如何建立企业的法律风险防范体系

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1、如何建立企业的法律风险防范体系如何建立企业的法律风险防范体系从2009热点法制事件看中国法制环境的转变企业家命运与法律成长企业家命运与法律成长 有限责任公司暂行 条例、股份有限公 司暂行条例、公司 法、合同法 从59岁现象到 现代企业激励 制度、公司 法的股份回 购制度 从非法集资到 证券法的修改 德隆系的崩盘到 证券金融监管体 系的建立和完善 社会主义市场经济=法治经济 中国企业家未来的命运80%-90%取决于中国法律制度的建立和完善。如果中国的法律没有稳步的、重要的进步和改善的话，青年企业家的未来决不会比他们以前的企业家更好。 丁学良一、法律和企业的法律风险一、法律和企业的法律风险法律是什

2、么：法律是什么：国家机器国家机器行为准则行为准则獬豸獬豸英美法系和大陆法系的主要区别英美法系和大陆法系的主要区别: : 法律渊源： 法律结构：法官权限：关键词：法治关于法治与人治的大讨论法制与法治法治是什么法治不是革命，法治下的法治不是革命，法治下的“官官”首先应知道首先应知道自己手中权柄的边界。自己手中权柄的边界。 关键词：依法治国关键词：依法治国19971997年，年，”依法治国依法治国”基本方略写入党的十五基本方略写入党的十五大报告大报告19991999年，年，“依法治国，建设社会主义法治国家依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法载入宪法20022002年，党的十六大报告把依法治国作为

3、社会年，党的十六大报告把依法治国作为社会主义民主政治建设的重要内容和目标主义民主政治建设的重要内容和目标 20082008年，党的十七大报告提出年，党的十七大报告提出“全面落实依法全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家治国基本方略，加快建设社会主义法治国家” 2010年中国特色社会主义法律体系形成：年中国特色社会主义法律体系形成：统帅：宪法统帅：宪法主干：法律：主干：法律：全国人民代表大会及其常务委员会行政法规：行政法规：国务院地方性法规：地方性法规：省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会；省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会自治条

4、例和单行条例自治条例和单行条例部门规章：部门规章：国务院各部、委地方规章：地方规章：省、自治区和直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府规范性文件：规范性文件： 截至截至2009年月日，中国的法律体系包括年月日，中国的法律体系包括部国家法律，部国务院通过的行政法规，部国家法律，部国务院通过的行政法规，部地方性法规和规章，部行政规部地方性法规和规章，部行政规章，展示了中国过去三十年来法律体系建设所取得的章，展示了中国过去三十年来法律体系建设所取得的成绩。成绩。 宪法及宪法相关法宪法及宪法相关法民商法民商法行政法行政法经济法经济法社会法社会法刑刑法法诉讼与非诉讼

5、程序法诉讼与非诉讼程序法七个法律部门七个法律部门:关注人大立法计划关注人大立法计划年度有计划、五年有规划、长远有纲要十一届全国人大常委会立法规划: 在任期内提请审议的法律草案 件，分别是：u宪法及宪法相关法类件，即修改村民委员会组织法、城市居民委员会组织法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、全国人民代表大会组织法、国家赔偿法；u民法商法类件，即修改保险法、消费者权益保护法、专利法、商标法，制定侵权责任法、涉外民事关系法律适用法；u行政法类件，即制定食品安全法、外交人员法、非物质文化遗产保护法、国防动员法、人民武装警察法、行政强制法，修改兵役法、职业教育法、药品管理法、大气污染防治法

6、、森林法、城市房地产管理法、防震减灾法、突发事件应对法、行政监察法；u经济法类件，即制定企业国有资产法、循环经济促进法、增值税等若干单行税法、电信法、粮食法，修改税收征收管理法、广告法、邮政法、土地管理法、矿产资源法、预算法；u社会法类件，即制定社会保险法、基本医疗卫生保健法、精神卫生法、社会救助法、慈善事业法，修改老年人权益保障法；u刑法类件，即根据情况需要，适时审议刑法修正案草案； u诉讼与非诉讼程序法类件，即制定农村土地承包纠纷仲裁法、人民调解法，修改刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。2009年人大立法计划：年人大立法计划： 十一届全国人大二次会议第二次全体会议明确： 今年将制定社会保

7、险法、社会保险法、社会救助法、侵权责任法、行政强制法、农村土地承包经营纠农村土地承包经营纠纷仲裁法纷仲裁法、精神卫生法、国防动员法等法律，修改国家赔偿法、保守国家秘密法、选举法、村民委员会组织法、土地管理法土地管理法、邮政法、统计法等法律。 2009国务院立法工作计划国务院立法工作计划 今年能源法(草案)、消耗臭氧层物质管理条例、大气污染法(修订)、环境监测管理条例、畜禽养殖污染防治条例 煤炭法(修订)、矿产资源法(修订)、节约用水条例、太湖管理条例、湿地保护条例、排污许可证条例、城镇排水和污水处理条例、气象探测环境和设施保护条例、报废汽车回收管理办法和极地活动管理条例等与节约能源资源、保护生

