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1、第 章 侵权责任的构成要件 一、侵权责任构成要件的意义、作用和地位 （一）意义 侵权责任的构成要件，是根据法律规定和法律原理，构成侵权责任的必要条件。 说明如下： 1. 侵权责任构成要件是确定侵权责任的若干条件的有机结合。 比如，一般侵权责任，就由损害事实客观存在、损害行为违法、损害行为和损害事实之间有因果关系、行为人有过错等四个条件结合而成。 而且，（1）四个条件都是充分必要条件，缺少任何一个都不能构成一般侵权责任；（2）四个条件之间紧密契合，在法律逻辑和法律价值方面和谐一致，不相冲突。例如，从逻辑方面讲，有损害事实，才需要判断损害行为是否违法，如果没有损害事实，考察行为是否违法就失去意义，
2、从价值方面讲，虽然有损害事实但是行为不违法的，根据法律不对合法行为人科以责任的价值观，在法律没有明文规定的情形，不构成侵权责任。 2.侵权责任构成要件是根据法律规定和法律原理，抽象和概括的法律科学理论、认识规则。 首先，立法上没有具体规定构成要件，只有一般性规定。如侵权责任法第6条、第7条的内容。 其次，构成要件是法律理论对法律规范抽象和概括的产物，相对于具体法律规范来说，它是高位阶的概念体系，具备较大的覆盖范围，适用于“一类”侵权责任。因此，凡同类型侵权责任，都有相同的构成要件。 再次，它属于法律原理，只有说明问题的功能和价值，不能直接作为裁判案件的规范依据。也正因为此，对构成要件的争论，从
3、未停止。 最后，它是一种具有相对科学性的认识规则。 侵权责任构成要件来自于侵权责任关系，是对侵权责任的整体构造的“解构”说明。 因此，掌握并正确运用它，能够深入具体侵权案件的内部，合理认识侵权责任关系，得出符合客观实际、符合法律和法理的结论。 试用一般侵权责任构成要件对下例做基本练习： 甲养一土狗，拴于其院，有乙喜之，以食逗玩，甲屡劝无果，入室从事家务。乙久逗而不喂，该狗突怒，咬伤乙手，发生费用数百元。 问题： 谁应承担责任？责任构成要件有哪些？ 损害： 行为： 因果关系： 过错： （二）作用 辨识行为人是否应当承担侵权责任；区分当事人在一个损害事实中的请求权和责任的有无和范围大小。 例如，人
4、身伤害案件中双方都有损害，运用构成要件规则，能够分辨何者违法、责任归属。 （三）地位 它在侵权责任法理论中处于核心和统领的地位。 归责原则依靠它具体贯彻，法律规范的意旨通过它实现，法官和律师依靠它来分析、辨别当事人责任的有无、大小。 二、构成要件的类型 由于侵权责任分为一般、特殊两类，对应地就有一般侵权责任的构成要件和特殊侵权责任的构成要件。 一般侵权责任的构成要件又分为适用过错责任原则的要件、适用推定过错责任原则的要件。 特殊侵权责任的要件，因具体侵权行为的特殊性，各自的构成要件，在归责原则方面呈现个别化特点，有的采用推定过错确定行为人有过错，如第88条关于堆放物倒塌致人损害的责任；有的采用
5、无过错责任，如第8章的规定，因此，不能一概而论。 三、一般侵权责任的构成要件 通行的观点是，一般侵权责任有四个构成要件，即：须有损害事实、损害行为违法、违法损害行为与损害事实之间有因果关系、行为人实施损害行为时有过错。四个要件齐全者，才能构成一般侵权责任。 （一）须有损害事实 1.损害的意义。 损害是指民事权益被侵害的事实状态。包括两种状态： （1）已发生的现实损害。表现为财产数量的减少或品质的降低，或者生命丧失、身体残疾、精神痛苦等； （2）可能损害的现实危险。如行为人将易燃易爆物品置于他人财产或者身体近旁。 2.损害事实的构成要素。 第一，须受损害的是民事权利和合法民事利益。否则，因不受法
