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1、法理学导论第三章第三章 中国法学的历史中国法学的历史一、夏商周时期的法律思想一、夏商周时期的法律思想二、春秋战国时期：先秦诸子的法学思想二、春秋战国时期：先秦诸子的法学思想三、从先秦到清末的中国律学三、从先秦到清末的中国律学四、走向四、走向“现代现代”的中国法学的中国法学一、夏商周时期的法律思想1、王权神授、法由天定。、王权神授、法由天定。尚书汤誓：“有夏多罪，天命殛（j，杀死）之。” “夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正”。2 2、“天命观天命观”、“以德配天以德配天”、“敬天保民敬天保民” 、“明德慎罚明德慎罚”。左传：“以德配天”。尚书康诰：“惟乃丕显考文王，克明德慎罚，不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗
2、，威威，显民，用肇造我区夏，越我一二邦，以修我西土。” 二、春秋战国时期：先秦诸子的法学思想先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。 儒家先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551前479）、孟轲（约公元前372前289）和荀况（约公元前313238）。 先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。为何礼制规定必须守丧三年？子曰：三年乃免于父母之怀宰我问：“三年之丧，期已久矣。君子三年不为礼，礼必坏；三年不为乐，乐必崩。旧谷既没，新谷既升
3、，钻燧改火，期可已矣。”子曰：“食夫稻，衣夫锦，于女安乎？”曰：“安。”“女安则为之。夫君子之居丧，食旨不甘，闻乐不乐，居处不安，故不为也。今女安，则为之！”宰我出，子曰：“予之不仁也！子生三年，然后免于父母之怀，夫三年之丧，天下之通丧也。予也有三年之爱于其父母乎？”为此，先秦儒家在外在方面外在方面要求恢复礼治秩序，克己复礼，建立以尊卑等级和宗法伦理为基础的社会秩序。在内在方面内在方面强调道德力量，将国家秩序奠定于个体的道德自觉上，重视圣君、贤相、君子对臣民的教化。以仁义和忠恕为美德。力图在人的第二天性上奠定政治的基础。论语颜渊：“颜渊问仁。子曰：“克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉！为仁
4、由己，而由人乎哉？” 总之，先秦儒家讲求外在和内在两个层面结合，总之，先秦儒家讲求外在和内在两个层面结合，重视礼乐刑政的综合为治。重视礼乐刑政的综合为治。子曰：道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。子适卫，冉有仆。子曰：“庶矣哉”！冉有曰：“既庶矣，又何加焉？”曰：“富之。”曰：“既富矣，又何加焉？”曰：“教之。”汪洋在广东：富之教之！庶：人口众多墨家代表人物是墨翟（约公元前468376），代表了中下层民众的大同理想。墨家曾一度成为先秦时期的显学。墨家出于任侠，墨者组成一个能够进行军事行动的团体，纪律极为严格，这个团体的首领称为“钜子”。 墨子之徒尚武，游侠的起源墨家思
5、想的独到之处在于：倡导“兼相爱，交相利”有福同享，有难同当，“兼爱”，“非攻”，以利天下。与儒家的“爱有差等”不同 ，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。 为了诱导人们实行兼爱，提出“天志”，“明鬼”。也即天帝和鬼神的奖赏与惩罚。（冯友兰）【壹同天下之义】为了实行兼爱，除了宗教的制裁，还需要政治的制裁。为此还提出“壹同天下之义”的观点：设立国家的目的，就是结束混乱，混乱的存在则是由于“天下之人异义”。因此国家的根本职能是“一同国之义”。义，墨子认为就是“交相兼”，不义就是“交相别”。 这也就是唯一的是非标准唯一的是非标准。通过诉诸这种政治制裁，结合他的宗教制裁，墨子希望，能够使天下一切人都实
