙对该电脑是否享有质权?为什么?2保管费用一千元由谁承
28、担?为什么?答案及解析答案及解析l1享有。质权适用善意取得制度。享有。质权适用善意取得制度。依依担保法解释担保法解释第第84条规定，出质人以其不具有所有权但合法占条规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有权人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。本条规定涉及质动产所有权人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。本条规定涉及质权的善意取得问题。为了维护交易的安全和善意第三人的利益，考虑权的善意取得问题。为了维护交易的安全和善意第三人的利益，考虑到动产以占有为公示的特点，法律特设质权善
29、意取得制度，即出质人到动产以占有为公示的特点，法律特设质权善意取得制度，即出质人虽为无权处分人，但质权人不知出质人为无权处分人时，只要出质人虽为无权处分人，但质权人不知出质人为无权处分人时，只要出质人与质权人达成合意，且将质物移交于质权人占有，质权人即因善意而与质权人达成合意，且将质物移交于质权人占有，质权人即因善意而取得质权。本案中，甲为财产的所有人，乙为财产的保管人，乙本无取得质权。本案中，甲为财产的所有人，乙为财产的保管人，乙本无权利将甲之电脑出质于丙，但丙不知乙无权出质该电脑，乙将该电脑权利将甲之电脑出质于丙，但丙不知乙无权出质该电脑，乙将该电脑出质于丙，丙可因善意而取得对电脑的质权。
30、出质于丙，丙可因善意而取得对电脑的质权。2由乙承担。当事人对质物的保管费用有约定的，依照其约定；由乙承担。当事人对质物的保管费用有约定的，依照其约定；无约定时质权人享有费用返还请求权。无约定时质权人享有费用返还请求权。依依担保法担保法第第67条规定，质押担保的范围包括主债权及利息、违条规定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的除外。在质权关系存续期间内，质物需要保管的，保管费用有约定的除外。在质权关系存续期间内，质物需要保管的，保管费用有约定依照其约定，无约定时由出质人承担。故保管费用一千元由乙承约定依照其约定，无约定时由出质人承担。故保管费用一千元由乙承担。担。
