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1、VCVC、PEPE直接投资法律服直接投资法律服务中的尽职调查务中的尽职调查(Due-(Due-Diligence)Diligence)和投资条款和投资条款(Term-Sheet)(Term-Sheet)概述概述授课人介绍徐晓庆律师，北京盈科（上海）律师事务所合伙人，OTC法律事务部主任，资本证券部副主任。徐晓庆律师从业以来长期从事VC、PE的法律服务，曾为境内外多家VC和PE提供法律服务，并长期担任国内多家私募基金的管理合伙人和总经理，在股权投资领域有着丰富的经验。徐晓庆律师同时是国内OTC（场外交易市场）领域的专家，参与了多个场外交易市场的制度设计与构建，其承办的业务已覆盖了中小企业股份转让
2、系统（即原中关村股权代办转让系统或称“新三板”）、天津股权交易所、上海股权托管交易平台、重庆股份转让中心、武汉股权托管交易中心和齐鲁股权交易所等几乎国内全部OTC市场。徐晓庆律师在IPO、私募债和投融资业务领域也具有丰富的法律实务经验。目录一、律师在VC、PE投资领域的作用概述二、尽职调查概述三、尽职调查清单和报告的内容及要点四、投资条款概述 五、投资条款的分类及具体分析六、结语 律师在VC、PE投资领域的作用概述律师在VC、PE投资领域的作用概述首先，VC、PE成立的过程需要律师参与。VC、PE的审批、注册登记、资金募集、资产评估、外汇管理等方面的法律问题均需要律师的参与。其次，VC、PE成
3、立以后，寻求对外投资时，需要律师帮助其选择合适的投资对象，对拟投资目标企业进行全方位的尽职调查，制作相关的投资合同，切实保障投资方的合法权益。最后，律师还需要参与制定VC、PE投资的退出方案，参与执行投资的退出业务。VC、PE的退出模式主要有回购、转让和上市三种，在投资方准备撤回资本时，各种退出模式的利弊权衡、具体退出模式的选择、退出过程中相关法律文件的起草、有关会议和谈判的出席等众多问题都离不开律师的参与。1(1)为投资者提供有价值的项目和投资机会；(2)代为进行项目考察；(3)对被投资者进行尽职调查。3作为投资方的律师，在企业获得投资并正常运营后，可以代表投资方进行投后管理，对企业的资产，
4、尤其是企业的无形资产等进行监督，协调投资各方在项目运作中的关系。同时帮助投资方寻找合适的退出机会和退出渠道。2(1)审阅各方提交的项目材料；(2)参与投资计划的制定和投资谈判，起草投资协议；(3)协助双方完成注册或变更登记。VC、PE直接投资法律服务概述律师在VC、PE直接投资项目中的主要工作内容VC、PE直接投资中的尽职调查VC、PE直接投资中的尽职调查尽职调查也叫审慎调查，译自英文“DueDiligence”，其原意是“适当的或应有的勤勉”。是指：由中介机构在目标公司的配合下，对目标公司的历史数据和文档、管理人员的背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险做全面深入的审核。尽职调查是投融
5、资活动中必须的前置性工作。律师在VC、PE直投项目中的尽职调查是指：律师利用其专业知识对目标公司的主体资格、经营管理合法性、资产、债权债务、诉讼等情况进行书面及实地调查，透过法律视角对相关材料、信息进行甄别、分析，向投资人提示投资可行性及风险。律师尽职调查的“左邻右舍”：审计机构（会计师事务所）、资产评估事务所、财务顾问方。律师尽职调查的原则律师尽职调查的原则（一）全面原则（“广度”）（1）调查内容全面。（2）材料全面。（二）透彻原则（“深度”）（1）书面调查与实地调查相结合。（2）就取得的第一手调查材料向第三方核实信息的真实性和准确性。（三）区别对待原则（“差异化”）目标公司发展阶段不同、行
