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1、 担保业务中的法律问题学习担保业务中的法律问题学习 担保业务主要涉及的法律法规担保业务主要涉及的法律法规中华人民共和国担保法最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的司法解释中华人民共和国物权法其他法律法规，如民法通则等 担保方式担保方式担保方式：担保方式： 保证保证 抵押抵押 质押质押 留置留置 定金定金反担保方式：反担保方式： 保证保证 抵押抵押 质押质押留置和定金不可为反留置和定金不可为反担保方式担保方式 保证人资格保证人资格 可担当保证人的有：可担当保证人的有： 1 1、法人：确认正常年检、法人：确认正常年检 2 2、其他组织、其他组织 3 3、自然人：年龄、精神、自然人：年龄
2、、精神 不可担当保证人的有：不可担当保证人的有： 国家机关，但经国务院批准为使用外国国家机关，但经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以政府、国际经济组织贷款而转贷的可以( (党委、政协、立法机关、审判党委、政协、立法机关、审判机关、检察机关、行政机关国机关、检察机关、行政机关国务院、部委、省政府、市政府、务院、部委、省政府、市政府、区县政府、乡镇政府、街道办区县政府、乡镇政府、街道办事处、居委会、村委会事处、居委会、村委会 ) ) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体事业单位、社会团体 企业的职能部门：销售部、法务部企业的职能
3、部门：销售部、法务部 企业的分支机构，但有法人书面授权的，企业的分支机构，但有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证可以在授权范围内提供保证保证人：保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为定履行债务或承担责任的行为主债务人不得同时为保证人 保证主体需关注问题保证主体需关注问题1、保证主体合法性问题；2、保证主体的存续期间：公司企业保证人营业期限短于贷款期限的，或者营业期限不明确的，将会直接影响保证责任的承担。3、保证人内部决议程序和文件的合法性 ：我国公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他
4、人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。因此，依照公司法的规定，公司作为保证人提供保证担保的，应当履行符合法律规定的内部决议程序。 4、自然人保证：自然人的个人财产往往与家庭共有财产缺乏明确的区分。由于家庭共有财产为共同共有，如果没有特别的约定，其处分需要经过全体共有人的同意。因此，在自然人提供保证的情况下，应当注意审查保证人所提供担保的财产是否为其个人所有，即其是否具有处分权。如果提供保证担保的财产为共同财产，还应当取得共同共有人同意提供担保的书面文件。另外，尽量让配偶也一起提供
5、连带保证。 5 5、债务人不能作为保证人出现。、债务人不能作为保证人出现。 6 6、公司为其股东或实际控制人提供担保的处理：必须经过股东会决议，董事会无权、公司为其股东或实际控制人提供担保的处理：必须经过股东会决议，董事会无权作出决议；有利害关系的股东应该回避表决，由所持表决权的过半数股东同意作出决议；有利害关系的股东应该回避表决，由所持表决权的过半数股东同意 保证方式及责任保证方式及责任 一般保证：当事人在保证合同一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的时，由保证人承担保证责任的 责任：在主合同未经审判或仲责任：在主合同未经审判
6、或仲裁，并就债务人财产依法强制裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。证人有权拒绝。 例外情形：例外情形：1 1、债务人住所变、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；务发生重大困难的；2 2、人民、人民法院受理债务人破产案件，中法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；止执行程序的；3 3、保证人书、保证人书面弃权的面弃权的 连带保证：当事人在保证合同连带保证：当事人在保证合同中约定，保证人对债务承担连中约定，保证人对债务承担连带责任的带责任的 责任
