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1、现代企业法律风险现代企业法律风险预防与控制预防与控制 甘肃正鼎律师事务所甘肃正鼎律师事务所 吕嘉林吕嘉林 律师律师 作为企业领导人，必须冷作为企业领导人，必须冷静、冷静、再冷静。静、冷静、再冷静。 海尔集团董事长海尔集团董事长 张瑞敏张瑞敏 每一天，我都要提醒自己：每一天，我都要提醒自己：企业离破产只有一步之遥。企业离破产只有一步之遥。 深圳华为董事长深圳华为董事长 任正非任正非一、公司运营风险问题一、公司运营风险问题公司是什么公司是什么？公司的典型特征公司的典型特征？公司运营风险分析公司运营风险分析公司运营风险控制公司运营风险控制一、公司运营风险问题一、公司运营风险问题1 1、公司是什么、公
2、司是什么？ 对于市场：是资源配置工具对于市场：是资源配置工具 对投资者：是投资盈利工具对投资者：是投资盈利工具 对劳动者：是就业发展工具对劳动者：是就业发展工具 对政府：对政府： 是税收工具是税收工具 对社会：对社会： 是服务工具是服务工具一、公司运营风险问题一、公司运营风险问题2 2、公司的典型特征、公司的典型特征？股份制：聚集资本，分散风险股份制：聚集资本，分散风险有限责任：限定损失，降低风险有限责任：限定损失，降低风险公司治理：内部制约，民主科学决策，公司治理：内部制约，民主科学决策，降低经营风险降低经营风险3 3、公司运营风险分析、公司运营风险分析 以资源市场配置导致的市场风险以资源市
3、场配置导致的市场风险 经营管理因素引发的竞争失败风险经营管理因素引发的竞争失败风险 市场经济规则潜在的法律风险市场经济规则潜在的法律风险一、公司运营风险问题一、公司运营风险问题 4 4、公司运营风险控制公司运营风险控制 领导者领导者 团队团队 使使 命命产品产品法律法律系系 统统沟沟 通通现现 金金 流流 市场经济是法制经济，市场经济是法制经济， 法律是市场的基本游戏规则。法律是市场的基本游戏规则。 二、公司法律风险预防与控制二、公司法律风险预防与控制 （一）（一）我国法制情况介绍我国法制情况介绍 法治建设的基本理念： 有法可依，有法必依， 执法必严，违法必究。 （一）（一）我国法制情况介绍我
4、国法制情况介绍据统计，除宪法和宪法修正案外，全国人大及其常委会共制定了292个法律，通过了121个有关法律问题的决定；国务院制定了920个行政法规；31个省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定了7800多个地方性法规；国务院各部门和地方人民政府根据法定权限制定了17000多个规章。 辛普森在法庭上当场演示将手伸进手套去时辛普森在法庭上当场演示将手伸进手套去时, ,非常费力勉强非常费力勉强 企业主要法律风险企业主要法律风险公司治理法律风险公司治理法律风险重大经营决策法律风险重大经营决策法律风险合同管理法律风险合同管理法律风险人力资源管理法律风险人力资源管理法律风险知识产权保护法律风险知识产权保护
5、法律风险工商、税收、环保、质量、安全、行业监管等行工商、税收、环保、质量、安全、行业监管等行政法律风险政法律风险企业资产重组法律风险企业资产重组法律风险企业主要法律风险企业主要法律风险 以案说法：以案说法：海龙科技的合同海龙科技的合同宏祥公司的愤怒宏祥公司的愤怒“能干能干”的业务员的业务员甘肃化工的货款甘肃化工的货款挪用资金罪挪用资金罪刑法第刑法第271271条条: : 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。职务侵占罪职务侵占罪刑法第刑法第272272条条: 公司、企业
6、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。公司、企业人员受贿罪公司、企业人员受贿罪 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。 犯本罪，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。单位行贿罪单位行贿罪 公司、企业、事业单位、机关、团公司、企业、
7、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。扣、手续费，情节严重的行为。 根据刑法第根据刑法第393393条的规定，犯本罪的，条的规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处主管人员和其他直接责任人员，处5 5年年以下有期徒刑或者拘役。以下有期徒刑或者拘役。洗钱罪洗钱罪 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、
8、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其性质和来源而提供资金账户、协助将瞒其性质和来源而提供资金账户、协助将财产转换为现金、金融票据或者有价证券、财产转换为现金、金融票据或者有价证券、通过转账或者其他结算方式协助资金转移、通过转账或者其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外或者以其他方式掩饰、协助将资金汇往境外或者以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的行为。源的行为。欢迎登陆正鼎律师事务所欢迎登陆正鼎律师事务所公司商务法律