6、业不同，律师尽职调查侧重不同。律师尽职调查的程序律师尽职调查的程序（一）签订保密协议；起草尽职调查文件清单。（二）经投资人确认，向目标公司提交清单。（三）向目标公司收取文件资料，核对复印件和原件，做好资料清单，双方代表签字确认。（四）对目标公司依尽职调查内容进行全方位的实地考察，并作详细的笔录，尽可能取得笔录对象及目标公司负责人员的书面确认。律师尽职调查的程序律师尽职调查的程序（五）对所收材料及所作笔录进行研究、调查、向第三方验证，并向投资人作初步汇报。（六）对于仍未厘清的事实或者还需深入了解的信息，起草补充文件清单要求目标公司提供材料，并继续实地考察、调查、验证，直至查明。（七）对不能完全获
7、悉的情况，要求目标公司作出声明和保证。（八）对调查所知的全部情况、文件资料进行整理和分析、研究，并向投资人出具尽职调查报告，对发现的法律风险进行分析，提出应对方案。律师尽职调查清单律师尽职调查清单尽调清单是律师提供给目标公司的指引性文件。要求：简单明了、可操作性强。律师尽职调查清单的内容包括：（1）公司基本情况（包括公司及公司的全资子公司、控股子公司、参股子公司和联营、合作企业的情况）；（2）股东文件；（3）重大资产（土地、房屋、主要固定资产和无形资产）；（4）生产经营和项目建设情况（包括公司及公司的全资子公司、控股子公司的情况）；（5）财务状况及重大债权债务的情况（包括公司及公司的全资子公司
8、、控股子公司的情况）；律师尽职调查清单律师尽职调查清单律师尽职调查清单的内容包括：（6）重大合同（包括公司及公司的全资子公司、控股子公司的情况）；（7）劳动人事（包括公司及公司的全资子公司、控股子公司的情况）；（8）税务情况（包括公司及附属公司的情况）；（9）环境保护（包括公司及附属公司的情况）；（10）安全生产（包括公司及附属公司的情况）；（11）产品质量（包括公司及附属公司的情况）；（12）诉讼、仲裁及行政处罚（包括公司及公司的全资子公司、控股子公司的情况）。尽职调查中的“三图”尽职调查中的“三图”股权结构图组织结构图 资产结构图 股权结构图范例尽职调查中的“三图”组织结构图范例尽职调查中
9、的“三图”资产结构图范例尽职调查中的“三图”目标公司的配合目标公司的配合相关登记机关相关登记机关当地政府及各主管部门当地政府及各主管部门目标公司聘请的中介机构目标公司聘请的中介机构目标公司的债权人和债务人目标公司的债权人和债务人尽职调查的渠道和方法尽职调查的渠道和方法其他关系人其他关系人尽职调查的结论与成果尽职调查的结论与成果尽职调查报告尽职调查的主要成果是尽职调查报告。尽职调查报告的内容：（1）序言。写明承办本项目的由来、授权的取得和经办的大致情况。（2）报告出具的目的。（3）承办律师查证的文件。（4）本报告出具的前提。尽职调查的结论与成果尽职调查的结论与成果尽职调查报告尽职调查报告的内容：
10、（5）尽职调查的基本内容。（可按清单顺序表述，针对各项问题单独出具意见）（6）承办律师的特别声明。（7）尽职调查报告的基准日期。（8）尽职调查报告的出具日期。（9）尽职调查的附件。尽职调查实例分析实例分析*律师事务所为A公司境内上市出具的初步尽职调查报告关于尽职调查的思考与探讨思考与探讨1.在尽职调查过程中，如何把握自身风险与客户对商业机会的需求之间的平衡？2.尽职调查中最关键也是最难以判断的因素是什么？3.尽职调查中各项方法的使用与度的把握。投资条款概述投资条款是投资公司与目标企业就未来的投资交易所达成的原则性约定。该约定是正式投资协议的主要组成部分。投资条款（TermSheet）投资条款的