6、律保护而不构成侵权。 第二，须是合法的财产利益、人身利益的现实减损和减损的现实危险。否则，不具备损害的客观效果。 第三，须是确定的事实。即损害是客观上存在的事实，并非主观想像或者猜测。 第四，须减损的利益在法律上、事实上可以补救。法律上的可补救，是指在法律上有救济的方法，具体来说，有“民事责任方式”可资适用。事实上的可补救，是指侵权人具有承担民事责任的事实条件。如有财产可以赔偿，能够实施侵权责任确定的行为等。 3.损害的类型。 用不同标准、从不同的角度观察，损害有不同的类型。 （1）财产损害和人身损害。 财产损害是财产权利益的损害。人身损害是人身权益的损害。人身损害又分为身体的损害和精神损害。
7、 身体损害是自然人肉体组织或者器官功能的损害。如致人高位截瘫。 精神损害，是指人格尊严方面的精神利益的损害。表现为人身权益受损害时的精神痛苦和肉体痛苦。例如名誉被贬损而精神痛苦，再如，身体被伤残而肉体、精神双重痛苦。 （2）直接损害和间接损害 直接损害，也称积极损害，是指既有财产、人身权益的损害。如物的毁损灭失、身体受到伤害等。 间接损害，也称消极损害，是指可得利益的损害。可得利益也叫期待利益，期得利益，是指如果不受损害就能够得到的利益。如劳动报酬、经营利润、存款利息等。 4.损害要件在侵权责任中的地位。 从法律逻辑讲，损害要件是侵权责任的首要条件。有损害事实的，才需要进一步探究损害行为违法等
8、其他要件是否齐备，没有损害，辩证行为是否违法等就失去了意义。 例如，甲不小心碰掉乙的眼镜，但是，眼镜完好无损，就不发生侵权责任，自然也无须关注甲行为是否违法、有无过错等。 因此可以说，无损害就无侵权，也就无侵权责任。 （二）须损害行为违法 损害行为违法，是指损害行为是违反法律的行为。 1.本要件的内涵。 在损害事实确定的条件下，损害行为违法，且具备因果关系、过错等要件的，就构成侵权责任。相反，如果损害事实确定，但是损害行为不违法，就不能认为行为人有过错，也就不能构成一般侵权责任。 例如，王某抢劫刘某的物品，刘某反抗中失手捅瞎王某左眼，就不构成侵权行为。再如，医生抢救患者切除坏死的器官。 2.违
9、法的含义。 包括三个方面： （1）违反任何关于保护民事权益的法律。无论该法律是否民事立法。如违反行政法律法规损害民事权益，也属于该要件中的违法行为。本法第4条第1款、第34条第1款就是明证。 （2）违反职务上的法定义务。如医院或者医生违反法律规定职业要求致人损害的行为。再如国家机关工作人员工作懈怠或者疏忽致人损害的行为。（物权法第21条第2款，登记机关错误登记的赔偿责任） （3）违反社会公德或社会公共利益损害他人法益的行为。如没有合法依据地挖坟掘墓、以及对遗体采取羞辱行为等。本法第2条所定之权益中的“益”就是法律所保护的、不构成权利的利益。最高人民法院的有关司法解释中也有相同的规定。 3.违法
10、行为的形态。 包括两种形态。 （1）作为的违法行为。 作为的违法是违反法定不作为义务的行为。即做了不该做的。 本来，不作为的义务是要求义务人不作为，就是不得实施某些行为，义务人作为的，就违反了法定义务。换言之，就是实施了法律规定的不可为的行为。例如，不得假冒他人专利产品是法定的不作为义务，行为人实施了假冒行为，就是作为的违法。 （2）不作为的违法行为。 即违反法定作为义务的行为。 也就是没有做该做的事。 作为的义务是要求行为人应当为某些行为，行为人没有为这些行为，就是违反了作为的义务。 例如，狗主人对其宠物狗疏于管理而咬伤他人、医生未认真检验而将爱滋病人的血液输给患者等。 （3）不作为违法的形