8、态环境有关的法律、法规将制定、修订，或提请全国人大委员会审议。企业的风险：企业的风险： 自然风险 商业风险 法律风险以势必承担 法律责任为特征以不可抗力和市场因素为特征企业法律风险评估卡企业法律风险评估卡：所处行业；组织形式；设立管辖；知识产权；采购和销售行为发生地企业法律风险评估结果企业法律风险评估结果：世界财富100强企业的法律风险最高值为150分，最低60分，中间值为100；而中国100强企业的法律风险最高值为97分，最低为16分，中间值是42分。随着中国法制建设的逐步完善，当企业经营规模扩大、经营范围增加时，法律风险也必将进一步增大。 企业的法律风险来自于：企业的法律风险来自于： 投资

9、主体：股东（治理结构） 内部 员工： 外部 对外投资项目以及日常业务 （知识产权、合同、业务流程等） 法律风险防范体系是企业的安全法律风险防范体系是企业的安全防火墙防火墙二、企业投资者的法律风险及防范二、企业投资者的法律风险及防范（一）中国民营企业的发展之路（一）中国民营企业的发展之路第一代老板（第一代老板（1979-1986）：爱拼才会赢）：爱拼才会赢 法律：法律：有政策无法律地位 称谓：称谓：个体户、专业户、包工头 来源：来源：农民、无业游民 “傻子瓜子”引发的大争论第二代老板（第二代老板（1986-1993）：潇洒走一回）：潇洒走一回 法律：法律： 88年宪法确立了私营经济的合法地位 8

10、9年国务院出台私营企业暂行条例 称谓：称谓：厂长、经理 来源：来源：官倒、官商、红帽子企业 第三代老板（第三代老板（1993-20011993-2001）：跟着感觉走）：跟着感觉走 法律：法律： 92年邓小平南巡、十四大 97年十五大 93-99年先后出台公司法、合伙企业法、个人独资企业法_将私营经济纳入法制轨道 公司热公司热: : 93-94 保健品热 95-96 房地产热 来源来源： 下海热 称谓称谓： 董事长第四代老板（第四代老板（2001-2007）：新知识时代的知本家）：新知识时代的知本家 法律：法律： 06年公司法证券法修改； 07年所得税法、企业破产法修改、物权法出台 称谓：称谓

11、：CEO 来源：来源：具有良好教育背景 从业领域从业领域：IT、生物、环保 特点特点：与国际接轨、与资本接轨企业制度的发展趋势：企业制度的发展趋势： 业主制 合伙制 有限责任公司、股份有限公司 股份有限公司（上市）从法律的角度看民营企业发展的特点： 法人治理结构、管理模式同公司法相冲突法人治理结构、管理模式同公司法相冲突（二）企业投资者层面的法律风险（二）企业投资者层面的法律风险 1、公司设立阶段、公司设立阶段（1）出资方式）出资方式 饲料配方应该属于谁？饲料配方应该属于谁？ 张先生张先生 现金现金 500500万万 50%50% 丰科汇生物技术公司丰科汇生物技术公司 刘教授刘教授 技术技术

12、350350万万 35%35% 万经理万经理 管理管理 150150万万 15%15% 1500万注册资本带来的罚款万注册资本带来的罚款 警惕中介制造的虚假出资陷阱 虚增的注册虚增的注册资资本本让让他他倾倾家家荡产荡产 股东对出资不实的部分承担民事责任 出出资资不足法定最低限不足法定最低限额额的公司的公司还还具有法人具有法人资资格格吗吗法人人格的否定 南通甲服装公司 6万美金 南通A公司 10万美金 日本乙株式会社 4万美金 （2）股东资格）股东资格 谁是真正的股东谁是真正的股东 隐名股东的法律风险隐名股东的法律风险 甲公司 60% 静安商务中心 (其中丙公司 30%） 乙公司 40% 奥园商

13、贸公司 张先生 60% 李先生 40% （3）出资的性质）出资的性质 我出的出资谁有权用我出的出资谁有权用 注册资本是公司的资产注册资本是公司的资产 马志平和他的手机产业梦 熊猫电子 51% 熊猫移动 江苏天创 49% 上海易美 2、公司运营阶段、公司运营阶段（1）股东之间的关系）股东之间的关系 难借的“势” 如何面对大股东 华高实业 60% 华高地产 某财务公司 10% A公司 30%曾经是朋友 股东内讧导致的企业崩盘帮朋友的热心投资者 盲目投资引发的赔偿责任 李某 60% 自然公司 （知名企业家） 马某 40%（2 2）股东的权利）股东的权利 总经理应当由谁来聘任总经理应当由谁来聘任 法定

