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1、第八章建设工程合同第八章建设工程合同 l一、建设工程合同概述一、建设工程合同概述l二、建设工程的承包、转包与分包二、建设工程的承包、转包与分包l三、三、施工合同无效的特别规定施工合同无效的特别规定l四、施工合同法定解除的特别规定四、施工合同法定解除的特别规定l五、建设工程质量瑕疵担保责任五、建设工程质量瑕疵担保责任l六、建设工程价款的优先受偿权六、建设工程价款的优先受偿权一、建设工程合同概述一、建设工程合同概述l（一）建设工程合同的概念与特征（一）建设工程合同的概念与特征l建设工程合同是承包人进行工程建设，发建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。（第包人支付价款的合同。（第2
2、69条）条）l建设工程合同原为一种承揽合同。未规定建设工程合同原为一种承揽合同。未规定的，适用承揽合同的规定的，适用承揽合同的规定(第第287条条)。l1合同主体的限定性合同主体的限定性 l2合同标的的限定性合同标的的限定性 l3合同管理的特殊性合同管理的特殊性 l4合同订立的计划性和程序性合同订立的计划性和程序性 l5合同形式的要式性合同形式的要式性 （第（第270条）条）一、建设工程合同概述一、建设工程合同概述l（二）建设工程合同的种类（二）建设工程合同的种类（P354356）l1勘察合同勘察合同l2设计合同设计合同l3施工合同施工合同l另外另外：建设工程监理合同：建设工程监理合同l监理合
3、同性质上属于委托合同。（第监理合同性质上属于委托合同。（第276条）条）l强制监理强制监理：建设工程质量管理条理建设工程质量管理条理第第12条第条第2款规定：款规定：“下列建设工程必须实行监理：（一）下列建设工程必须实行监理：（一） 国家重点建设工程；（二）国家重点建设工程；（二） 大中型公用事业工程；大中型公用事业工程；（三）（三） 成片开发建设的住宅小区工程；（四）成片开发建设的住宅小区工程；（四） 利利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；（五）（五） 国家规定必须实行监理的其他工程。国家规定必须实行监理的其他工程。” 一、建设工程合同概
4、述一、建设工程合同概述l（三）建设工程合同涉及的其他主要法律、法规（三）建设工程合同涉及的其他主要法律、法规l1997年年中华人民共和国建筑法中华人民共和国建筑法l1999年的年的中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法l2000年国务院年国务院建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例l2007年建设部年建设部建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质管理规定和和工工程监理企业资质管理规定程监理企业资质管理规定。l2000年工程建设项目招标范围和规模标准规定年工程建设项目招标范围和规模标准规定和和2001年年建设工程监理范围和规模标准规定建设工程监理范围和规模标准规定。l2004年年房屋建筑
5、和市政基础设施工程施工分包管房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法理办法l2004年年最高人民法院关于审理建设工程施工合同最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释纠纷案件适用法律问题的解释。l2002年年6月月最高人民法院关于建设工程价款优先受最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复偿权问题的批复二、建设工程的承包、转包与分包二、建设工程的承包、转包与分包l（一）承包（第一）承包（第272条）条）（P358）l1总承包合同，是指建设工程发包人与承包总承包合同，是指建设工程发包人与承包人基于对建设工程总承包方式的选择而订立人基于对建设工程总承包方式的选择而订立的
6、建设工程承包合同。的建设工程承包合同。l建设工程总承包，是指具有建设工程总承包建设工程总承包，是指具有建设工程总承包资质条件的企业受建设单位的委托，按照合资质条件的企业受建设单位的委托，按照合同约定对工程建设项目的勘察、设计、采购、同约定对工程建设项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。若干阶段的承包。二、建设工程的承包、转包与分包二、建设工程的承包、转包与分包l（一）承包一）承包l2分项工程承包合同，是指发包人将建设分项工程承包合同，是指发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同的工作工程中的勘察、设计、施工等不同的
7、工作任务分别发包给勘察人、设计人、施工人，任务分别发包给勘察人、设计人、施工人，并与其签订相应的承包合同。并与其签订相应的承包合同。l国家提倡对建筑工程实行总承包，禁国家提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包。（第止将建设工程肢解发包。（第272条）条）l3共同承包或联合承包（共同承包或联合承包（建筑法建筑法第第27条）条）二二、建设工程的承包、转包与分包、建设工程的承包、转包与分包l（二）禁止转包（二）禁止转包l建设工程的转包，是指建设工程的承包人将建设工程的转包，是指建设工程的承包人将其承包的工程建设任务转让给第三人，第三其承包的工程建设任务转让给第三人，第三人成为建设工程合同的
8、新承包人。人成为建设工程合同的新承包人。l禁止承包人转包建设工程禁止承包人转包建设工程 （第（第272条）条）l转包的认定转包的认定问题：问题： （1）将全部建设工程转）将全部建设工程转包；（包；（2）将全部建设工程肢解以后以分包）将全部建设工程肢解以后以分包的名义转包；（的名义转包；（3）分包工程的发包人未在）分包工程的发包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动进行组织管理的，视对分包工程的施工活动进行组织管理的，视同转包。同转包。二、建设工程的承包、转包与分包二、建设工程的承包、转包与分包l（三）分包（第（三）分包（第272条