11、式。 不作为的违法行为以行为人负有特定的作为义务为前提，违反其作为义务而未作为的，就是不作为的违法行为。具体看，有四种形式： 第一种，违反法律明定的作为义务而未作为。如商人违反本法第46条规定的召回义务而致消费者受损害。 第二种，违反职务或者业务上的义务的行为。如上述输血行为。 第三种，违反先前行为的危险防范义务的行为。如，甲在宴会上劝酒使乙微醉，乙驾车回家时不加阻拦，乙途中撞上路旁电杆受伤。再如，A法人在其院内通道上挖坑施工，未设置警示设施，李某晚上骑自行车来访友，因天黑未看清，掉到坑内受伤。 第四种，违反生存共同体成员互相扶助义务的不作为。生存共同体成员之间有法定的互相扶助义务，有成员处于
12、危急状态时，其他成员不作无害于自己根本利益的救助的，是不作为的违法行为。比如，同宿舍同学有人突发重病而不去救助、同一事故中有重大危险者而其他无重大危险者不施援手放任重大危险者遭受损害。 （三）须不法损害行为与损害事实之间存在因果关系 1.因果关系的一般意义。 一般意义的因果关系，指相关两现象之间客观存在的、前一现象是后一现象的发生原因，后一现象是前一现象的结果的逻辑关系。 如冬天来了，杨树叶落了。摔打物品、该物品被摔坏了，等 2.侵权责任法上的因果关系。 侵权责任法上的因果关系，是指按照一般规律和社会共同经验，违法损害行为是造成损害事实的原因，损害事实是违法加害行为的结果。 首先，侵权责任法上
13、的因果关系涉及的是违法损害行为和损害事实之间的因果关系。所以，以损害事实的存在和损害行为的违法为前提。 其次，违法损害行为和损害事实之间有无因果关系，是按照一般规律和社会共同经验辨识的结果。其中，社会共同经验具有一定社会的成员共同性先验的性质，因此，不能照搬一般意义上的因果关系的原理。 最后，认识或解释侵权责任法的因果关系。不能脱离因果关系的一般原理，比如，在损害事实确定的条件下，辨认行为人的行为是否产生损害事实的原因，就必须遵循因果关系的一般原理，即“有前一个现象就必然产生后一个现象”的原理。否则就会违背事物之间的客观联系，最终导致辨认错误。 试举一例讨论因果关系： 丁某与谢某口角时，踹了谢
14、某家半岁的牛犊一脚。当天晚上，牛犊突然口吐白沫，顷刻死亡。谢某认为是丁某将牛犊踢成内伤，因此暴亡，要求丁某赔偿。 牛死是损害事实，丁某踹牛是损害谢某财产的违法行为 ，踹牛时应当预见到可能致牛受伤，主观有过错。四个要件有了三个。关键是丁的行为和牛死之间有无因果关系。 谢某的理由，是“因为有丁某踹的行为才有牛死的结果”、“没有踹的行为就不会有牛死的结果”，符合因果关系的一般原理。如此看来，因果关系是存在的。 但是，按照一般规律和社会共同经验，半岁的牛犊不是刚出生，丁某不是内功深厚的武术人，普通人踹这样的牛犊一脚致其死亡的概率极低，很难得出牛犊是被踹死的结论。 本案中，经过对牛犊解剖检验，发现牛犊的
15、胃内容物中有毒草残留，牛犊口腔中黏液中有毒草的元素。最终结论是牛犊在放牧时食入毒草中毒死亡。 3.侵权责任法采用的是“相当因果关系说”的理论。 相当因果关系说是当今侵权责任因果关系理论的主流学说。 该学说的原理是： 在损害事实和违法损害行为确定的条件下，按照一般规律和社会共同经验判断，该行为必然造成该损害事实的，行为与损害事实之间就有因果关系；相反，如果该行为不必然造成该损害事实的，即无因果关系。 有的学者把这个原理通俗地说成是：没有该行为虽然不必然产生该损害，但有这个行为通常可能产生这种损害的，是有因果关系；没有这个行为必然不产生这种损害、有这个行为通常也不产生这种损害的，是没有因果关系。
16、我对这个原理简化地理解就是： 按照一般规律和社会共同经验，有此行为必有此结果的，是有因果关系；没有此行为就没有此结果的，是没有因果关系。 透过以下案例再讨论一下： 昌平区某村居民王某养有一条藏獒，平时拴在狗圈中。2011年2月27日，王某打扫狗圈，狗在院子里活动。不料，狗用爪子拨开院门，跑到门外嬉耍。恰女童何某上学路过，被狗抓成轻伤。何父要求赔偿医药费、护理费、营养费、精神损害抚慰金等共20万元。王某抗辩，理由是，何女的监护人明知女儿上学途经养狗的人家，不送何女上学，监护不周，违反了作为的义务，因狗抓何女的当时无监护人保护，才造成损害，如果监护人当时在场赶开狗或叫喊王某制止狗，最多孩子受一场惊