14、代表人的权利范围法定代表人的权利范围 王某 50% 董事长 天安建材公司 李某 30% 总经理 沈某 20% 吴春 45% 执行董事 海易科技公司 刘强 30% 田力 25%我能看到财务报告吗我能看到财务报告吗 股东的知情权股东的知情权 A 汽车销售公司胜诉的原因飞来横祸飞来横祸 股股权质押带来的赔偿责任权质押带来的赔偿责任东方投资 80% 达博地产公司 科技园 10% 同源药业 10% 会计师事务所为什么来查账会计师事务所为什么来查账 监事的监督权、调查权和诉权监事的监督权、调查权和诉权 天地公司 51% 董事长 塞克公司 李某 19% 王某等3人 各10% 王某任监事 塞克为天地公司100

15、0万元的贷款提供担保 这样的股东会决议能推翻吗这样的股东会决议能推翻吗 股东的诉权股东的诉权 （3 3）股权转让）股权转让 未进行变更登记能够享受公司利润吗未进行变更登记能够享受公司利润吗 股权转让协议的生效条件股权转让协议的生效条件 改制企业的困境改制企业的困境 股权转让的价格应该如何确定股权转让的价格应该如何确定 （4）股权继承）股权继承（5 5）企业上市的法律风险）企业上市的法律风险 上市是为了什么上市是为了什么 企业做好准备了吗企业做好准备了吗 正中药业：被资本家玩完 琼花高科：最短时间发现的欺诈 诚成文化奥园发展：坏壳带来的苦果3 3、公司结束使命的阶段、公司结束使命的阶段 企业被吊

16、销营业执照后继续经营企业被吊销营业执照后继续经营 股东的赔偿责任股东的赔偿责任 小张 50万 供货60万 A公司 小李 50万 B公司 陷入公司僵局的解决方案陷入公司僵局的解决方案强制解散强制解散 加拿大A公司 55% 斯特服装公司 通州B公司 45% 公司注销后的诉讼公司注销后的诉讼清算程序漏洞的后遗症清算程序漏洞的后遗症 谭某 45% A文化公司 刘某 30% 张某 25% 无奈的债权人利益保护方案无奈的债权人利益保护方案破产清算破产清算 隆安集团 70% 隆安房地产 京华公司 20% 资产 5亿 新新公司 10% 负债 4亿 在工商局办理注销登记是公司法人生命结束在工商局办理注销登记是公

17、司法人生命结束的标志。的标志。（三）如何处理投资主体层面的法律关系（三）如何处理投资主体层面的法律关系 公司法公司法 发起人协议和公司章程是公司最重要的法律发起人协议和公司章程是公司最重要的法律 文件文件产权：产权：股权比例的设置股权比例的设置决策机制：决策机制：对公司的控制能力对公司的控制能力利益及风险承担：利益及风险承担：经营的目的经营的目的管理制度的基础：管理制度的基础：权利的划分权利的划分蛋糕法则蛋糕法则1、发起人协议、发起人协议（1）合作前应当考虑的法律问题：）合作前应当考虑的法律问题： 设立合作的目的设立合作的目的 项目运作的规模项目运作的规模 项目启动及运转所需要的资金及来源项目

18、启动及运转所需要的资金及来源 合作伙伴（投资者）的选择及合作方式的确立合作伙伴（投资者）的选择及合作方式的确立合作方式：合作方式： 松散型合作松散型合作 半松散型合作：设立管理机构半松散型合作：设立管理机构 紧密型合作：为项目设立企业紧密型合作：为项目设立企业 对设立企业的类型做出选择对设立企业的类型做出选择 ： 合伙、个体户、联营合伙、个体户、联营 有限责任公司（一人）有限责任公司（一人） 股份有限公司（发起、募集）股份有限公司（发起、募集）（2 2）发起人协议的主要内容）发起人协议的主要内容 合作背景及合作方式合作背景及合作方式 发起人在公司设立过程中的权利和义务发起人在公司设立过程中的权

19、利和义务 设立失败的责任承担设立失败的责任承担 投资比例的设定投资比例的设定 注册资本与投资总额差额的处理注册资本与投资总额差额的处理 组织机构、经营管理的框架组织机构、经营管理的框架2 2、公司章程的设计要点、公司章程的设计要点 （1 1）公司章程的作用：）公司章程的作用：对公司、股东、董事、监事、高管均具有约束力对公司、股东、董事、监事、高管均具有约束力 公司设立、运营过程中处理内外关系的重要法律文件公司设立、运营过程中处理内外关系的重要法律文件 应当具有可操作性。应当具有可操作性。（2 2）有限责任公司章程的内容：）有限责任公司章程的内容： 必备内容：公司名称和住所；公司经营范围；公司注