11、重要作用投资条款在投融资活动中的重要作用在欧美成熟资本市场，签订投资条款是进行尽职调查和投资协议谈判的前置程序和基础。如果投资方对尽职调查的结果感到满意，同时目标企业自签署条款清单之日起至投资交易正式执行的期间内未发生保证条款中规定的重大变化，投资方才会与目标企业签订正式的投资协议并投入资金。投资界常说：拿到投资条款，对于吸引投资而言就基本上成功了一半。投资条款的要素投资条款的具体要素投资金额。该条款界定投资者投资总金额，购买股数，以及该股份占稀释后总股数的比例。该条款还应指明投资人获得该等股份的方式（普通股、优先股、可转债）。购买价格。该条款描述投资人购买每股股份的购买价格。交割条件。投资人
12、应根据投资人和被投资企业都能接受的投资协议进行标的股份的交割，除了由被投资企业原有股东作出的适当和通用的陈述、保证和承诺以外，还可能包括其他内容。交割日期。交割日期指投资人通过必要的工商登记，正式成为被投资企业股东的日期。一般条款、投资者权利条款和被投资企业约束性条款。其它条款。投资条款中的一般条款投资条款中的一般条款1、反稀释条款2、肯定性条款和否定性条款3、首先拒绝权4、共同售股权5、股权回购权6、强制原有股东卖出股份的权利7、创始人股东、管理层和主要员工对投资人的承诺8、陈述和保证9、对赌条款投资条款中的一般条款反稀释条款反稀释条款：是一种用来确保原始投资人利益的协定，按照该协定，后来加
13、入的投资者等额投资所拥有的权益不能超过这些原始投资人。一项典型的反摊薄条款或反稀释条款是只有在未来出现约定的特定事项时方才成立，这些特定的事项可能必须经历一段时间，或是新增融资额达到了约定规模以及其他约定出现的事项。例如，某个原始投资人拥有风险企业10000股原始股，购买价格为每股2元，一旦未来该企业以低于该购买价格发行新股时（比如说每股1元），原始投资人有权得到更多的股份，而且无需付费。该原始投资人所能获得的“免费”股份数量以其获得股份后每股平均价格下降至增发新股的价格水平为限。在本例中，该限度即为10000股。投资条款中的一般条款肯定性条款和否定性条款肯定性条款是指被投资企业管理层在投资期
14、内应该从事哪些行为的约定；否定性条款是指被投资企业管理层不能在投资期内从事哪些行为的约定。肯定条款一般包括以下内容：（1）经营管理记录：被投资企业应给予投资人及其代表合适的渠道，令其能够接近企业职员和经营管理记录。（2）财务报表：公司及其管理层应该定期向风险投资人提交反映公司盈利和财务状况的财务报告。其中资产负债表、损益表和现金流量表须按年度、季度呈报，且年度报告须经注册会计师审核。（3）预算：被投资企业应准备年度预算，而且该预算须经董事会乃至投资人的同意。投资条款中的一般条款肯定性条款和否定性条款肯定条款一般包括以下内容：（4）财产存续与保全：管理层要确保被投资企业持续经营，并拥有所经营企业
15、所必须的各项条件及对公司财产的所有权，并确保其完好无损。（5）保险：被投资企业应购买足够的保险，防范企业核心资产及核心人员的流失。（6）债务偿付与税款支付：被投资企业应按正常要求支付其到期债务与应缴税款。（7）遵守法律与协议：被投资企业须遵守所有适用于自身的法律，并履行有关协议所规定的义务。投资条款中的一般条款肯定性条款和否定性条款肯定条款一般包括以下内容：（8）诉讼与其他公告：投资人应当被告知任何与被投资企业相关的诉讼，主要协定的未履行情况，以及其他任何可能对被投资企业的营运造成不利影响的事项。（9）知识产权保护：被投资企业须采取合理措施，保护其专利权、商业秘密和版权，这些措施包括公司雇员之
