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1、第三章第二节书面劳动合同的订立劳动合同法是各种利益集团博弈的产物，其结果是加大了对劳动者的保护力度。在博弈中曾引发了一场“撤资风波”，上海人力资源协会代表徐某（加拿大籍）曾发表这样的发言：如果实施这样的法律我们将撤资。他代表54家企业，拥有26万职工。劳动合同法的实施给企业增加了2的成本。劳动合同法劳动合同法第七条用人单位自用工之日第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立立职工名册备查。 是否签订劳动合同，不影响劳动关系的成是否签订劳动合同，不影响劳动关系的成立，认定劳动关系的唯一标准，就是是否有用立，认定劳动关系的唯一标准，就
2、是是否有用工关系。劳动合同只是证明存在劳动关系的证工关系。劳动合同只是证明存在劳动关系的证据。据。建立了劳动关系用人单位有两项义务。建立了劳动关系用人单位有两项义务。一是一是建立职工名册，二是签订书面劳动合同一、建立职工名册，是用人单位的法定义务劳动合同法为什么规定用人单位必须建立职工名册？其意义何在？案例：王小姐就职于一家房地产公司，在该公司任职二年的时间了。在职期间，该公司工资发现金，没有与其签订劳动合同。后来王小姐与公司发生劳动争议，遂去仲裁申诉。结果公司出庭说从来不认识王小姐，王小姐根本不是该公司的员工。王小姐手中也没有任何证据可以证明与该公司之间存在劳动关系，致使王小姐败诉。所以，强
3、制要求企业建立职工花名册，有利于维护职工的合法权利。当职工没有任何证据证明与企业存在劳动关系时，这时仲裁庭或法院就可以要求企业提供花名册，以证明他不是该企业员工，如果不提供，就视为他是该企业员工。另外，国家在社保的稽核工作中，同样也需要企业提供职工名册以确定还有多少员工没有参加社会保险。案例：某甲是某A企业的仓管员， A企业与B企业签订了一份货物买卖合同，B企业在合同约定的交货时间把货物送到A企业，某甲收了货，并开具了入库单给B企业。可A企业迟迟没有付款给B企业。 B企业起诉A企业要求支付货款。 A企业则声称， A企业没有某甲这个员工，也从未收到B企业货物。A企业胜诉。职工名册，应当包括劳动者
4、姓名、性别、公职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。内容。条例条例第三十三条用人单位违反劳动合第三十三条用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处行政部门处20002000元以上元以上2 2万元以下的罚款。万元以下的罚款。二、订立书面劳动合同的义务二、订立书面劳动合同的义务（一）对用人单位的约束（一
5、）对用人单位的约束第十条建立第十条建立劳动关系，关系，应当当订立立书面面劳动合同。合同。已建立已建立劳动关系，未同关系，未同时订立立书面面劳动合同的，合同的，应当自用工之日起一个月当自用工之日起一个月内内订立立书面面劳动合同。合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。合同的，劳动关系自用工之日起建立。认定劳动关系成立的时间，分三种情形：认定劳动关系成立的时间，分三种情形： 1、书面劳动合同签订在前，实际用工在、书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日建立。后的，劳动关系自实际提供劳动之日建立。 2、实际用工
6、在前，签订书面劳动合同在、实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系自实际用工时成立。动关系自实际用工时成立。 3、劳动者在实际提供劳动的同时签订劳、劳动者在实际提供劳动的同时签订劳动合同，劳动合同签订期、劳动关系建立期动合同，劳动合同签订期、劳动关系建立期和实际提供劳动期三者一致。和实际提供劳动期三者一致。案例案例:某公司招聘一名某公司招聘一名2008年年7月毕业的应届月毕业的应届毕业生毕业生,公司与该生于公司与该生于2007年年12月月1日签订了日签订了劳动合同劳动合同,合同中规定自合同中规定自2008年年7月月1日起
7、劳动日起劳动合同生效合同生效,公司于公司于2008年年7月前已经给这个学月前已经给这个学生办理了落户手续生办理了落户手续,但是但是2008年年9月月3日该生才日该生才来上班。来上班。 劳动关系何时起建立劳动关系何时起建立? 本案例属于劳动合同的签定之日在用工之本案例属于劳动合同的签定之日在用工之日之前日之前劳动合同法规定用工之日是指劳动劳动合同法规定用工之日是指劳动者在用人单位接受管理提供劳动之日者在用人单位接受管理提供劳动之日所以所以该大学生的用工之日应该为该大学生的用工之日应该为2008年年9月月3日。日。劳动关系从用工之日起建立。劳动关系从用工之日起建立。 已建立已建立劳动关系，未同关系
8、，未同时订立立书面面劳动合同合同的，的，应当自用工之日起一个月内当自用工之日起一个月内订立立书面面劳动合同。合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间起算时间为用工之日起满一个月的次日，为用工之日起满一个月的次日，截截止时间止时间为补订书面劳动合同的前一日。为补订书面劳动合同的前一日。第十四条第十四条.用人单位自用工之日起满一年用人单位自
9、用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。同。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。二倍的工资。单位不签合同需付双倍工资。案例：案例： 某甲于某甲于2008年年2月月1日入职某外贸公司，日入职某外贸公司，月薪月薪3000元，公司一直未与其签订劳动合元，公司一直未与其签订劳动合同，同，200