7、：一旦债务人到期不偿还责任：一旦债务人到期不偿还债务，债权人可要求债务人履债务，债权人可要求债务人履行债务，也可要求保证人履行行债务，也可要求保证人履行债务债务 保证方式未约定或约定不明确保证方式未约定或约定不明确的，推定为连带责任保证的，推定为连带责任保证 保证期间保证期间 保证期间与诉讼时效的区别保证期间与诉讼时效的区别保证期间与诉讼时效的区别保证期间与诉讼时效的区别 保证期间种类保证期间种类保证期间种类保证期间种类：6 6个月，情形：个月，情形：（1 1）没有约定保证期间的；（）没有约定保证期间的；（2 2）有约定，但早于或等于债务履行期限的。有约定，但早于或等于债务履行期限的。 2 2
8、年，情形：（年，情形：（1 1）当事）当事人双方约定为人双方约定为2 2年；（年；（2 2）约定中含保证责任直至主债务本息还清为）约定中含保证责任直至主债务本息还清为止时类似内容的，视为约定不明。止时类似内容的，视为约定不明。 保证期间经过及效果保证期间经过及效果保证期间经过及效果保证期间经过及效果 （1 1）一般保证在保证期间内，债权人未对债务人起诉或仲裁的，）一般保证在保证期间内，债权人未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责；举例即为保证期间经过，保证人免责；举例 （2 2）连带保证在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任）连带保证在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证
9、责任的，即为保证责任经过，保证人免责。举例的，即为保证责任经过，保证人免责。举例 保证期间与诉讼时效的关系保证期间与诉讼时效的关系 （1 1）唯有保证期间未过，才有了诉讼时效适用的机会；）唯有保证期间未过，才有了诉讼时效适用的机会； （2 2）保证期间未过，还要看诉讼时效是否经过）保证期间未过，还要看诉讼时效是否经过 共同保证共同保证同一债务有两个或两个以上保证人的，有约定的，按照其约定份额承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他
10、保证人清偿其应当承担的份额。 共同担保共同担保同一债权，既有保证人又有物的担保时，处理如同一债权，既有保证人又有物的担保时，处理如下：下：（1 1）当事人有约定的，按照其约定）当事人有约定的，按照其约定（2 2）没有约定或约定不明的，如果保证人与债务）没有约定或约定不明的，如果保证人与债务人提供物的担保并存，则应先处置债务人物的担人提供物的担保并存，则应先处置债务人物的担保，保证人在物的担保不足清偿的情况下承担补保，保证人在物的担保不足清偿的情况下承担补充清偿责任充清偿责任（3 3）没有约定或约定不明的，如果保证人与第三）没有约定或约定不明的，如果保证人与第三人提供物的担保并存，债权人可以就物
11、的担保实人提供物的担保并存，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担责任。如果其中现债权，也可以要求保证人承担责任。如果其中一人承担了担保责任，只能向债务人追偿，不能一人承担了担保责任，只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿向其他担保人追偿 最高额保证最高额保证最高额保证：债权人与保证人约定，在最高债权额限度内，对一定期间内连续发生的债权作担保。特点：1、保证合同成立在前，主合同成立在后；2、保证的主债权具有不特定性。 抵押抵押抵押物：可以抵押的财产和不可抵押的财产抵押登记的设立抵押的效力抵押权实现的条件、方式抵押权的实现最高额抵押抵押：抵押：抵押：抵押：抵押权是指债权人对于债务人或
12、第三人不转移占有而提供担保的抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。的权利。 可抵押财产：可抵押财产： 建筑物和其他土地附着物建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权建设用地使用权 以招标、拍卖、公开协商的方式以招标、拍卖、公开协商的方式取得的荒地等土地承包经营权取得的荒地等土地承包经营权 生产设备、原材料、半成品、产生产设备、原材料、半成品、产品品 正在建造的建筑物、船舶、航空正在建造的建筑物、船舶、航空器器 交通运输工具交通运输工具 法律法规