16、间的保密协定或非竞争协定。（10）资金使用：被投资企业必须按约定用途使用股权投资人所提供的资金。投资条款中的一般条款首先拒绝权和共同售股权首先拒绝权：在被投资企业IPO前，如果原有股东向第三方转让股份，在同等条件下，当前投资者有权禁止该等交易的发生，并行使优先购买的权利。共同售股权：在被投资企业IPO前，如果原有股东向第三方转让股份，当前投资者有权按照拟售股股东与第三方达成的价格与协议，参与此项交易，按目前原有股东和当前投资者在被投资企业中持有的股份比例，向第三方转让股份。当前投资者的优先购买权和共同售股权，实质上是通过对被投资企业原有股东转让股份设定限制来确保原有股东对被投资企业的长期投入和
17、履行承诺，避免不理想和不必要的股东进入，从而使原有股东和投资者具有承担相同风险和收益的条件。投资条款中的一般条款股权回购权和强制原有股东卖出股份的权利股权回购权：如果被投资企业在一个约定的期限内没有上市，被投资企业应该以某个约定的价格回购投资人所持有的全部或部分股份。投资人可以在约定的期限届满后，随时行使该项权利。如果条款设定该权利由投资人提出，称为PutOption，如条款设定该权利由被投资企业提出，称为CallOption。强制原有股东卖出股份的权利：如果被投资企业在一个约定的期限内没有上市，投资人有权要求原有股东和自己一起向第三方转让股份，原有股东须按投资人与第三方谈好的价格与条件，按与
18、投资人在被投资企业中的股份比例向第三方转让股份。股票回购权和强制原有股东卖出股份的权利可以保障投资者在被投资企业无法如期上市时，有其他的退出途径。投资协议中的一般条款承诺、陈述和保证条款创始人股东、管理层和主要员工对投资人的承诺：包括签订一定期限的雇佣合同、保密协议和非竞争协议。上市前创始人股东必须保留大部分股票，上市后创始人股东、管理层和主要员工卖出股票有一定限制。比如，在上市后的几年中，只要投资人仍持有被投资企业的股票，那么，即使过了交易所规定的管理层股份锁定期，创始人股东和管理层也须保有一定比例的股票。陈述与保证：因投资人最初的投资决定是基于被投资企业提供的信息，如商业计划书、财务报表等
19、，故投资人有权要求企业原有股东和管理层保证上述信息是真实、准确、完整的，如被投资企业违背该承诺，企业必须向投资人做出赔偿。投资人通常选择要求无偿增持被投资企业的股票作为赔偿。投资条款中的一般条款对赌条款对赌协议，又称价值调整协议。实际上是一种带有附加条件的价值评估方式，是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式，也是一种对管理层的激励机制，对赌的本质是鞭策企业管理层在最短的时间完成最少资本撬动最大营收的过程。通过该条款的设计，对赌协议可以有效保护投
20、资人利益。但由于多方面的原因，对赌协议在我国资本市场还没有成为一种成型的制度设置，在适用过程中也出现许多争议。但在国际投行对国内企业的投资中，对赌协议已经被广泛采纳。在创业型企业投资、成熟型企业投资中，都有对赌协议成功应用的案例，最终企业也取得了不错的业绩。研究这些对赌协议案例，对于提高我国被投资企业乃至上市公司的质量，也将有极为现实的指导意义。投资条款中的投资者权利条款投资者权利条款1、增资权2、股息分配权3、清算权4、赎回权5、反稀释条款6、新股优先认购权7、最优惠条款8、首先拒绝权和共同出售权9、股权锁定条款10、出售权11、信息知情权12、董事会席位投资条款中的投资者权利条款增资权、股
21、息分配权和清算优先权增资权：该条款赋予投资人在未来规定的时间内，向被投资企业以某个约定的价格再购买一定数量的股份的权利。投资人可选择行使，也可选择不行使该项权利。股息分配权：该条款是为了避免被投资企业因过度分配利润而对投资人的股权价值可能造成的不利影响。该条款通常规定，如果可分配利润未达到投资人投资总额的一定比例，被投资企业在未经投资人书面批准的情况下，不得进行利润分配。清算优先权：该条款旨在当被投资企业发生破产清算时，优先保护该投资者的投资利益。通常，在破产清算之时，该投资人将获得一个优先于其他股权持有人的优先分配额。该金额可设定为该投资者投资总额的一定比例。当该投资者获得优先分配额之后，剩