10、8年年12月月31日，某甲向公司提出辞日，某甲向公司提出辞职，并依据职，并依据劳动合同法劳动合同法的规定要求公司另的规定要求公司另行支付工资行支付工资33000元（从元（从2008年年2月月1日计算日计算至至2008年年12月月31日），某甲的主张是否符日），某甲的主张是否符合合劳动合同法劳动合同法的规定？的规定？ 劳动合同法劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位需在一个月的立书面劳动合同，用人单位需在一个月的时间内与劳动者订立书面劳动合同，一个时间内与劳动者订立书面劳动合同，一个月的宽限期是法律赋予用人单位的期限。月的宽限期是法律赋予用人单位的
11、期限。“应当向劳动者每月支付二倍的工资应当向劳动者每月支付二倍的工资”指指从用工之日起第二个月的第一天开始计算，从用工之日起第二个月的第一天开始计算，宽限期用人单位可不支付二倍工资，所以宽限期用人单位可不支付二倍工资，所以本案中用人单位应当自本案中用人单位应当自2008年年3月月1日开始日开始向某甲每月支付二倍的工资，即用人单位向某甲每月支付二倍的工资，即用人单位还需支付某甲还需支付某甲30000元。元。未订立劳动合同情况示意图未订立劳动合同情况示意图 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12宽限期，宽限期，无需支付无需支付双倍工资双倍工资十一个月，支十一个月，支付双倍工资付双倍工
12、资无固定期限无固定期限劳动合同劳动合同案例：案例：某人事主管得到单位授权与企业所有员工某人事主管得到单位授权与企业所有员工签了劳动，但该主管唯独没有给自己签，签了劳动，但该主管唯独没有给自己签，2年后，该主管辞职，主张单位未与她签订年后，该主管辞职，主张单位未与她签订书面劳动合同，应支付双倍工资。书面劳动合同，应支付双倍工资。本案该如何处理？本案该如何处理？ 劳动者自己不愿签合同怎么办？劳动者自己不愿签合同怎么办？有些劳动者出于种种原因不与用人单位签有些劳动者出于种种原因不与用人单位签订劳动合同，辞职时，起诉用人单位不和订劳动合同，辞职时，起诉用人单位不和他签订书面劳动合同，要求支付双倍工资，
13、他签订书面劳动合同，要求支付双倍工资，怎么办？为了防止这种情形的出现，用人怎么办？为了防止这种情形的出现，用人单位最好书面通知劳动者订立合同，并保单位最好书面通知劳动者订立合同，并保留好证据，或者终止劳动关系。留好证据，或者终止劳动关系。（二）对劳动者的约束（二）对劳动者的约束中华人民共和国劳动合同法实施条例中华人民共和国劳动合同法实施条例 第五条自用工之日起一个月内，经用人单第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位面劳动合同的，用人单位应当应当书面通知劳动书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付
14、经济补者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。时间的劳动报酬。劳动合同没盖公章有效吗？劳动合同没盖公章有效吗？ 杜小姐在某公司做文秘工作一年多了。最近，杜小姐在某公司做文秘工作一年多了。最近，在工作中出了几次差错，让总经理很不满意。在工作中出了几次差错，让总经理很不满意。于是，公司决定解除她的劳动合同。杜小姐于是，公司决定解除她的劳动合同。杜小姐对此不服，提起了劳动争议仲裁。仲裁机构对此不服，提起了劳动争议仲裁。仲裁机构在审查公司与杜小姐签订的劳动合同时发现，在审查公司与杜小姐签订的劳动合同时发现，公司在
15、这份劳动合同上，没有加盖公司公章，公司在这份劳动合同上，没有加盖公司公章，也没有合同鉴证机关的鉴证，公司这方只有也没有合同鉴证机关的鉴证，公司这方只有一个法人代表的个人签字。一个法人代表的个人签字。 根据法律规定，用人单位在与劳动者签订的根据法律规定，用人单位在与劳动者签订的劳动合同时，应该在劳动合同上签章。即由劳动合同时，应该在劳动合同上签章。即由法人代表签字，并加盖企业公章。本案中的法人代表签字，并加盖企业公章。本案中的公司在劳动合同上没有加盖公司的公章是不公司在劳动合同上没有加盖公司的公章是不符合劳动法规定的，但这个问题的出现主要符合劳动法规定的，但这个问题的出现主要是由公司的过错造成的
16、，公司应当承担主要是由公司的过错造成的，公司应当承担主要责任。所以，虽然合同未加盖公章，但毕竟责任。所以，虽然合同未加盖公章，但毕竟有法人代表（总经理）的签名，法人代表有有法人代表（总经理）的签名，法人代表有权代表公司订立合同。不能仅凭没有盖公章权代表公司订立合同。不能仅凭没有盖公章就认定是无效合同。就认定是无效合同。 我国目前的规定是我国目前的规定是“鼓励鉴证鼓励鉴证”，而不是，而不是“强制性鉴证强制性鉴证”。换句话说，鉴证只是劳。换句话说，鉴证只是劳动合同管理部门对合同进行审查认定的一动合同管理部门对合同进行审查认定的一种形式，并不是劳动合同成立的必备条件，种形式，并不是劳动合同成立的必备条件，更不能用它来作为劳动合同是否有效的标更不能用它来作为劳动合同是否有效的标志。志。尽管该合同在形式上有一定的缺陷，但还尽管该合同在形式上有一定的缺陷，但还不能因此认定该合同无效。只要该合同内不能因此认定该合同无效。只要该合同内容是合法的，且双方在签订时没有任何一容是合法的，且双方在签订时没有任何一方存在欺诈或胁迫行为，应该认定为有效方存在欺诈或胁迫行为，应该认定为有效的劳动合同。的劳动合同。
