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1、施工合同司法解释二对裁判思路及承包人的影响暨提出的新要求一、司法解释二概况及适用性一、司法解释二概况及适用性 （一）制定过程（二）整体评价一、司法解释二概况及适用性一、司法解释二概况及适用性 主主 要要 内内 容容CONTENTSCONTENTS第一部分 关于合同或者条款效力以及无效合同损害赔偿的规定【F1-4】第二部分 关于结算等依据的规定【F9-11】第三部分 关于开工日期及工期顺延的规定【F5-6】第四部分 关于反诉以及抗辩的规定【F7】第五部分 关于质量保证金返还的规定【F8】第六部分 关于工程鉴定的规定【F12-16】第七部分 关于优先受偿权的规定【F17-23】第八部分 关于实际施
2、工人的补充规定【F24-25】第九部分 关于施行时间等规定【F26】（三）条款分类（四）条款之最1.对当前司法裁判以及承包人影响最大的条款：第三条 关于无效合同损害赔偿的规定；2.对当前施工合同履约管理影响最大的条款：第六条 关于工期顺延的规定；3.对承包人最大的利好条款：第二十二条关于优先权起算点的规定4.看上去最无意义的条款：第十九条质量合格承包人享有优先权的规定；5.含义最不清的条款：第六条逾期申请顺延失权的例外规定。一、司法解释二概况及适用性一、司法解释二概况及适用性 （五）条款适用及适用频率每起纠纷案件均涉及条款的适用，一般案件可适用的条款为三条左右一、司法解释二概况及适用性一、司法
3、解释二概况及适用性 【案例案例分析分析】 【案例】某日客户三起纠纷咨询与讨论二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求（一）相关规定及（一）相关规定及理解理解1.必须招标项目中标合同结算规定以及实质性内容规定：司法解释一必须招标项目中标合同结算规定以及实质性内容规定：司法解释一21条及司法解条及司法解释二释二1条条； 第一条第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之
4、外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。司法解释一第二十一第二十一条条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【理解理解】1.就施工合同实质性内容进行了界定；2.扩大了司法解释一第21条关于按中标合同结算的适用范围，即扩大至实质性内容按中标合同确定；
5、3.关于另行签订变相降低工程价款合同无效，常见的表现形式主要有四种；4.按照中标合同确定权利义务关系，没有提及合同备案，原因在于当前取消合同备案制度。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【适用与思考适用与思考】1. 适用的前提条件为中标合同有效，若中标合同无效，则关于工程价款如何确定适用司法解释二第11条多份建设工程施工合同无效的结算依据；2.并未提及必须招标与否，故对于必须招标以及非必须招标项目均适用？3.“黑白合同”称呼是否需要发生改变？直接称中标合同与非中标合同二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【案例分析案
6、例分析】【案例一】必须招标项目两份中标合同，以哪一份作为依据？（代理承包人）2.非必须招标项目中标合同结算规定：非必须招标项目中标合同结算规定：9条；条； 第九第九条条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。【理解理解】1. 非强制招标项目按中标合同作为结算依据，但难以预见的客观情况变化除外；2. 本条严格遵循了招标投标法第四十六条的规定，有利于维护招标投标市场秩序和保
7、护其他投标人的利益。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【适用与思考】【适用与思考】1. 从一般司法实践角度看，适用前提为合法招标。2. 若中标合同无效，是否适用？二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【案例分析案例分析】【案例六】某解除施工合同纠纷案（代理承包人）二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求3.多份无效合同结算规定：多份无效合同结算规定：11条条； 第十一第十一条条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的
8、合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【理解理解】1. 数份合同均无效，按实际履行的合同结算工程价款；难以确定的，参照最后签订的合同结算工程价款。2. 这样规定主要是基于尽可能尊重当事人真实意思表示的考虑。3. 如何界定实际履行的合同？4. 如何理解结算工程价款？二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【瑕疵瑕疵】“实际履行的合同难以确定的，参照最后签订的合同结算工程价款实际履行的合同难以确
9、定的，参照最后签订的合同结算工程价款”存在严重瑕疵存在严重瑕疵：二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【案例分析案例分析】【案例一】必须招标项目两份中标合同，以哪一份作为依据？（代理承包人）【案例六】某解除施工合同纠纷案（代理承包人）二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求4.一份合同结算规定：一份合同结算规定：10条；条； 第十第十条条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，
10、人民法院应予支持。【理解理解】1. 仅一份合同，但是与招标文件、投标文件、中标通知书不一致的情况下，以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。2. 招标投标法第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【适用与思考】【适用与思考】1. 适用于仅一份合同的情形，而不适用于两份或者多份合同情形。2. 投标文件没有实质性相应招标文件或者中标通知书与招标文件、投标文件不一致情况下，以什么作为结算工程价款的依据？【案例分析案例分析】二、关于工程价款
11、方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求（二）多份无效合同结算规定对司法裁判的影响及要求（二）多份无效合同结算规定对司法裁判的影响及要求1.扩大了法官的自由裁量权。二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求（三）面对错综复杂的情形，到底应当如何结算（三）面对错综复杂的情形，到底应当如何结算二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求【分析方法分析方法】二、关于工程价款方面的规定及影响和要求二、关于工程价款方面的规定及影响和要求（一）相关规定及理解（一）相关规定及理解 第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承