22、余部分将按股权比例分配给包括该投资者在内的全体持股人。投资条款中的投资者权利条款赎回权和反稀释条款赎回权：该权利旨在解决投资人在投资若干年限后仍无法退出的问题。该条款规定，在交割完成后的一定年限之后，该投资人随时有权将其持有的股份按照一定价格回售给被投资企业。通常，该回售价格以下列两种情况中估值孰高的价值定价：一、最近一期被投资企业财报中所反映的该投资者持有股份所对应的净资产；二、该投资者对企业的投资总额加上期间的增资额（如有），再加上上述投资从发生之日直至赎回之日期间，以每年一定的利息率（通常为10%-20%）计算的利息总额。如果被投资企业届时无力支付赎回股份的金额，该投资人持有的股权将自动
23、转化为该企业一年期的商业票据（利息可另行规定）。在被投资企业完成赎回之前，该投资人仍有权利保持其在被投资企业董事会中的董事席位。投资条款中的投资者权利条款新股优先认购权、最优惠条款和股权锁定条款新股优先认购权：该条款将保证投资者不会因企业发行新股而导致其持股比例的下降。条款规定，该投资者有权在新股发行时优先认购，且价格、条件与其他投资者相同。最优惠条款：条款规定，如果被投资企业在未来的融资中，或在既有融资中出现比与该投资者交易时更为优惠的条款，则该投资者有权享受同等的优惠条件。股权锁定条款：条款规定，被投资企业的原始股东或持股管理人员在未经该投资者书面同意前，不得向任意第三方转让其所持有的股份
24、。即使持股管理人员已不再为被投资企业所聘用，仍须履行该条款界定的义务。投资条款中的投资者权利条款出售权、信息知情权和董事会席位条款出售权：该条款赋予投资者在被投资企业未能在规定时间上市的情况下将其出售的权利。在该等情况下，其他投资者无权提出异议。信息知情权：在投资者持有被投资企业股份的期间，被投资企业有义务向投资人提供包括月度财务报告、预算报告、及向其他人员、公众或监管机构提供的信息资料。董事会席位条款：实现投资人对被投资企业的“控制功能”。Goodboardsdontcreategoodcompanies,butabadboardwillkillacompanyeverytime.该条款应当
25、包括董事会席位数量、分配、未来的调整、独董席位及任职条件等内容。投资条款中的被投资企业约束性条款被投资企业约束性条款被投资企业约束性条款规定了对被投资企业行为的许可与限制事项，一般包括：1、募资用途2、股权与期权激励3、管理费条款4、管理层承诺与离职后竞业禁止承诺5、（员工）知识产权协议6、关键雇员保险7、留存利润的分配方案8、定期报告投资条款中的被投资企业约束性条款募资用途、股权与期权激励条款募资用途：该条款规定被投资企业募集资金的使用范围。通常，募资只能用于经投资人一致认可的业务扩张、研发投入或补充流动资金。股权与期权激励：该条款旨在规定被投资企业如何有效使用期权激励。通常投资人允许被投资
26、企业预留部分比例的股票作为其未来对核心员工和管理层的激励。投资人在该条款中将限制被投资企业的可能出现的通过期权激励的方式低价转移企业资产的行为，或者是分散投资人在被投资企业董事会中董事的影响力。通常，根据最优惠条款和反稀释条款，被投资企业发放的股权的执行价格不应低于该投资人的入股价格，同时，在该期权行权时，该投资人在被投资企业董事会中的表决权比例也应相应增加，维持其在董事会中的原有地位。投资条款中的被投资企业约束性条款管理费及其他约束性条款管理费条款：按照惯例，企业将支付尽职调查的费用、为完成所有募股文件而产生的聘请律师、会计师、评估师等专业人士而产生各项费用。而投资者通常负担其投资决策中发生
