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1、第 三 章 物权法律制度第三章物权法律制度知 识 点 1 : 物权变动的原因（ -）基于法律行为的物权变动根据行为人意志（ 意思表示）发生法律效果。例如；买卖合同。（ -）非基于法律行为的物权变动1 . 事实行为因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。2 . 法律规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。3 . 公法行为因法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。【 提示】非基于法律行为的物权变动不必公示，并不妨碍取得物权。但取得不动产物权之人再处分物权时，依照法律规定需
2、要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。知 识 点 2 ：物权变动的公示方式【 解释】动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。（ -）动产物权（ 交付）1 . 现实交付（ 一手钱一手货）2 . 交付替代（ 观念交付）（ 1 ）简易交付（ 先借后买）动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产，物权自民事法律行为生效时发生效力。（ 2 ）指示交付（ 你借他买）动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。（ 3 ） 占有改定（ 先卖后借）动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力
3、。【 提示】占有改定不适用善意取得制度。（ 二）不动产物权变动（ 登记）1注 会 经济法不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。【 解释】 “ 法律另有规定”是指土地承包经营权转让、地役权设立等。1 . 首次登记2 . 变更登记( 不涉及权利转移) 1 ) 权利人的姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更的( 2 ) 不动产的坐落、界址、用途、面积等状况变更的( 3 ) 不动产权利期限、来源等状况发生变化的( 4 ) 同一权利人分割或者合并不动产的( 5 ) 抵押担保的范围、主债权数额、债务履行期限、抵押权顺位发生变化的(
4、 6 ) 最高额抵押担保的债权范围、最高债权额、债权确定期间等发生变化的( 7 ) 地役权的利用目的、方法等发生变化的；( 8 ) 共有性质发生变更的；( 9 ) 法律、行政法规规定的其他不涉及不动产权利转移的变更情形。3 . 转移登记不动产权利在不同主体之间发生转移所需登记。4 . 注销登记不动产权利消灭时，需要办理注销登记。属于注销登记的情形包括：( 1 ) 不动产灭失的；( 2 ) 权利人放弃不动产权利的；( 3 ) 不动产被依法没收、征收或者收回的；( 4 ) 法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的；( 5 ) 法律、行政法规规定的其他情形。5 .更正登记与异议登记登记簿记
5、载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。登记簿记载的权利人不同意更正，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。【 提示】异议登记并非更正登记的前置程序、必要程序，更不会带来更正的法律效果。目的在于对抗“ 恶意的第三人”从而阻止“ 善意取得”的发生。6 .预告登记当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日未申请登记2第三章物权法律制度的
6、，预告登记失效。有下列情形之一的，可以申请：（ 1 ）预购商品房（ 2 ）以预购商品房设定抵押（ 3 ）房屋所有权转让、抵押（ 4 ）法律、法规规定的其他情形。【 提示】预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力;知 识 点 3 ：物权特殊取得方式（ 善意取得）（ -）概念无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追I可；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1 .受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （ 主观）2 .以合理的价格转让； （ 客观）3 .转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付
7、给受i上 人 。 （ 手续全：取得物权）（ -）发生前提（ 无权处分）【 提示】有权处分，绝对不发生善意取得。1 .处分他人之物（ 邻居、公司、合伙企业）2 .共有人未 达 到 “ 法定比例”处分共有物（ 1 ）按份共有：需经共有 份 额2 / 3以上共有人同意。（ 2 ）共同共有：处分共有物须征得全体一致同意。【 提示】无权处分的合同有效。（ 三）动产善意取得构成要件1 .依法律行为转让所有权非因法律行为而发生的物权变动，无论是基于事实行为、公法行为还是直接基于法律规定而变动，均不存在善意取得的问题。2 .转让人无处分权3 .受让人为善意（ 受让人）4 .以合理的价格转让（ 受让人）5 .物