6、行他的兼爱之道。 道家道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369286）。依老子所论，“道”“为天下式”，是万物的端绪，是一切统一于其中的最高形式。“天道”至公，为帝王统治之术昭示了方向。应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。因此，政治之术应是“无为而无不为”。 道家强调顺应自然、顺应客观现实，这一观念在法律思想上的表现便在于倡导“无为”，倡导法律虚无主义，对调控社会的礼法抱有消极的态度，在这一点上与儒家和法家的立场有很大区别。道家的“法自然”与西方的“自然法”有着本质性的区别，它从根本上说是反理性的，“道”的不可言性决定了
7、政治的不可规定性，政治不可能通过语言和逻辑建构起一套理性秩序。 法家法家的主要代表人物是管仲（？公元前645）、子产（？公元前522）、李悝（公元前455前395）、商鞅（约公元前390338）和韩非子（约公元前313前238）。 法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而严苛的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓也 “以法为教，以吏为师”法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，与后世的法治思想之间有着本质的区别。 法家思想在战国受到统治者的重视，法家学说被较为广泛地运用到这一时期的法制改革中，
8、并产生了我国历史上最早的一部系统的封建成文法典法经，而商鞅在秦国的变法是法家法治理论成功运用的另一个范例。法家思想是一种行动的哲学，革命的法哲学，简单明了，适应变革和转型的需要。 三、从先秦到清末的中国律学（一）概况律学实质上就是中国古代的法学,它发端于商鞅变法发端于商鞅变法, ,兴起兴起于汉于汉, ,繁荣于魏晋繁荣于魏晋, ,成熟于唐成熟于唐, ,衰微于宋元衰微于宋元, ,复兴于明复兴于明, ,至清至清而终结。而终结。商鞅改法为律，自商鞅以后，凡属国家常法，基本上都以律命名。自秦至清，律始终是中国古代最主要的法律形式，在整个法律体系中居于主导地位。（二）依附于官府的秦朝律学秦朝的律学以解释法
9、条为根本特征。秦朝以吏为师，云梦秦简法律答问就是官吏解释法律的物证。（三）两汉律学的儒家化及其影响两汉律学适应大一统的需要，以引经注律为重要特征。通过引经注律,为引礼入法开辟了捷径。西汉大儒董仲舒引经决狱，以春秋微言大义进行有效的司法解释,其结果推动了法律的儒家化，三纲成为立法的基石和司法的准绳,德主刑辅成为封建社会法制的正统指导思想。所谓“春秋决狱”，是指汉代中期以后，在司法实践中，以儒家经典春秋中的原则与精神解读汉律，作为判案根据的司法活动。“论心定罪”“春秋决狱”的核心。“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者，免；志恶而合于法者，诛。”例：汉代上洛有盗墓者，虽救活墓主，但仍以其“意恶”，
10、诏“论笞三百，不齿终身”。齿：录用。一辈子不录用。 “论心定罪”原则所强调的是主观“心”的好坏。“春秋决狱”基本特点在于以主观因素来确定罪之有无、刑之轻重。例：子误伤父案。“甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即杖击丙，误伤乙，甲当何论?或曰:殴父也，当枭首。论日：臣愚以为，父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲垢父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。自汉以降，历代律学无不以儒家学说为主旨。特别是两汉，律学几乎成为儒家经学的分支和附庸。（四）魏晋南北朝律学的繁荣魏律、晋律是带有总结性的产物，尤其是北齐律是隋唐律的蓝本，当时律学得
11、到了空前的发展。第一，更集中于对现行律文注释，成为名副其实的注释律学。第二，律学逐渐摆脱对经学的附庸地位，发展成为相对独立的学科。第三，由私家注律复归于官府注律。第四，注释内容趋于规范化科学化。 （五）唐朝律学由长孙无忌等人集体编撰、于唐高宗永徽四年(653 年) 颁行的唐律疏议, 是中国古代律学发展的最高成就。唐律疏议的基本特征就是对唐律律文进行周密、系统、完整的解释。大体而言，在唐律疏议中，唐律的律文只占全部篇幅的百分之二十，而疏议则占了百分之八十。唐律疏议既有对于法律精神、法律原则与名词术语的规范性解释，也有对实际操作中可能发生的问题的预见和处理，表明律学达到新的高度。（六）自宋至元,律