20、册资必备内容：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；本；股东的姓名或名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司的法定代表公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司的法定代表人；股东会认为需要规定的其他事项。人；股东会认为需要规定的其他事项。 允许任意约定的内容：对外投资或提供担保；利润分配办允许任意约定的内容：对外投资或提供担保；利润分配办法；股权转让等等。法；股权转让等等。（3）公司章程设计应当重点考虑的问题）公司章程设计应当重点考虑的问题注册资本及缴付注册资本及缴付 股权比例股权比例 股权

21、转让与继承股权转让与继承 组织机构及议事规则组织机构及议事规则 法定代表人法定代表人 利润分配利润分配 解散与清算解散与清算实战演习：股权继承方案的设计实战演习：股权继承方案的设计上海良代有线电视有限公司（以下简称良代公司）于2003年7月9日制定的公司章程载明：公司由陶某等44名股东共同出资设立，由陶某担任法定代表人。股东之间可以相互转让全部出资和部分出资。 2005年1月17日陶某因病去世，其第一顺序继承人之间达成协议，由陶某之子一人继承陶某所持有的良代公司43.36的股份。 2005年6月，良代公司召开股东大会，形成不同意陶冶成为公司股东的决议。同年8月29日，良代公司召开股东大会，形成

22、公司章程修改的决议。该章程规定：股东死亡后，继承人可以依法获得其股份财产权益，但不当然获得股东身份权等。 股东之间的游戏规则：股东之间的游戏规则： 产权清晰，责权分明产权清晰，责权分明 程序规范，相互制约程序规范，相互制约三、企业人力资源管理法律风险防范三、企业人力资源管理法律风险防范 2008年全国法院受理劳动争议案件28万件，较07年增长93.93%；2009年上半年，全国法院受理劳动争议案件17万件，同比增长30%；一季度广东、江苏、浙江劳动争议案件受理增幅达41.63%、50.32%、159.61%。（一）中国劳动制度改革（一）中国劳动制度改革3030年的关键措施年的关键措施扩大奖金分

23、配权，试行劳动优化组合扩大奖金分配权，试行劳动优化组合：出台国营企业辞退违纪职工暂行规定。 破三铁破三铁 ：1986年试行、1992年实施“劳动人事、工资分配、社会保险”三项制度改革。劳动契约化劳动契约化 ：1986年出台了在国营企业实行劳动合同制的暂行规定， 1990年出台劳动法。养老保障社会化养老保障社会化 ：1993年中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定指出“建立多层次的社会保障体系”。1997年出台国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定。过渡性分流过渡性分流 ：从90年代至2005年发布关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障制度向失业保险制度并轨有关工作的通

24、知 主辅分离带资分流主辅分离带资分流：2002年原国家经贸委等八部委联合出台的推进国企“主辅分离”的859号文 劳动关系法制化劳动关系法制化 ：2003年后，最高院两次出台关于审理劳动争议案件的司法解释，2005年开始起草直至2008年实施劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法等十几部法律法规，劳动制度改革进入了劳动关系规范化、法制化管理的阶段。（二）（二）劳动合同法劳动合同法对人力资源管理产生的重大影响对人力资源管理产生的重大影响管理意识转变 ：孰强孰弱人工成本提高、违法成本加重： 2%与20%-30% 被劳动者解约、未签合同、违法解雇 （带薪年休假、劳动争议调解仲裁法）用工规范加强、管

25、理难度加大人才竞争加剧、劳动争议增多（三）人力资源管理中容易引发劳动争议的导火线（三）人力资源管理中容易引发劳动争议的导火线 没有劳动合同是否就不会引发劳动争议没有劳动合同是否就不会引发劳动争议 事实劳动关系的认定事实劳动关系的认定 超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动 合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 视为签订无固定期限的劳动合同。 周六加班是正常的吗？周六加班是正常的吗？ 员工的工资结构和工资条 基本工资 岗位津贴 加班时间 加班工资 保 险 可以签试用期合同吗可以签试用期合同吗 终止劳动合同通知的发放终止劳动合同通知的发放 员工违反劳动

26、纪律自行离职为什么企业还会败诉员工违反劳动纪律自行离职为什么企业还会败诉 技术人员要辞职了技术人员要辞职了 财务总监离职后的诉讼财务总监离职后的诉讼（四）人力资源管理的法律风险防范技巧（四）人力资源管理的法律风险防范技巧 1 1、根据经营需要确定不同的用工方式和工时制度、根据经营需要确定不同的用工方式和工时制度 劳动关系劳动关系 固定工时 综合计算工时 不定时 非全日制用工 特殊劳动关系特殊劳动关系 劳务关系劳务关系 2 2、分层次确立不同版本的劳动合同，、分层次确立不同版本的劳动合同， 加强对劳动合同的管理加强对劳动合同的管理（1 1）劳动合同文本的制订和提供）劳动合同文本的制订和提供高管层