9、网公司商务法律网 课间休息！课间休息！三、合同法律风险防范与控制合同法律风险防范与控制财富的一半来自于合同财富的一半来自于合同。任何合同方面的疏忽都有可能任何合同方面的疏忽都有可能 带来巨大的经济损失。带来巨大的经济损失。财富的一半来自于合同，财富的一半来自于合同，任何合同方面的疏忽都有可能带来经济损失任何合同方面的疏忽都有可能带来经济损失合同的法律特点：合同的法律特点： 意思表示一致意思表示一致 债权债务关系债权债务关系 合法、确定和可履行性合法、确定和可履行性 具有法律强制力具有法律强制力财富的一半来自于合同，财富的一半来自于合同，任何合同方面的疏忽都有可能带来经济损失任何合同方面的疏忽都
10、有可能带来经济损失 企业合同特点：企业合同特点：经营管理中涉及合同种类多、数量大经营管理中涉及合同种类多、数量大合同从谈判到履行结束需要一个过程合同从谈判到履行结束需要一个过程纠纷的解决是一项复杂的专业性工作并伴纠纷的解决是一项复杂的专业性工作并伴随着经济损失随着经济损失民事诉讼程序民事诉讼程序一审立案、缴费、送达答辩、举证、开庭调解、判决二审程序强制执行申请、转卷、立案、缴费、分案、强制执行裁定、执行和解或扣押财产、划转资金、拘留措施合同操作中存在的主要问题合同操作中存在的主要问题不重视资信调查不重视资信调查不签合同不签合同不规范合同不规范合同忽视合同欠款的诉讼时效忽视合同欠款的诉讼时效不重
11、视合同履行不重视合同履行效力不确定合同效力不确定合同合同操作中存在的主要问题合同操作中存在的主要问题问题之一：不重视资信调查问题之一：不重视资信调查 在不履行主要义务的合同纠纷中，主要隐患来自于缺乏必要的资信调查。 合同操作中存在的主要问题合同操作中存在的主要问题问题之二：不签合同问题之二：不签合同 据调研，百分之七十的企业签订合同金据调研，百分之七十的企业签订合同金额不足经济往来总额的百分之四十。企业额不足经济往来总额的百分之四十。企业尤其是中小型民营企业中，口头协议和事尤其是中小型民营企业中，口头协议和事实交易较为普遍。实交易较为普遍。合同操作中存在的主要问题合同操作中存在的主要问题问题之
12、三：不规范合同问题之三：不规范合同 主要表现在合同名称与内容不相符，主要表现在合同名称与内容不相符，文本使用不当，条款过于简单，对随附义文本使用不当，条款过于简单，对随附义务和交易细节缺乏约定，不仅不利于提高务和交易细节缺乏约定，不仅不利于提高管理水平，而且容易造成纠纷隐患。管理水平，而且容易造成纠纷隐患。合同操作中存在的主要问题合同操作中存在的主要问题问题之四：无效合同问题之四：无效合同 实践中大量存在的无效合同或无效合实践中大量存在的无效合同或无效合同条款，对当事人交易产生巨大影响。同条款，对当事人交易产生巨大影响。 常见的无效合同：企业之间拆借资金常见的无效合同：企业之间拆借资金合同；高
13、利贷合同；无效担保协议；未经合同；高利贷合同；无效担保协议；未经评估的国有资产转让合同；企业挂靠协议；评估的国有资产转让合同；企业挂靠协议；无资质承包工程或劳务协议；违规买卖单无资质承包工程或劳务协议；违规买卖单位福利分房协议；等等。位福利分房协议；等等。问题之四：无效合同问题之四：无效合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；业名义的； 建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。 建设工程施工合同无效，但
14、建设工程经竣工建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。款的，应予支持。 关于垫资施工问题关于垫资施工问题当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息高于中国人民银行支持，但是约定的利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。发布的同期同类贷款利率的部分除外。对垫资没有约定，按工程欠款处理。对垫资没有约定，按工程欠款处理。 对垫资利息没有约定，承包人请求支付利对垫资利息没
15、有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。息的，不予支持。关于劳务分包合同效力问题关于劳务分包合同效力问题 具有劳务作业法定资质的承包人与总承具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。确认无效的，不予支持。 关于黑白合同问题关于黑白合同问题 当事人就同一建设工程另行订立当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为