17、吓，但绝不会发生抓伤的损害后果。 本案中的因果关系如何？ 再如，出租车遇到摩托车迎面扑上来，采取刹车致乘客受伤。 问题： 何行为与损害有因果关系？ 4.相当因果关系理论的运用。 损害发生后，首先查明引起损害发生的全部条件，把对损害的发生起一定作用的因素都看作原因，形成因果链条，然后从因果链条中检视“依一般规律和社会共同经验，足以导致损害事实发生”的那个或那些原因，从而认定因果关系。 再以上述何女案件为例，何女被抓伤的条件有：（1）狗跑出院门；（2）何女的监护人未在身边；（3）狗抓。这些条件形成因果链条。什么是损害的原因呢？（1）狗跑出院门不必然抓人；（2）监护人不在身边不必然导致狗抓伤；（3）
18、狗抓才是必然造成损害的原因。但是，狗是非理性动物，不存在注意义务。而王某的疏忽大意没有关好院门，没有管好狗的过失行为，才是“依一般规律和社会共同经验，足以导致损害事实发生”的原因。 5.行为人注意义务在确定因果关系时的作用。 在确定因果关系时，需要考虑行为人对其行为后果的注意义务，不能随意扩大或缩小行为人的注意义务，从而扩大或者缩小原因的范围。 试以“天津彭宇”案为例分析。 2009年10月21日，天津市民王某诉称：其跨过隔离栏杆后被许某驾车撞倒受伤；许则抗辩自己没有撞人。后某法院一审判决许某赔偿王某10万余元。 判决理由是：因为不能确定许某的车与王某身体有接触，也不能排除没有接触。假设双方未
19、碰撞，王某自己摔伤，但许某在并道后发现王某时距离只有四五米，在此短距离内作为行人的王某突然发现车辆向其驶来，必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。 王某因跨越隔离栏属违法行为，对事故的发生负有不可推卸的责任，但许某也要承担40%的赔偿责任。 本案中与损害事实关联的条件包括：（1）王某跨越隔离栏杆的违法行为；（2）许某不违法但距离王某很近的驾车行为；（3）假设的王某因许某的车距离很近，惊慌错乱、自己摔倒。 如何确定本案的因果关系？当事人的注意义务对因果关系的确定有何关系？ 6.因果关系的类型。（不讲） （1）主要原因和次要原因。 （2）直接原因和间接原因。 （3）一因一果、一因多果
20、、多因一果、多因多果。 （请参阅：王卫国主编：民法，中国政法大学出版社2007年版，第610页。 7.因果关系要件的价值。 确定每个人仅对自己行为的后果负责，不能要求他对与自己行为无因果关系的损害负责。这也是意思自治原则中“自己行为、自己负责”精神的体现。 （四）须行为人有过错 过错，是行为人实施损害行为时知道或者应当知道自己的行为违法，但是故意或者未尽应有的注意义务，实施侵害他人权益行为的心态。 如前节所说，过错，根据主观恶性的不同，分为故意和过失。 故意，是知道自己行为违法侵害他人权益而追求或者放任侵害结果发生的心态。追求者为直接故意，放任者为间接故意。 过失，是虽然不知道但是应当知道自己
21、行为违法侵害他人权益，未尽应有注意义务的心态。 过失侵权较故意侵权更有复杂性和常见性，所以过失是重点问题。 1.过失的类型。 （1）疏忽大意的过失。即因疏忽大意而违反注意义务的心态。 也就是日常所谓“没注意到”、“没想到”而行为致人损害之类。 （2）轻信的过失或懈怠的过失。即轻信不会损害而未尽应有注意义务的心态。 所谓“我看没事”、“我看不会的”但行为恰恰致人损害之类，就是这种过失。 2.判断有无过失的标准。 行为人是否违反注意义务，是有无过失的判断标准。 有注意义务而违反者为有过失，反之则无过失；无注意义务者自无违反而生过失的问题。 但是，如何理解注意义务？ 3.注意义务的意义。 注意义务是