27、销售技术（掌握商业秘密的人员）普通管理人员操作层（2 2）规范劳动合同的管理流程）规范劳动合同的管理流程 适用于适用于HRHR的劳动合同管理制度的劳动合同管理制度签订：签订：签订程序、合同文本的选择、条款填写 变更：变更：变更程序、变更文件 续订：续订：续订预警、续订文件 终止：终止：到期终止、法定终止、协议解除、单方解除 3 3、建立健全人力资源管理制度、建立健全人力资源管理制度 （1 1）制定原则：）制定原则： 有效性有效性内容合法、民主程序、公示程序 实操性实操性具有可操作性 统一性统一性与劳动合同、集体合同相辅相成 （2 2）制度的功能：）制度的功能：维护企业生产经营的正常秩序 保护劳

28、动者的合法权益 招聘招聘 人员需求编制 招聘需求（附：招聘条件、岗位职责及考核标准） 招聘：发布招聘简章、面试、笔试、复试等 应聘人员登记表（亲自填写） 背景调查 体检 发录用通知（附生效条件：按时报到、提交材料、身体健康等） 录用（审查相关材料、确定用工方式，签订合同及配套文件） 考勤考勤 薪酬福利薪酬福利 奖惩奖惩 培训培训 离职离职 企业裁员应按以下程序：企业裁员应按以下程序： (1)提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关 生产经营状况的资料; (2)提出裁减人员方案; (3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善; (4)向当地劳动行政部门报告裁减人

29、员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见; (5)正式公布裁减人员方案并实施该方案。该规定明确了企业裁员必须征求工会 成员或者全体职工意见，并向当地劳动行政部门申报并听取意见，确保了裁员的公平、民主和公正性。处理员工关系的游戏规则：处理员工关系的游戏规则： 合同是基础 制度是依据 执行是保障四、企业投融资项目的法律风险及防范四、企业投融资项目的法律风险及防范游戏规则：游戏规则： 注重注重 合法性论证合法性论证 可行性研究可行性研究 投资方案设计投资方案设计 1 1、企业新项目的投资、企业新项目的投资 铁本事件的启迪：铁本事件的启迪： 关注政策导向 评估法律风险 葡萄酒厂带来的

30、苦恼：葡萄酒厂带来的苦恼： 合作伙伴的选择和制约 2 2、并购、并购缺乏前期法律尽职调查付出的代价缺乏前期法律尽职调查付出的代价 东方热电 60% 石航大厦 国航地产 20% 赵某 10% 石某 10% 药业公司 A国企 80% 赵某 20% 风险投资的资本控制风险投资的资本控制 张树新、王志东与丁磊 管理层收购（管理层收购（MBO）的症结所在）的症结所在国有资产流失国有资产流失收购资金来源收购资金来源 并购的基本方式并购的基本方式 股权收购：达能在中国境内的扩张股权收购：达能在中国境内的扩张 资产收购：资产收购： 万女士 20% 某广告公司 李先生 80% 兼并兼并 合并合并 并购的操作要点

31、：并购的操作要点： 法律尽职调查 资产评估和审计 资产及业务交割 转让款项的支付和担保 一块工业用地的购买 股权支付的博弈 3 3、土地使用权属的取得、土地使用权属的取得 国有：出让、转让、租赁国有：出让、转让、租赁 集体：承包经营权流转集体：承包经营权流转 土地租赁土地租赁 与厂房租赁的差异与厂房租赁的差异4 4、融资、融资 非法集资与信托产品：浙江绿城的“集资” 委托贷款：银行承担什么样的法律责任 警惕各种形式的融资诈骗 黄石的钢板厂 融资中介费 河北的收费公路项目 高额的保险费 5 5、项目的合法性论证及方案设计、项目的合法性论证及方案设计 是否需要前置审批是否需要前置审批 是否存在审批

32、障碍是否存在审批障碍 有没有能够绕行的法律通道有没有能够绕行的法律通道 投资人能否具有风险承担的能力投资人能否具有风险承担的能力实战演习：润清园项目投资方案设计实战演习：润清园项目投资方案设计 润清园项目位于某市河道管理区，刘某、张某合润清园项目位于某市河道管理区，刘某、张某合作设立了润清园酒店管理公司通过同河道管理部门合作设立了润清园酒店管理公司通过同河道管理部门合作的方式对该项目进行投资。该项目设计建设规模为作的方式对该项目进行投资。该项目设计建设规模为4000040000平方米，目前已完工平方米，目前已完工70%70%，因资金问题寻求合作。，因资金问题寻求合作。 五、知识产权的法律风险及