16、结算工程价款的备案的中标合同作为结算工程价款的根据。根据。 关于工程计价问题关于工程计价问题 当事人对建设工程的计价标准或者计价当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。布的计价方法或者计价标准结算工程价款。关于
17、直接向业主追讨工程款问题关于直接向业主追讨工程款问题 实际施工人以转包人、违法分包人为实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。价款范围内对实际施工人承担责任。 合同操作中存在的主要问题合同操作中存在的主要问题问题之五：忽视诉讼时效问题之五：忽视诉讼时效所谓诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，
18、就丧失了胜诉权的法律制度。 普通诉讼时效，其诉讼时效期间为2年；特别诉讼时效期间为1年：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格商品未声明的，延付或拒付租金的，寄存财物被丢失或损毁的。诉讼时效的中断：1、提起诉讼。2、权利人主张权利。3、义务人同意履行义务。合同操作中存在的主要问题合同操作中存在的主要问题问题之六：效力不确定合同问题之六：效力不确定合同 1 1、企业分支机构、部门签订的合同；、企业分支机构、部门签订的合同； 2 2、授权不明的业务人员签订的合同；、授权不明的业务人员签订的合同；企业在合同管理方面存在的主要问题企业在合同管理方面存在的主要问题没有将合同管理纳入管理工作；没有将合同管
19、理纳入管理工作；合同操作流程中部门和人员职责不明确；合同操作流程中部门和人员职责不明确；没有制定适合的合同范本；没有制定适合的合同范本；没有建立签约前的主体资格和资信审查制没有建立签约前的主体资格和资信审查制度；度；企业在合同管理方面存在的主要问题企业在合同管理方面存在的主要问题印章、介绍信、空白合同管理不严格；印章、介绍信、空白合同管理不严格；对业务人员授权管理不规范；对业务人员授权管理不规范；合同档案资料不全面；合同档案资料不全面；没有建立公司重大合同备案、会签或审批没有建立公司重大合同备案、会签或审批制度；制度；没有建立合同变更、转让、解除管理制度没有建立合同变更、转让、解除管理制度 原
20、因：原因：企业合同法律意识淡薄。合同管理不科学。操作人员不专业。 律师建议律师建议：企业需要建立完备的合同管理制度合同操作人员需要得到必要的培训如何建立完备的合同管理制度如何建立完备的合同管理制度 （一）合同管理中的主要制度包括（一）合同管理中的主要制度包括: : 1 1、基本制度：、基本制度： 岗位责任制度 合同示范文本制度 合同专用章制度 合同统计与考核制度 合同档案制度 合同档案 1、证明合同当事人主体资格的证据资料：自然人：身份证明资料（身份证、户口薄、暂住证等）法人或其他经济组织：主体登记资料（营业执照副本、工商注册资料、社团法人登记证等）名称变更或分立、合并的，准备变更登记资料合同
21、档案 2、证明合同成立的证据资料 合同、订货单、 证明要约、承诺生效的电函、数据电文、证明口头合同成立和生效的证人证言、实际履行凭证等； 证明担保关系的保证合同、抵押、质押、定金合同或交付定金的凭证、保函等合同档案 3、证明合同履行情况的证据资料：交、收货凭证：交货单、送货单、提货单、收货单、入库单、仓单、运单等货款收支凭证：收据、银行付款凭证、发票等证明拖欠货款的证据：结算清单、欠条、对帐单、还款计划、还款承诺书、能证明欠款事实的信函等收货方提出质量异议的信函、证人证言、有关单位的证明、检验报告、客户投诉、退货、索赔的证据履行涉及第三人的，提供履行情况证明、凭证2 2、合同签约前的管理制度、
22、合同签约前的管理制度: :合同签约主体资信审查制度3 3、合同签约的管理制度：、合同签约的管理制度：授权代理制度合同审查制度4 4、合同履行管理制度：、合同履行管理制度：合同变更、转让、解除制度合同纠纷解决制度企业人力资源管理法律风险企业人力资源管理法律风险预防与控制预防与控制现象：因劳动报酬、劳动时间、社保、工伤、辞退或者辞职等引发劳动方面争议以及不规范劳务用工引发的纠纷。原因： 劳动合同签订、规章制度制定不规范谢谢大家！谢谢大家！吕嘉林律师联系电话：吕嘉林律师联系电话： 1303874006013038740060（二）企业的合同管理的管理模式（二）企业的合同管理的管理模式 大中型企业：合
23、同管理一般采取公司总经大中型企业：合同管理一般采取公司总经理总体负责和法务部门统一归口管理，各理总体负责和法务部门统一归口管理，各业务部门、各下属单位分口管理的模式。业务部门、各下属单位分口管理的模式。中小型企业：总经理总体负责和企管（或中小型企业：总经理总体负责和企管（或财务）部门统一归口管理，各业务部门分财务）部门统一归口管理，各业务部门分口管理的模式。口管理的模式。如何制定和执行合同示范文本制度如何制定和执行合同示范文本制度政府公布的示范文本企业单方制定的格式合同文本双方协商签订的合同示范文本怎样制定和执行合同专用章制度怎样制定和执行合同专用章制度合同专用章的刻制合同专用章的刻制合同专用