9、）条）l1、建设工程的分包，是指建设工程的总承包、建设工程的分包，是指建设工程的总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或某几部分工程交由第三人完成，而与工程或某几部分工程交由第三人完成，而与该第三人订立承包合同项下的分包合同。该第三人订立承包合同项下的分包合同。 l2、建设工程分包的适用条件、建设工程分包的适用条件（P359）l3、分包人和承包人就分包人完成的工作成果、分包人和承包人就分包人完成的工作成果对发包人承担连带责任对发包人承担连带责任 。二二、建设工程的承包、转
10、包与分包、建设工程的承包、转包与分包l（四）转包与违法分包的处理。（四）转包与违法分包的处理。l施工合同司法解释第施工合同司法解释第8、10、2、3、4条：条：l（1）发包人有权请求解除建设工程施工合同。承包）发包人有权请求解除建设工程施工合同。承包人应当赔偿因此给发包人造成的损失。人应当赔偿因此给发包人造成的损失。l（2）已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当）已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。按照约定支付相应的工程价款。l（3）已经完成的建设工程质量不合格的，但修复后）已经完成的建设工程质量不合格的，但修复后验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付相验
11、收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付相应的工程价款，发包人可以请求承包人承担修复费应的工程价款，发包人可以请求承包人承担修复费用；但修复后验收不合格，承包人请求支付工程价用；但修复后验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程质量不合格造成的损款的，不予支持。因建设工程质量不合格造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的民事责任。失，发包人有过错的，应承担相应的民事责任。l（4）人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。）人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。三三、施工合同无效的特别规定施工合同无效的特别规定l施工合同司法解释第施工合同司法解释第1、5、2、3、4条：条：l
12、（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；但承包人超越资质等级许可越资质等级的；但承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。按照无效合同处理的，不予支持。l（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；筑施工企业名义的；l（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。标无效的。四、施工合同法定解除的特
13、别规定四、施工合同法定解除的特别规定l施工合同司法解释第施工合同司法解释第8、9、10、3条：条：l1发包人的法定解除权发包人的法定解除权l2承包人的法定解除权承包人的法定解除权 l3施工合同法定解除后的处理施工合同法定解除后的处理五、建设工程质量瑕疵担保责任五、建设工程质量瑕疵担保责任l1勘察、设计承包人对勘察、设计成果负勘察、设计承包人对勘察、设计成果负瑕疵担保责任瑕疵担保责任 。（第。（第280条）条）l2施工承包人对建设工程的质量负瑕疵担施工承包人对建设工程的质量负瑕疵担保责任保责任 。（第。（第281条）条）l3承包人对建设工程合理使用期限内的质承包人对建设工程合理使用期限内的质量安
14、全负担保责任。（第量安全负担保责任。（第282条）条）l4因发包人的过错造成建设工程质量缺陷因发包人的过错造成建设工程质量缺陷的，也应承担相应的过错责任。的，也应承担相应的过错责任。 六、建设工程价款的优先受偿权六、建设工程价款的优先受偿权l1、对合同法第、对合同法第286条的性质之争条的性质之争优先权？法定抵押权？留置权？优先权？法定抵押权？留置权？l2、成立条件、成立条件（1）存在有效的建设工程合同）存在有效的建设工程合同（2）承包人按照合同约定履行了自己的义务，发）承包人按照合同约定履行了自己的义务，发包人无正当理由拒绝付款包人无正当理由拒绝付款（3）其担保的必须是建设工程施工合同所生的
15、工）其担保的必须是建设工程施工合同所生的工程价款债权。程价款债权。（4）优先受偿权的标的物为承包人施工完成的、）优先受偿权的标的物为承包人施工完成的、属于发包人所有的建设工程及其土地使用权属于发包人所有的建设工程及其土地使用权（5）标的物须不属于）标的物须不属于“不宜折价、拍卖的不宜折价、拍卖的”的建的建设工程。设工程。六六、建设工程价款的优先受偿权、建设工程价款的优先受偿权l3、行使与实现、行使与实现（1）经承包人催告，发包人在合理期限内仍）经承包人催告，发包人在合理期限内仍不支付建设工程价款不支付建设工程价款（2）自建设工程竣工之日或者合同约定的竣）自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日
16、起工之日起6个月内行使个月内行使l4、效力：、效力：（1）建设工程承包人的优先受偿权优先于抵）建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。押权和其他债权。 （2）建设工程承包人的优先受偿权不得对抗）建设工程承包人的优先受偿权不得对抗商品房的买受人。商品房的买受人。本章思考题本章思考题l1简述建设工程合同的概念与特征。简述建设工程合同的概念与特征。l2建设工程在何种情况下可以分包，法律对建设工程在何种情况下可以分包，法律对分包的哪些要求？分包的哪些要求？l3司法解释对施工合同的无效和法定解释作司法解释对施工合同的无效和法定解释作了哪些特殊规定？了哪些特殊规定？l4理解我国合同法第理解我国合同法第280282条的内容。条的内容。l5简论建设工程承包人的法定抵押权（优先简论建设工程承包人的法定抵押权（优先受偿权）。受偿权）。l6结合教材，简述施工合同双方当事人的义结合教材，简述施工合同双方当事人的义务与责任。务与责任。