33、防范五、知识产权的法律风险及防范（一）我国知识产权保护的现状（一）我国知识产权保护的现状 秀水街市场商户的抗议 我的核心技术根本不敢申报专利 中国飞跃集团董事长邱继宝 据统计，我国99%的企业没有申请专利，60%的企业没有自己的商标。 知识产权立法知识产权立法： 著作权及实施细则 商标法及实施细则 专利法及实施细则 反不正当竞争法 合同法部分章节及条款 最高人民法院关于审理著作权、商标权、专利权、不正当竞争、域名侵权等司法解释从迪斯尼的知识产权保护实例从迪斯尼的知识产权保护实例认识国家的知识产权保护战略认识国家的知识产权保护战略 米老鼠 唐老鸭 小熊维尼 白雪公主年月日，中国正式实施年月日，中

34、国正式实施国家知识产国家知识产权战略纲要权战略纲要，把知识产权战略提升为国家经济社会，把知识产权战略提升为国家经济社会发展的基本方略。中国也成为亚洲继日本之后第二个发展的基本方略。中国也成为亚洲继日本之后第二个颁布国家知识产权战略纲要的国家。颁布国家知识产权战略纲要的国家。（二）知识产权的法律风险（二）知识产权的法律风险1、著作权、著作权 突然分裂的市场产品软件的著作权 乐高的实用艺术作品著作权 一则广告引发的著作权侵权诉讼2、商标权、商标权 真假沙驰真假沙驰 立邦败诉了立邦败诉了 爱宝与神力的爱宝与神力的ABROABRO之争之争 俏江南商标的著作权俏江南商标的著作权 “快克快克”的使用范围的

35、使用范围3、专利和专有技术（商业秘密）、专利和专有技术（商业秘密） 潘某的潘某的“节能锅炉节能锅炉”发明专利发明专利企业应当注意对职务发明的合理保护企业应当注意对职务发明的合理保护 被质押的被质押的EVD专利专利 技术转让的陷阱：技术的虚假宣传或不可实施技术转让的陷阱：技术的虚假宣传或不可实施产品包销产品包销变相高价出售设备变相高价出售设备4、企业的名称、商号及特有装潢、企业的名称、商号及特有装潢 九头鸟、九头凤与九头鹰之争九头鸟、九头凤与九头鹰之争 慈溪公牛与温州公牛慈溪公牛与温州公牛5、网络域名网络域名 浙江宝森公司的浙江宝森公司的（三）知识产权的法律风险防范（三）知识产权的法律风险防范

36、1 1、溯本清源，精心设计、溯本清源，精心设计 2 2、及时申请，保护权利、及时申请，保护权利 3 3、曲径通幽，借力打力、曲径通幽，借力打力 4 4、联合防御，建立体系、联合防御，建立体系 5 5、国际注册，扩大范围、国际注册，扩大范围六、日常经营合同的法律陷阱及防范六、日常经营合同的法律陷阱及防范 合同合同 双方交易的行为准则双方交易的行为准则 法院审理案件的证据法院审理案件的证据 2008年全国法院受理一审合同纠纷案件近300万件，同比上升19.07%，合同纠纷案件占一审民商案件54.2%；今年1-3月，全国法院受理合同纠纷案件79万件，同比上升13.75%，其中借款合同纠纷、融资债务纠

37、纷案件大量增加，买卖合同纠纷迅速增长。n1999.3.15 中华人民共和国合同法颁布n1999.12.1 最高人民法院关于合同法的解释一n2009.2.9 最高人民法院关于合同法的解释二n2009.4.27 最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知n 2009.7.7 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 一、合同的签订一、合同的签订（一）签约前的思考（一）签约前的思考签订合同的真正目的签订合同的真正目的合同谈判的底线合同谈判的底线（二）起草合同的基本要求（二）起草合同的基本要求1、己方起草原则、己方起草原则2、

38、合法性原则、合法性原则3、平衡性原则、平衡性原则4、可操作性原则、可操作性原则5、规范、准确性原则、规范、准确性原则（三）合同的实质内容（三）合同的实质内容1、合同的名称、合同的名称 合同、协议、框架协议、补充协议、契约、 意向书、备忘录2、合同的主体、合同的主体合同主体资格的审查合同主体资格的审查是否具备履约能力是否具备履约能力法法人人 非法人单位非法人单位 自然人自然人 保证人保证人 特殊资格特殊资格 3、代理人、代理人加盖公章的空白合同加盖公章的空白合同 介绍信与授权委托书介绍信与授权委托书表见代理表见代理4 4、 合同条款合同条款 （1 1）必备条款）必备条款当事人的名称或者姓名、住所