12、包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。【理解理解】本条规定了承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权。三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求【适用与思考适用与思考】1. 分包人在什么情况下具有优先受偿权？2.承包人转让工程价款债权后受让人是否享有优先权？3.工程转让后，承包人是否享有工程价款优先权？4.286条优先权行使前需要催告发包人在合理期限内支付工程款，该催告在优先权诉讼或者仲裁中是否必须？三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工
13、程价款优先权的规定及影响和要求和要求第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求【理解理解】本条规定了装饰装修工程的承包人对装饰装修工程价款享有优先受偿权。但对发包人概念的内涵予以限制，即该发包人应当是该建筑物的所有权人。【适用与思考适用与思考】承租人作为发包人装修的工程，承包人是否享有优先权？ 三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求第十九第十九条条
14、建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。【理解理解】 本条规定了无论合同有效还是无效，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求【适用与思考适用与思考】违章建筑是否属于不宜拍卖、折价的情形？【瑕疵】【瑕疵】本条规定实际上看不出行使优先受偿权与合同效力无关，故表述上存在瑕疵。三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求第二十第二十条条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者
15、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。【理解理解】 本条规定了未竣工的建设工程，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求【适用与思考适用与思考】 未完工程的质量认定？ 1.未续建工程； 2.续建工程。三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求第二十一第二十一条条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。三、关于工程价款优先
16、权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求【理解】【理解】1.本条第一款是关于建设工程价款优先受偿权行使范围的规定；2.本条第二款通过列举的方式明确了哪些债权请求不属于建设工程价款优先受偿的范围。【适用与思考适用与思考】三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求【案例分析案例分析】【案例十五 】某施工企业中途被赶出的施工合同纠纷案【案例十六 】某履约保证金返还及工程款纠纷案三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求第二十二第二十二条条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建
17、设工程价款之日起算。【理解】理解】本条是关于建设工程价款优先受偿权行使期限和起算点的规定。行使期限确定为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求【适用与思考适用与思考】1.如何认定应当给付建设工程价款之日？三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求【案例分析案例分析】【案例十七】某施工合同纠纷优先权未获支持案三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求第二十三第二十三条条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工
18、人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。【理解】理解】 1.本条是关于当事人能否事先约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行使的规定。 2.如何认定“损害了建筑工人的利益”？三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求【理解】理解】 1.本条是关于当事人能否事先约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行使的规定。 2.如何认定“损害了建筑工人的利益”？三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求【适用与思考适用与思考】1.承包人若向银行等发包人的债权人承诺呢？如何理解？2.拖欠劳务
19、分包的工程款是否意味着损害建筑工人的利益？三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求【案例分析案例分析】【案例十八 】某限制承包人优先受偿权的纠纷案三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求（二）对承包人行使优先权的影响（二）对承包人行使优先权的影响三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求（三）对承包人提出的要求（三）对承包人提出的要求三、关于工程价款优先权的规定及影响三、关于工程价款优先权的规定及影响和要求和要求四、关于工期方面的规定及影响和要求四、关于工期方面的规定及影响和要
20、求（一）相关规定及（一）相关规定及理解理解第五第五条条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）（1）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；（2）开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）（3）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）（4）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事