22、行为人依据法律的具体规定和诚实信用原则所负担的对其行为致人损害的预见并避免的义务。 （1）注意义务是行为人对自己行为后果的注意义务。 任何人都不得违法损害他人民事权益，是法律和诚实信用原则的基本要求，也是人们相互交往的规范。 据此，任何人都要防止自己的行为致人损害，并由此产生注意义务。 （2）注意义务的规范依据，是法律的具体规定和诚实信用原则。 具体规定者，如本法第二条。任何人都有义务防止和避免自己的行为损害他人的这些权益。 诚实信用原则，既是民法的最高原则，也是民事主体尊重他人权益，预见并防范其行为致人损害的法律原则，并由此成为注意义务的依据。 在行为致人损害、法律没有具体规定，但是损害行为
23、违背诚实信用原则的情形，应当构成违反注意义务。 （3）注意义务包括对自己行为致人损害的预见义务和避免义务。 预见义务，是应当预见自己行为致人损害的义务。 避免义务，是不使自己行为致人损害的义务。 在损害发生时，行为人对其行为致人损害应当预见而未预见的，或者虽然预见但是没有避免的，都是违反了注意义务。 前者构成疏忽大意的过失，后者是轻信的过失，甚至是故意。 （4）注意义务的主观条件，是行为人有一定的行为能力。 完全行为能力人负有“一般理智人”的注意义务。限制行为能力人只有与其行为能力相适应的注意义务。无行为能力人自己不负担注意义务，其监护人对其行为负担注意义务。 （5）特定的职业的注意义务有特定
24、内容。 特定职业的从业者，除一般人的注意义务外，还负有本职业所要求的特殊注意义务。 例如，公交业者对乘客的人身安全，不但有一般人的注意义务，而且还有防范其他人、车与本交通工具发生交通事故、伤害乘客的注意义务。 再如，医疗机构和医生对患者除有一般人的注意义务外，还负有医疗事故防范义务。 4.注意义务的理论标准。 大陆法系国家的民法，一致地把“一般人的注意义务”作为确定注意义务的标准。 所谓“一般人”，是法律拟制的一个理性人，他：（1）有理解自己行为和行为后果的理性和能力，能预见并避免自己行为致人损害；（2）是善良管理人，对待他人的心态如同对待自己，能够像注意自己不损害自己那样，注意自己行为不损害
25、他人；（3）只是普通人而非特定职业人或者专业人。特定职业人和专业人除普通人的注意义务外，另有其职业和专业的注意义务。据此点，一般人注意义务叫“普通人注意义务”，特定职业人和专业人对其职业和专业的注意义务叫“特殊注意义务”。 这个“一般人”是社会成员在通常交往中的“人的榜样和标准”，而“一般人的注意义务”就成为判断行为人在通常条件下应有的注意义务的标准。 5.一般人注意义务的结构。 从外部条件看，一般人无法注意的客观现象，法律不要求一般人有注意义务。如不可抗力和突发事件。因此，不可抗力是免责事由，突发事件在一些国家的立法上也是免责事由。 从注意义务的内部结构看，由于一般人在不同情况下对损害能否注
26、意的程度的有所不同，法律对注意义务所要求的注意要求程度分为高低不同的三个层次： （1）起码的注意义务。即一般人稍加注意就能注意到的注意义务。它是一般人注意义务的起点、底限。 （2）同一注意义务。即对待他人如同对待自己一样的注意义务。包括对待他人的事务如同对待自己的事务同样注意的义务。 它比起码的注意义务的注意要求程度高。 （3）善良管理人的注意义务。即事务管理人不得以其行为损害他人的注意义务。 它不以行为人主观意志为标准，而是以客观标准确定注意的程度和范围。它比同一注意义务的注意要求程度高。 起码的注意起码的注意义务义务注意要求：注意要求：一般人注意一般人注意的起点，程的起点，程度最低度最低注