39、当事人的名称或者姓名、住所标的标的数量数量质量、检验标准及提出异议的形式和期限质量、检验标准及提出异议的形式和期限价款、报酬或计价方式价款、报酬或计价方式履行期限、地点和方式履行期限、地点和方式违约责任违约责任争议解决方式争议解决方式 n谁与谁谁与谁合同主体，即当事人名称或者姓名和住所n做什么做什么合同标的、数量、质量n怎么做怎么做履行期限、地点和方式、交易流程，即双方权利义务n多少钱多少钱合同价格及付款方式n没做怎么办没做怎么办违约责任与争议解决方式（2）其他条款）其他条款鉴于鉴于所有权保留所有权保留风险转移风险转移解除解除通知通知保密保密合同签订地合同签订地（四）签订程序（四）签订程序n如

40、何以传真、电子邮件形式签订合同如何以传真、电子邮件形式签订合同n加盖公章的顺序加盖公章的顺序二、合同履行过程中的法律问题二、合同履行过程中的法律问题抗辩权的及时行使抗辩权的及时行使顺序履行抗辩权顺序履行抗辩权不安抗辩权不安抗辩权撤销权撤销权代位权代位权巧妙利用合同的权利义务转让巧妙利用合同的权利义务转让n 可变更或可撤销的合同可变更或可撤销的合同 重大误解、显失公平、乘人之危n情势变更情势变更无法预见的、非不可抗力造成的 不属于商业风险的重大变化 三、合同的管理三、合同的管理（一）企业合同管理的常见问题（一）企业合同管理的常见问题n 领导者合同管理意识不强。n 合同管理体制不顺n 合同管理制度

41、缺失或不完善n 企业合同管理粗放，规范化程度不够。（二）解决对策（二）解决对策1、转变观念，变事后合同纠纷处理为合同全过程管理。、转变观念，变事后合同纠纷处理为合同全过程管理。2、提高合同管理人员素质。、提高合同管理人员素质。3、建立和健全企业的合同管理体系。、建立和健全企业的合同管理体系。n组织网络组织网络n制度网络制度网络（1）建立企业市场准入制度（2）制定切实可行的合同管理制度 对授权签约的控制 对各类印鉴的管理 经常性合同需制订示范文本 合同的全过程动态管理 合同的定期分析评价 合同管理的检查考核（3）制定合同档案管理制度，妥善保管好合同的原件企业法律风险防范体系的建立：企业法律风险防

42、范体系的建立：股股东：发起人协议、章程东：发起人协议、章程员员工：劳动合同、规章制度工：劳动合同、规章制度投投资：法律意见书及可行性研究报告、合同资：法律意见书及可行性研究报告、合同知识产权：保护战略及管理制度知识产权：保护战略及管理制度合合同：标准模板、管理制度同：标准模板、管理制度企业家刑事犯罪法律风险防范企业家刑事犯罪法律风险防范改革开放三十年落马企业家改革开放三十年落马企业家1982温州“八大王”（八位从事不同行业的个体户），先后因“投 机倒把罪”被逮捕入狱1983 “文革”中因言获罪的牟其中出狱不久，又因“投机倒把、买 空卖空”等罪名再次被捕1992 傻子瓜子创始人年广久，三进三出监

43、狱，罪名分别是“投机 倒把罪”、“牛鬼蛇神”、“流氓罪”1994 天津大邱庄“庄主”禹作敏，被天津法院以窝藏等罪名，判处 20 年有期徒刑1995 万国证券总裁管金生因在“3.27国债期货事件”中不负责任地砸盘，被捕入狱1999 云南红塔集团创始人褚时健，因贪污和财产来历不明被判无 期徒刑2000南德集团总裁牟其中因信用证诈骗案入狱 原广东中山爱多电器公司总经理胡志标因票据诈骗罪、挪用资金罪、虚 报注册资本罪，被判处有期徒刑20年，罚款65万元2002亿万富姐刘晓庆因涉嫌偷漏税被捕中国首例操纵证券交易价格案“中科创业案”开庭。庄家吕梁出逃原健力宝董事长李经纬涉嫌贪污犯罪被捕华晨汽车董事长仰融因

44、涉嫌经济犯罪被辽宁省检察院批准逮捕2003大午集团董事长孙大午涉嫌非法吸收存款1.8亿元及偷税166万元被捕政华集团总裁吴志剑因利用下属公司采取重复抵押，向多家银行贷款数亿元而获罪欧亚农业董事长杨斌因虚报注册资本罪、非法占用农用地罪、合同诈骗罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、伪造金融票证罪农用地等罪名被判有期徒刑18年2004洛阳春都食品股份有限公司董事长刘海峰因涉嫌挪用资金罪被批捕江苏铁本集团老板戴国芳被指控虚开抵扣税款发票被捕中航油新加坡公司董事长陈久霖因涉嫌贪污受贿等腐败行为被公安机关依法审查创维集团有限公司董事局主席黄宏生在香港被拘德隆集团总裁唐万新被捕。后因非法吸收公众存款罪、操纵证券交