21、实，认定开工日期。【理解理解】1. 本条是关于实际开工日期如何确定的规定。2. 认定开工日期有四种情形。3. 如何理解“开工通知”与“开工报告”？4. 如何理解“承包人经发包人同意实际已经进场施工”？四、关于工期方面的规定及影响和要求四、关于工期方面的规定及影响和要求【理解理解】5. 开工条件有哪些？ 发包人需要提供的开工条件有哪些？ 承包人需要满足的开工条件有哪些？四、关于工期方面的规定及影响和要求四、关于工期方面的规定及影响和要求【适用与思考适用与思考】1. 适用时，一般按照条文规定的先后顺序进行认定；2. 无论按照哪种情形进行认定，“是否具备开工条件”均非常重要。【案例分析案例分析】【案
22、例六】某解除施工合同纠纷案（代理承包人）四、关于工期方面的规定及影响和要求四、关于工期方面的规定及影响和要求第六第六条条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。四、关于工期方面的规定及影响和要求四、关于工期方面的规定及影响和要求【理解理解】1. 本条是关于工期顺延的规定。（1）
23、通过工期顺延确认签证可以确认工期顺延。（2）承包人申请工期顺延未得到确认，但只要能举证证明其是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定，人民法院就可以支持承包人提出的工期顺延的主张。（3）如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，一般应按照约定处理。2. 承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的两种例外情形：后来同意工期顺延以及合理的抗辩理由；3. 申请工期顺延一定采取索赔意向书、索赔报告等固定形式吗？四、关于工期方面的规定及影响和要求四、关于工期方面的规定及影响和要求【适用与思考适用与思考】四、关于工期方面的规定及影响和要求四、关于工期方面的规定及影响
24、和要求【案例分析案例分析】【案例六】某解除施工合同纠纷案（代理承包人）【案例九】某外国工程分包合同仲裁纠纷案四、关于工期方面的规定及影响和要求四、关于工期方面的规定及影响和要求（二）对司法裁判思路的影响（二）对司法裁判思路的影响（三）对承包人提出的要求（三）对承包人提出的要求四、关于工期方面的规定及影响四、关于工期方面的规定及影响和要求和要求（一）相关规定及理解（一）相关规定及理解 第二第二条条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，
25、并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响【理解理解】1.未取得建设工程规划许可证的合同无效；2.未取得建设工程用地规划许可证的合同效力如何？3.效力补正截止时间确定为“起诉前”；4.发包人故意或者拖延办理建设工程规划许可证，又以未办理为由请求确认合同无效，法院不予支持。五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响【适用与思考适用与思考】1.该款是否适用于EPC合同？2. 未取得土地使用权证是否影响合同效力？3. 影响施工合同
26、无效的情形还有哪些？（低于成本价中标，压缩工期降低质量标准）五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响【案例分析案例分析】【案例二】某EPC合同有效还是无效？质押协议有效还是无效？（代理承包人）五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响第三条第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、
27、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响【理解理解】1.第一款规定了施工合同无效缔约过失责任；五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响【适用与思考适用与思考】1.适用于施工合同无效情形下当事人主张损害赔偿，第一款缔约过失责任，第二款非缔约非违约责任，基于诚信原则的赔偿责任；五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响【瑕疵瑕疵】【延伸文章延伸文章】五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效
28、合同及无效合同损害赔偿的规定和影响【案例分析案例分析】【案例四】某装饰工程石材纠纷案；五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响第四条第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响【理解理解】1.出借资质的和借用资质的主体就建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。【适用与思考适用与思考】1.适用于挂靠
29、导致发包人的损失情形，包括施工合同项下的民事责任，不单单是质量合格造成的责任，但是，若发包人“明知”也需要根据过错分担部分责任。2.“因出借资质造成”实际上没有意义，原因在于建筑法第66条没有规定涉因果关系及过错才承担连带责任。五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响【案例分析】【案例分析】【案例七】发包人能否主张出借人与挂靠人对工期延误损害赔偿承担连带责任？（代理承包人）五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响（二）对司法裁判思路的影响（二）对司法裁判思路的影响1.扩大法官自由裁量权，当事
30、人难以预判案件结果（三）对承包人提出的要求三）对承包人提出的要求1.对施工企业的影响及要求：不利；五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响五、关于无效合同及无效合同损害赔偿的规定和影响专业，成就建领城达专注的服务领域：致力于成为中国建筑房地产、基础设施领域最值得关注与信赖的律师事务所，不求“大而全”，但求“精而专”深厚的实务经验：多位合伙人具备在房地产企业或施工企业从事造价、项目、法务等方面的管理经历卓越的专业水平：亚洲法律杂志（ALB）评选的“2017中国精品律所”、美国ENR与中国建筑时报共同评选的“最值得推荐的10家中国工程法律专业律师事务所”、“最值得推荐的60位中国工程法律专业律师等丰富的资源平台：政府部门、法院、鉴定机构、专业院校、科研机构等良好的职业道德：内部管理上以“公司化”替代传统的“提成制”领先的司法鉴定处理能力：造价管理与司法鉴定处理能力为核心竞争力成熟的研究团队：专门的研究部门资深的外部顾问：立法、司法、司法鉴定、行政管理、专业院校等实务专著及期刊