24、章的启用合同专用章的启用合同专用章的保管和使用合同专用章的保管和使用合同专用章的停用合同专用章的停用合同统计和考核制度合同统计和考核制度 公司统计和考核可以有法务部统一负责，并在总经理、市场部和财务部备案。 公司结合自身情况使用先进的计算机管理软件对合同进行统计，并就合同的具体执行情况进行跟踪和报警，针对不同情况由法务部组织各部进行处理。 合同签约主体资格、资信审查制合同签约主体资格、资信审查制度度 应当将调查合作方的主体资格、商业信誉和履约能力纳入制度要求。尽可能要求业务人员对合作方进行实地考察，重大合同项目应委托专业调查机构对其资信情况进行调查。 如何制定和执行合同档案制度如何制定和执行合
25、同档案制度合同档案制度概述合同档案制度的制定与执行哪些合同资料应当保存？例：材料采购合同证明合同当事人主体资格的档案证明买卖合同成立的档案证明合同履行情况的档案企业合同授权委托制度企业合同授权委托制度 代理法律制度介绍：无权代理（没有代理权、超越代理权、代理权终止）过程中的追认权和拒绝权、催告权和撤销权违法代理（自己代理、双方代理、恶意串通）的法律责任表见代理的构成和法律责任企业合同授权委托制度企业合同授权委托制度授权代理的程序授权委托书代理人的义务介绍信的管理合同审查和监督制度合同审查和监督制度 合同的一般审查报批流程： 市场（业务）部-财务部进行财务审查-技术部门进行技术审查-法务部进行法
26、律专业审查-总经理审查重大合同： 从合同的项目论证、对方当事资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理的全过程，都由法律顾问部门参与。 8. 8. 合同审查和监督制度合同审查和监督制度 重大合同范围： 中外合资合作合同、企业购并合同、联营合同，独家代理协议、重大技术改造或技术引进合同、涉及担保的合同、房地产开发与交易合同及大额材料采购合同等。9. 9. 如何建立合同纠纷处理制度如何建立合同纠纷处理制度？合同纠纷处理制度应当明确合同纠纷处理制度应当明确： 纠纷的管理部门、纠纷的登记与管理、起诉与应诉、证据的收集与提供、律师的聘用、案件的通报等内容。第四讲第四讲 应收帐款管
27、理中的法律应收帐款管理中的法律 知识和技巧知识和技巧1.律师如何配合企业清收应收帐款？协助财务部门分析应收帐款情况，拟定债权处置方案配合业务部门上门催收并做资信情况调查签发律师催收函依法提起诉讼或仲裁2. 2. 诉讼要经过那些程序？诉讼要经过那些程序？一审立案、缴费、送达答辩、举证、开庭调解、判决二审程序强制执行申请、转卷、立案、缴费、分案、强制执行裁定、扣押财产、划转资金、拘留措施3、关于应收帐款的时效问题所谓诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，就丧失了胜诉权的法律制度。 普通诉讼时效，其诉讼时效期间为2年；特别诉讼时效期间为1年：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格商品未声明的，延
28、付或拒付租金的，寄存财物被丢失或损毁的。诉讼时效的中断：1、提起诉讼。2、权利人主张权利。3、义务人同意履行义务。4.4. 如何争取在本地打官司？合同纠纷诉讼管辖：可以约定管辖地没有约定，由被告所在地或合同履行地管辖争取管辖权应注意的问题：约定受理法院不得违反专属管辖和级别管辖的规定。关于合同履行地问题6.6. 违约金和实际损失的主张策略合同法规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加； 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者
29、仲裁机构予以适当减 少。 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条规定，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30为标准适当减少。” 7.7. 如何避免“打赢官司输了钱”？诉讼之前应作财产状况调查一般情况下，要申请诉讼财产保全情况紧急，应当采取诉前保全措施 民事诉讼法第九十三条：利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。 人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。
30、8. 8. 如何运用支付令快速追回欠款？ 民事诉讼法第第一百八十九条： 债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令： （一）债权人与债务人没有其他债务纠纷 （二）支付令能够送达债务人的9. 9. 如何跨过债务人清收应收帐款？ 合同法第七十三条： 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。10.公司没钱还款，可以追究股东责任吗？公司股东虚假出资或抽逃出资，应当在注册资本的范围内承担连带责任。公司被吊销执照后未按要求清算，有权要求依法清算，否则可追究股东责任。1111什么情况下构成合同诈骗罪？（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿； （五）以其他方法骗取对方当事人财物。