12、学逐渐衰微。宋刑统就其律文而言，只是唐律的翻版。由于经魏晋至唐五百年的创造和发展,唐律已臻完备,礼法结合也已完成,基本上照搬唐律的宋刑统终宋之世，用之不改，宋律因而失去了改进的需求，宋律学也就自然受到社会的冷落，日渐沦为小道末学。元代，代表汉文化的唐宋法律体系在整体上被弃而不用，附生于该法律体系的律学也几乎无人问津。（七）明清律学复兴明初，强调吏民知法，律令直解就是明初最早的官方注律的成果。朱元璋不仅重视立法，尤“恐小民不能周知，命大理卿周桢等取所定之律令，自礼乐、钱粮、制度、选法外，凡民间所行之事类，取类成编，训释其义”，是为律令直解。官方注律之外，私家注律也不绝于缕。明中叶以后，无力组织较
13、大规模的官方注律，而一委之于私家。 清代律学集传统律学之大成，是中国历史上私家注律的鼎盛阶段，流派纷呈，注家辈出。清代注律摆脱了对明人的依赖，律学家既注律也注例，后者尤为司法实践所急需。（八）总结与评价在传统律学形成发展的漫长的历史过程中，儒家思想居于主导地位，亦即律学的主导思想是儒家的核心伦理纲常，其理论根据主要是儒学的教条。所以，传统律学既释律又尊儒，既宣法又承德，二者结合。传统律学形成了独特的法学世界观：1.将法视为君主意志的表现，是规范文武百官的准则，统治百姓的工具；2.将法视为伦理道德之器具，治理国家首先必须依靠道德教化，法律是道德施行的手段；3.将法视为维护宗法等级社会秩序的工具，
14、用以维护既定的秩序及和谐；4.将法视为整个社会既不可无又不可高扬的东西，认为“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚”。四、走向现代的中国法学 （一）中西交接而开新传统代表人物：康有为（18581927）、梁启超（18731929）、严复（18531921）梁启超出版了中国第一本法理学专论中国法理学发达史论；提出“法治主义为今日救时之唯一主义”。梁启超：何谓法治精神？一群人为甚么能结合起来，靠的是一种共同生活的规条。若是始终没有规条，或是规条定了不算帐，或是存了一个利用的心，各人仍是希图自己的便利，这群体如何能成立？欧美人能自治，能组织，就是因为有法治精神。欧美人的社会，大而国家政治，小而团体游戏，
15、人人心坎中都认定若干应行共守的规则，觉得神圣不可侵犯。这种规则，无论叫做法律，叫做章程，叫做条例，叫做公约，无论成文或不成文，要之，初时不肯轻易公认，一经公认后便不许违反，又不许利用。一群人靠了这个，便象一副机器有了发动机，个个轮子自然按步就班的运行。梁启超：我国人民正缺乏此种守规则精神。我国人这种观念始终没有养成。近年听见世界有个法治的名词，也想捡来充个门面，至于法治精神，都分毫未曾领会。国会省议会天天看见第几条第几项在那里议，其实政府就是没有把他当一回事，人民就没有把他当一回事，议员自身更没有把他当一回事。大家都不把法律规则当真，所以法律，实际不过白纸上印了几行黑墨。 严复翻译介绍西学经典
16、：天演论、法意、群己权界论等；在学习西方的过程中，我国涌现出一批受到严格西方社会科学训练的具有世界视野的政治学家和法学家，如王世杰、钱端升、吴经熊、徐朝阳、梅汝敖、林纪东、瞿同祖、萧公权等。（二）改旧律而创新法 1901年，沈家本（18401913）、伍廷芳（18421922）主持草拟了大清新刑律、大清商律草案、大清民律草案、民事诉讼法、刑事诉讼法等法典，标志着传统的中华法系的瓦解。孙中山（18661925）领导的辛亥革命推翻了满清帝制，完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。中华民国在清末修律的基础上逐渐完成了“六法全书”的立法工作。 （三）从“法制”到“法治”的新时期法学新中国法学发展经历了一个曲折的发展过程。1949年2月， 中共中央发布了关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示，完全废除民国期间的法律制度。1954年颁布实施了中华人民共和国宪法。50年代初，苏联法学成为中国法学的范本。大规模翻译出版苏联法学教材和论著，作为高等院校教材。改革开放之后，西方法律思想再传入，中国法学发展步入到正轨，进入到蓬勃发展时期。