13、规定的其他财产法律法规规定的其他财产 不可抵押的财产：不可抵押的财产： 土地所有权土地所有权 耕地、宅基地、自留地、自留山等集耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律体所有的土地的土地使用权，但法律有特别规定的除外有特别规定的除外 ，例外：，例外：抵押人抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；权，可以抵押；乡（镇）、村企业乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押的土地使用权不得单独抵押, ,但是以乡但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押（镇）、村企业的厂房等
14、建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押时抵押 学校、幼儿园、医院等以公益为目的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。医疗卫生设施和其他社会公益设施。 所有权、使用权不明或有争议的财产所有权、使用权不明或有争议的财产 依法被查封、扣押、监管的财产依法被查封、扣押、监管的财产 以法定程序确认为违法、违章的建筑以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效物抵押的，抵押无效 当事人以农作物和与其尚未分离的土当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用
15、权部地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。分的抵押无效。但农作物抵押有效。 抵押权的设立抵押权的设立 1 1、抵押合同必须以书面形式设立、抵押合同必须以书面形式设立 2 2、当事人在抵押合同中不得约定在债务履行期满抵押权人未受清、当事人在抵押合同中不得约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人偿时，抵押物的所有权转移为债权人 3 3、抵押登记的设立、抵押登记的设立（1 1）以登记为要件，不登记抵押权不成立的，具体为：）以登记为要件，不登记抵押权不成立的，具体为：建筑物和其建筑物和其他土地附着物；他土地附着物；建设用地使用权建设用地使用权 ；以招标
16、、拍卖、公开协商等以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物正在建造的建筑物 （2 2）登记作为对抗要件，以动产作为抵押的，自抵押合同生效时设立，）登记作为对抗要件，以动产作为抵押的，自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人，具体为：未登记只是不得对抗善意第三人，具体为：生产设备、原材料、生产设备、原材料、半成品、产品半成品、产品 ；正在建造的船舶、航空器正在建造的船舶、航空器 ；交通运输工具交通运输工具 4 4、抵押登记的内容与抵押合同内容不一致时，以登记内容为主。、抵押登记的内容与抵押合同内容不一致时，以登记内容为主。
17、 抵押的效力抵押的效力1 1、抵押人处分抵押物的权利受到约束：、抵押人处分抵押物的权利受到约束：（1 1）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意的，不）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意的，不得转让抵押物得转让抵押物（2 2）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让价款用于清偿债务，超过部财产的，应当将转让价款用于清偿债务，超过部分归债务人所有，不足部分仍承担清偿责任分归债务人所有，不足部分仍承担清偿责任（3 3）买卖不破租赁）买卖不破租赁2 2、抵押权人享有优先受偿权、抵押权人享有优先受偿权 抵押需关注的问题抵押需关注的问题 1 1、家庭、家庭
18、/ /婚内财产抵押的风险：虽然房产证上只写一个人，但实质婚内财产抵押的风险：虽然房产证上只写一个人，但实质上是夫妻共有财产，只有一人办理抵押手续，将导致抵押无效。根上是夫妻共有财产，只有一人办理抵押手续，将导致抵押无效。根据据担保法担保法司法解释第司法解释第5454条规定：条规定：“ “共同共有人以其共有财产设共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。” ”须夫妻双方签字同须夫妻双方签字同意抵押。意抵押。 2 2、买卖不破租赁原则。、买卖不破租赁原则。担保法担保法司法解释第司法解释第6565条规定：条规定：“ “抵押抵押人将已出租的