27、的费用，比如支付给顾问和专家的费用、咨询费、代理费及佣金等。管理层承诺与离职后竞业禁止承诺。（员工）知识产权协议。关键雇员保险。留存利润的分配方案。定期报告。投资条款中的其他条款其他条款1、违约责任2、保密3、合同的生效与终止4、不可抗力5、通知与送达6、争议的解决投资条款实例分析实例分析1.某投资管理公司对A公司进行股权投资的投资条款清单2.凯雷投资条款清单关于投资条款的思考与探讨思考与探讨1.投资条款中如何把握繁与简的平衡？2.作为投资方律师，我们面对的目标企业实际控制人往往是什么类型的？有何基本特点？3.优秀商事律师的定位。投资条款是每个具体的投融资活动中的基本游戏规则。作为这一游戏规则
28、的主要制定者，律师除了具备相应的法律知识外，还要有全局性的商务眼光。投融资是非诉讼业务中最为重要的一个领域，蕴含着大量的法律服务机会。希望与大家多多交流、不断提升在这一领域的服务能力和专业水平。在非诉讼法律服务领域，尽职调查是最重要的一项基本功。好的尽职调查，是投融资项目成功的基石。结语谢谢！徐晓庆律师TEL:18964577925EMAIL：进入夏天，少不了一个热字当头，电扇空调陆续登场，每逢此时，总会想起进入夏天，少不了一个热字当头，电扇空调陆续登场，每逢此时，总会想起那一把蒲扇。蒲扇，是记忆中的农村，夏季经常用的一件物品。记忆中的故那一把蒲扇。蒲扇，是记忆中的农村，夏季经常用的一件物品。
29、记忆中的故乡，每逢进入夏天，集市上最常见的便是蒲扇、凉席，不论男女老少，个个手持乡，每逢进入夏天，集市上最常见的便是蒲扇、凉席，不论男女老少，个个手持一把，忽闪忽闪个不停，嘴里叨叨着一把，忽闪忽闪个不停，嘴里叨叨着“怎么这么热怎么这么热”，于是三五成群，聚在大树，于是三五成群，聚在大树下，或站着，或随即坐在石头上，手持那把扇子，边唠嗑边乘凉。孩子们却在周下，或站着，或随即坐在石头上，手持那把扇子，边唠嗑边乘凉。孩子们却在周围跑跑跳跳，热得满头大汗，不时听到围跑跑跳跳，热得满头大汗，不时听到“强子，别跑了，快来我给你扇扇强子，别跑了，快来我给你扇扇”。孩。孩子们才不听这一套，跑个没完，直到累气喘
30、吁吁，这才一跑一踮地围过了，这时子们才不听这一套，跑个没完，直到累气喘吁吁，这才一跑一踮地围过了，这时母亲总是，好似生气的样子，边扇边训，母亲总是，好似生气的样子，边扇边训，“你看热的，跑什么？你看热的，跑什么？”此时这把蒲扇，此时这把蒲扇，是那么凉快，那么的温馨幸福，有母亲的味道！蒲扇是中国传统工艺品，在是那么凉快，那么的温馨幸福，有母亲的味道！蒲扇是中国传统工艺品，在我国已有三千年多年的历史。取材于棕榈树，制作简单，方便携带，且蒲扇的表我国已有三千年多年的历史。取材于棕榈树，制作简单，方便携带，且蒲扇的表面光滑，因而，古人常会在上面作画。古有棕扇、葵扇、蒲扇、蕉扇诸名，实即面光滑，因而，古人常会在上面作画。古有棕扇、葵扇、蒲扇、蕉扇诸名，实即今日的蒲扇，江浙称之为芭蕉扇。六七十年代，人们最常用的就是这种，似圆非今日的蒲扇，江浙称之为芭蕉扇。六七十年代，人们最常用的就是这种，似圆非圆，轻巧又便宜的蒲扇。蒲扇流传至今，我的记忆中，它跨越了半个世纪，圆，轻巧又便宜的蒲扇。蒲扇流传至今，我的记忆中，它跨越了半个世纪，也走过了我们的半个人生的轨迹，携带着特有的念想，一年年，一天天，流向长也走过了我们的半个人生的轨迹，携带着特有的念想，一年年，一天天，流向长长的时间隧道，袅长的时间隧道，袅结束