45、易价格罪被判有期徒刑8年内蒙古伊利实业集团股份有限公司董事长郑俊怀，因涉嫌挪用公款罪，被内蒙古公安厅逮捕2005南京熊猫移动通信设备公司前老板马志平因涉嫌虚报注册资本被逮捕科龙电器董事长顾雏军因涉嫌经济问题被公安机关依法审查2006物美集团董事长张文中涉嫌侵占国有资产及40万美元的行贿，接受中纪委调查佛山顺德金冠涂料集团董事局主席周伟彬，因涉嫌巨额偷税被刑事拘留2007天发石油董事长龚家龙欠款29亿被刑拘农凯集团董事长周正毅因犯单位行贿罪、对企业人员行贿罪、行贿罪、虚开增值税专用发票罪和挪用资金罪，数罪并罚判处有期徒刑16年2008上海福禧投资控股有限公司董事长张荣坤一审被认定犯单位行贿罪、对

46、公司人员行贿罪、操纵证券市场罪、欺诈发行债券罪以及抽逃资金罪，合计执行19年。“公路大王”上海茂盛集团刘根山被捕。金元集团董事长向德洪被双规。中国首富黄光裕因操纵证券交易价格遭调查。黄光裕的胞兄、新恒基集团董事长黄俊钦、中关村科技发展（控股）股份有限公司董事长许钟民，即因涉嫌经济犯罪被调查。 古井贡的王效金以受贿罪判处无期徒刑。上海周氏集团董事长周小弟涉嫌故意伤害被刑拘 。全国劳模三鹿集团董事长田文华以生产、销售伪劣产品罪一审判处无期徒刑。 胜利往往在坚持一下的努力中胜利往往在坚持一下的努力中失败往往在随便一下的念头里失败往往在随便一下的念头里企业家应当确定人生的安全边界企业家应当确定人生的安

47、全边界从杨斌案看富豪发迹过程中的犯罪行为：从杨斌案看富豪发迹过程中的犯罪行为： 虚报注册资本设立公司；虚报注册资本设立公司； 以以“高新农业示范区建设用地高新农业示范区建设用地”取得划拨用地并租用；取得划拨用地并租用； 违法改变土地用途开发违法改变土地用途开发“荷兰村荷兰村”项目；项目； 通过行贿修改土地批文套取银行贷款；通过行贿修改土地批文套取银行贷款； 伪造金融票证编造虚假财务报告；伪造金融票证编造虚假财务报告； 谎报业绩骗取境外上市。谎报业绩骗取境外上市。（一）民营企（一）民营企业在不同发展阶段容易出现的刑事业在不同发展阶段容易出现的刑事犯罪行为犯罪行为: 1 1、起步阶段：、起步阶段：

48、 虚报注册资本虚报注册资本 3 3年以下有期徒刑年以下有期徒刑 虚假出资、抽逃出资虚假出资、抽逃出资 5 5年以下有期徒刑年以下有期徒刑（2 2）发展阶段：）发展阶段： 贷款诈骗贷款诈骗 无期无期 票据诈骗票据诈骗 无期无期 非法吸收公众存款非法吸收公众存款 1010年以下有期徒刑年以下有期徒刑 信用证诈骗信用证诈骗 无期无期 挪用资金挪用资金 1010年以下有期徒刑年以下有期徒刑 非法经营罪非法经营罪 5 5年以下年以下 行贿罪、单位贿赂罪行贿罪、单位贿赂罪 1010年以下有期徒刑年以下有期徒刑 偷漏税偷漏税 7 7年以下有期徒刑年以下有期徒刑 虚开增值税发票罪虚开增值税发票罪 死刑死刑（二

49、）企业家陷入刑事危机时的自我保护方法（二）企业家陷入刑事危机时的自我保护方法 刑事拘传刑事拘传 1212小时小时 刑事拘留刑事拘留 1414天，最长天，最长3737天天 逮捕逮捕 审查终结审查终结2 2个月（正常情况下）个月（正常情况下） 审查起诉审查起诉 1 1个月个月 审判审判 1-1.51-1.5个月个月（三）企业家如何面对刑事犯罪的侵害（三）企业家如何面对刑事犯罪的侵害李海仓被枪杀案李海仓被枪杀案 周祖豹乱刀砍死案周祖豹乱刀砍死案 葛君明被炸身亡案葛君明被炸身亡案 云全民、姜英武被绑架撕票案云全民、姜英武被绑架撕票案结结语语上上善善若若水水水善利万物而无不争，处众人之恶，水善利万物而无不争，处众人之恶，故几于道。故几于道。道德经道德经谢谢 谢谢 大大 家！家！ 联系方式：联系方式： 北京市朝阳区和平街十三区煤炭大厦八层北京市朝阳区和平街十三区煤炭大厦八层北京市易和律师事务所北京市易和律师事务所张凌律师张凌律师zhangling_