19、财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押的受让人继续有效。抵押的受让人继续有效。” ”第第6666条：条：“ “抵押人将已抵押的财产出租抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。” ” 3 3、“ “借新还旧借新还旧” ”续贷项目房产抵押的风险：旧贷款与新贷款是续贷项目房产抵押的风险：旧贷款与新贷款是两个借贷法律关系，旧贷款还清后，旧的债权也就消灭，抵押权也两个借贷法律关系，旧贷款还清后，旧的债权也就消灭，抵押权也跟着消灭，所以用旧的抵押关系来对抗新
20、的债权担保是无效的。因跟着消灭，所以用旧的抵押关系来对抗新的债权担保是无效的。因此，在续贷项目里，在原贷款已结清后，在办理新贷款的同时，应此，在续贷项目里，在原贷款已结清后，在办理新贷款的同时，应重新办理房产抵押登记手续，以保证新抵押权对新贷款的有效性。重新办理房产抵押登记手续，以保证新抵押权对新贷款的有效性。 抵押需关注的问题抵押需关注的问题 4 4、关注房产、土地使用权证上的土地问题：、关注房产、土地使用权证上的土地问题： （1 1）土地性质是国有土地使用权还是集体土地；）土地性质是国有土地使用权还是集体土地； （2 2）弄清国有土地使用权的取得方式，是否已缴纳土地出让金。国有土地使用权分
21、）弄清国有土地使用权的取得方式，是否已缴纳土地出让金。国有土地使用权分为出让、划拨方式。以划拨方式取得的国有土地使用权，在签抵押反担保合同时，为出让、划拨方式。以划拨方式取得的国有土地使用权，在签抵押反担保合同时，必须取得土地管理部门批准后方可有效。在实现抵押权时，须先扣除土地出让金后，必须取得土地管理部门批准后方可有效。在实现抵押权时，须先扣除土地出让金后，才享有优先受偿权，而部分土地使用权价值在扣除出让金及相关费用后，已所剩无才享有优先受偿权，而部分土地使用权价值在扣除出让金及相关费用后，已所剩无几。另以出让方式取得的国有土地使用权，应查清是否已全部缴纳土地出让金。实几。另以出让方式取得的
22、国有土地使用权，应查清是否已全部缴纳土地出让金。实践中，只要缴纳了部分土地出让金后，就能取得国有土地使用权证，应要求抵押人践中，只要缴纳了部分土地出让金后，就能取得国有土地使用权证，应要求抵押人出示出让合同、出让金缴纳发票。出示出让合同、出让金缴纳发票。 （3 3）关注国有土地使用权的期限。国有土地使用权有一定的使用期限，在办理抵押）关注国有土地使用权的期限。国有土地使用权有一定的使用期限，在办理抵押时，应查清尚剩多少使用期限，价值如何估算。时，应查清尚剩多少使用期限，价值如何估算。 5 5、以公司的财产为公司的股东或其他人债务提供担保的效力：根据、以公司的财产为公司的股东或其他人债务提供担保
23、的效力：根据担保法担保法司法司法解释第四条规定：解释第四条规定：“ “董事、经理违反董事、经理违反公司法公司法第第6060条的规定，以本公司的财产为条的规定，以本公司的财产为本公司的股东或其他人债务提供担保的，担保无效。本公司的股东或其他人债务提供担保的，担保无效。” ”因此，在办理公司的财产抵因此，在办理公司的财产抵押时，需高度关注抵押的合法性。以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，押时，需高度关注抵押的合法性。以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。 6 6、以未付清放
24、款的预购商品房或以在建工程已完工部分设定抵押的，抵押权人必须、以未付清放款的预购商品房或以在建工程已完工部分设定抵押的，抵押权人必须是金融机构。是金融机构。广州市房地产抵押登记若干规定广州市房地产抵押登记若干规定 1998 1998年广州市国土局颁发年广州市国土局颁发 7 7、抵押人只有、抵押人只有1 1套居住的住房抵押问题。套居住的住房抵押问题。 抵押权实现的条件、方式抵押权实现的条件、方式抵押权实现的条件：抵押权实现的条件：1 1、抵押权有效存在、抵押权有效存在2 2、债务已届期满、债务已届期满3 3、债务人未清偿债务、债务人未清偿债务抵押权实现的方式：抵押权实现的方式：1 1、折价、折价