27、意要求：如同注意要求：如同对待自己。要求对待自己。要求较高。较高。注意要求：防止注意要求：防止损害被管理者。损害被管理者。要求最高。要求最高。不可抗力等不可抗力等法定事由：法定事由：无注意义务无注意义务 一般人能注意的极限一般人能注意的极限 善良管理人善良管理人 注意义务注意义务 同一注意同一注意 义务义务 6.注意义务的类型。 以一般人的注意义务为基准，注意义务有不同的类型。 （1）一般注意义务和特殊注意义务。前者是任何人都不得损害他人权益的注意义务，后者是行为人因特定法律关系而对他人的注意义务。例如医生对就医患者的注意义务。 （2）损害预见义务和损害避免义务。前者是行为人应集中注意力，在力
28、所能及范围内认识到自己行为可能致人损害的义务。如司机应当预见自己酒后驾驶可能致人损害。后者是行为人在预见到自己行为可能致人损害时，应采取有效的措施避免损害发生的义务。对注意义务的构成而言，前者是前提性内容，后者是中心内容，注意义务的目的就在于防止损害结果的发生。如果行为可能造成损害但是避免措施得力，没有损害的，不应构成侵权责任。 （3）作为的注意义务和不作为的注意义务。前者是要求行为人为积极行为时的注意义务；后者是要求行为人不作为时的注意义务。这种分类对过失的形态具有说明价值。如护士对输液患者未及时照顾而使其大量失血，属于违反作为义务的过失。 （4）普通注意义务和专家注意义务。前者是社会普通人
29、员应有的注意义务。后者是特定的执业者如医生、律师、注册建筑师、注册会计师等专家应当具有的注意义务。也叫“高度注意义务”。违反后一义务的，在责任构成方面，较前者有特殊要件。 7.注意义务与过失的关系。 （1）违反一般注意义务即构成重大过失。 （2）违反同一注意义务和善良管理人注意义务的，构成轻过失，即一般过失。 分为具体轻过失和抽象轻过失。 违反起码违反起码 的注意义务的注意义务重大过失重大过失具体轻过失具体轻过失抽象轻过失抽象轻过失免责事由免责事由 不可抗力不可抗力违反善良管理人违反善良管理人的注意义务的注意义务 违反同一注意违反同一注意 义务义务 违反一般人的注意义务的为重大过失，违反同一注
30、意义务和善良管理人之注意为一般过失。 例如，一般人都知道摔人物品可能摔坏，不小心碰摔的人违反了一般人的注意义务，属于重大过失。而拿着别人物品的人失手摔坏物品，是轻过失。交通工具致人损害，司机或者经营者也是轻过失。 再如，在宣告失踪案件中，财产代管人在管理失踪人财产时要有同一注意义务，在处分失踪人财产时有善良管理人的注意义务。 8.过失与责任的关系。 （1）在单方过错的侵权责任，区分故意和过失没有实质意义，无论侵权人故意或者过失，都应承担全部责任。 （2）受害人故意造成损害的，行为人不承担责任。本法第27条。 （3）被侵权人对损害也有过错的，侵权人有减轻责任的抗辩事由，得主张减除被侵权人过错所致
31、损失部分的责任。 如本法第72、73条的第二句的规定。 （4）法律明文规定行为人在被侵权人有重大过失时免除或者减轻行为人责任的，被侵权人的一般过失不构成侵权人的免责事由。 如本法73条的规定。 四、过错推定责任的构成要件 过错推定责任属于过错责任的特殊类型，其要件与一般侵权责任的构成要件相比，相同点有三： （一）须有损害事实； （二）须损害行为违法； （三）须不法损害行为与损害事实之间有因果关系。 不同点是过错要件有两个差异： 1.举证责任分配不同。 一般侵权责任的举证责任在被侵权人，即所谓“举证责任正置”。 推定过错责任由行为人承担举证责任，即所谓“举证责任倒置”。被 侵权人无须证明行为人有过错。 2.证明内容不同。 推定过错责任的行为人欲不承担责任的，须证明自己没有过错。一般侵权责任则由被侵权人证明行为人有过错。 五、无过错责任原则的构成要件 （一）须有损害事实 （二）须损害行为与损害事实之间有因果关系 （三）须有法律明确规定的承担侵权责任的特定情形 所谓特定情形，是侵权责任法具体规定的、构成侵权责任的情形。 如本法第65条规定的因污染环境造成损害。又如本法第69条规定的从事高度危险作业造成他人损害，等。