25、2 2、拍卖、拍卖3 3、变卖、变卖 同一财产有两个以上债权人同一财产有两个以上债权人 处理方式处理方式1 1、抵押权已登记的，按照抵押登记先后顺序清、抵押权已登记的，按照抵押登记先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿偿，顺序相同的，按照债权比例清偿2 2、抵押权已登记的优先于未登记的、抵押权已登记的优先于未登记的3 3、未办抵押登记的，按照债权比例清偿、未办抵押登记的，按照债权比例清偿4 4、顺序在后的债权先到期的，抵押权人只能就、顺序在后的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物超出顺序在先的抵押担保债权部分受偿抵押物超出顺序在先的抵押担保债权部分受偿5 5、顺序在先的债权先到期的，抵押权实
26、现后的、顺序在先的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款予以提存，留待在后的抵押债权剩余价款予以提存，留待在后的抵押债权 最高额抵押最高额抵押 1 1、概念：抵押人与抵押权人协议约定，以标的物在最高、概念：抵押人与抵押权人协议约定，以标的物在最高债权限度内对一定时期发生的债权进行担保债权限度内对一定时期发生的债权进行担保 2 2、最高额特别效力、最高额特别效力：实际发生的债权高于最高额的，以：实际发生的债权高于最高额的，以最高额为限，超出部分不具有优先受偿权，低于最高额最高额为限，超出部分不具有优先受偿权，低于最高额的，具有优先受偿权的，具有优先受偿权 3 3、最高额的确定：、最高额的确定： （
27、1 1）约定的债权确定期限届满）约定的债权确定期限届满 （2 2）没有约定债权确定期限的，抵押人或抵押权人可以）没有约定债权确定期限的，抵押人或抵押权人可以自抵押权设立之日起满两年后请求确权自抵押权设立之日起满两年后请求确权 （3 3）抵押财产被查封、扣押）抵押财产被查封、扣押 （4 4）债务人、抵押人被宣告破产、撤销的）债务人、抵押人被宣告破产、撤销的 质权质权 动产质权动产质权 成立要件：成立要件： 1 1、订立书面合同、订立书面合同 2 2、交付、交付 权利质权权利质权 一、可出质的权利：一、可出质的权利： 1 1、汇票、支票、本票；、汇票、支票、本票；2 2、债券、存款单；、债券、存款
28、单；3 3、仓单、提单；、仓单、提单；4 4、可以转让的基金份额、股权；、可以转让的基金份额、股权；5 5、可以转让的注册商标专用权、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的专利权、著作权等知识产权中的财产权；财产权；6 6、应收账款、应收账款 二、权利质权成立条件二、权利质权成立条件 1 1、以汇票、支票、本票、债券、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，自存款单、仓单、提单出质的，自交付权利凭证之日起成立交付权利凭证之日起成立 2 2、以其他财产出质的，质权自登、以其他财产出质的，质权自登记之日起成立记之日起成立 股权出质的问题股权出质的问题 1 1、企业股权质
29、押与企业财产之间的关系、企业股权质押与企业财产之间的关系 2 2、 根据根据担保法担保法第七十八条的规定，以有限责任公司的股份出第七十八条的规定，以有限责任公司的股份出质的，适用质的，适用公司法公司法股份转让的有关规定。根据股份转让的有关规定。根据公司法公司法的有的有关规定，股东向股东以外的人出质股权的，需要经过其他股东过半关规定，股东向股东以外的人出质股权的，需要经过其他股东过半数的同意。具体操作方法为：股东书面通知其他股东征求同意。其数的同意。具体操作方法为：股东书面通知其他股东征求同意。其他股东在他股东在3030日内未答复的，视为同意出质。其他股东过半数以上不日内未答复的，视为同意出质。
30、其他股东过半数以上不同意出质的，股权所有者只能从这些不同意出质的股东中挑选质权同意出质的，股权所有者只能从这些不同意出质的股东中挑选质权人，若这些股东不愿意成为质权人，则视为他们同意将这些股权出人，若这些股东不愿意成为质权人，则视为他们同意将这些股权出质给股东以外的人。质给股东以外的人。 3 3、商标权、专利权等权利质押中，由于专利权每年需向管理机关、商标权、专利权等权利质押中，由于专利权每年需向管理机关缴纳一定的年费才能得以维持，商标使用权在使用期限届满时，也缴纳一定的年费才能得以维持，商标使用权在使用期限届满时，也需交纳一定费用申请续期，如出质人故意不缴纳费用使上述权利被需交纳一定费用申请续期，如出质人故意不缴纳费用使上述权利被终止时，出质权利也有落空的风险，担保业务中，在设立权利质押终止时，出质权利也有落空的风险，担保业务中，在设立权利质押反担保时，对此应多加关注并设定相应的防范措施。反担保时，对此应多加关注并设定相应的防范措施。