8、已交付（ 受让人）6 .转让人基于真权利人意思合法占有标的物（ 遗失物、盗赃物不适用）7 .转让合同有效【 提示】船舶、航空器和机动车等特殊动产交付给受让人的但未办理登记，符合善意3注 会 经济法取得的交付要件。( 四 ) 不动产善意取得1 . 不动产应当登记2 . 不构成善意的情形( 1 ) 登记簿上存在有效的异议登记( 2 ) 预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意( 3 ) 登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项( 4 ) 受让人知道登记簿上记载的权利主体错误( 5 ) 受让人知道他人已经依法享有不动产物权( 6 ) 如果真权利人
9、有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权，则应当认定受让人具有重大过失，同样不构成善意。( 五) 法律效果1 . 动产( 1 ) 善意受让人取得标的物所有权。( 2 ) “ 干干净净” o r “ 不干净”的所有权该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道( 应当知道) 该权利的除外。( 登记与否)2 . 不动产( I ) 所有权发生转移( 2 ) “ 不干净”的所有权善意取得不动产，不消除不动产上其他已登记之物权，故继续存在于登记簿中。知 识 点 4 ：动产所有权的特殊取得方式动产所有权有若干特殊的取得方式，包括先占、拾得遗失物、发现埋藏物及添附等。(-)先占以所有权人的意思占有无
10、主动产，先占人基于先占行为取得无主动产的所有权。(-)拾得遗失物1 . 归还失主拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。有关部门收到遗失物,知道权利人的，应当及时通知其领取，不知道的，应当及时发布招领公告。2 . 归国家遗失物自发布招领公告之日起1年内无人认领的，归国家所有。4第三章物权法律制度3 . 肯定不归拾得人拾得人虽不能取得遗失物的所有权，在遗失人发出悬赏广告时，归还遗失物的拾得人还享有悬赏广告所允诺的报酬请求权。4 . 拾得人“ 无权处分”遗失物（ 1 ）所有权人或者其他权利人 选 择 （ 赔钱） ：有权向无处分权人请求损害赔偿（ 2 ）所有权人或者其他权利人选择（ 返
11、还原物）期限自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物 “ 自己买自己的物”但是受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿“（ 三）发现埋藏物发现埋藏物并实施占有者，除法律另有规定外，参照拾得遗失物的有关规定适用。（ 四）添 附 （ 附合、混合与加工）1 . 添附物的归属（ I ）有约定的，按照约定；（ 2 ）没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；（ 3 ）法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另方当事
12、人损害的，应当给予赔偿或者补偿。2 . 附合（ 1 ）动产附合于不动产，不动产所有人取得附合之物所有权。（ 2 ）动产附合于动产 无 法 （ 不能分离，各动产所有人，按其动产附合时之价值，共有合成物；但附合之动产，有可视为主物者，该主物所有人，取得合成物之所有权。3 . 混合确定所有权时，准用动产附合之规则。4 . 加工通过对一项或数项材料加工或改造而形成新物之人，只要加工或改造的价值不明显低于材料价值，即取得新物所有权。知 识 点 5 ：共有【 提示 1 ）共有包括按份共有和共同共有，共有人对共有的不动产或者动产没有约定,5注 会 经济法或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共
13、有【 提示 2因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。(-)按份共有【 提示】按份共有人对享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有.1 .内部关系( 1 )共有物的管理按份共有人对共有的不动产或者动产作重大修缮的、变更性质或者用途的，应当经占份 额2 /3以上的按份共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。( 2 )共有物的分割有约定+ 必须分割共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割
14、的，可以请求分割。 没 约 定 ( 不 明 ) + 随 时 分 割按份共有人可以随时请求分割因分割造成其他共有人损害的，应当给予赔偿。【 串联】 破产法债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分，人民法院均应认定为债务人财产。人民法院宣告债务人破产清算，属于共有财产分割的 法 定 事 由 . 因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，其他共有人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。 3 )对外债权债务的内部效力对外承担债务的共有人所承担的债务超出其应当承担的份额，有权向其他共有人追偿。2 .外部关系( 1 )处分共
15、有物需经共有份额2 /3以上共有人同意，否则构成无权处分。( 2 )处分份额当按份共有人转让其共有份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。无需其他共有人同意。3 .按份共有人的优先购买权5 “ 转 让 ”优先购买权以交易为前提，因继承、遗赠等非交易方式发生转让，其他共有人不得主张 。6第 三 章 物权法律制度2 “ 同等条件”应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。3 “ 对外转让”交易须发生在共有人与共有人之外的第三人之间。【 提示】共有人之间相互转让共有份额，除非共有人另有约定，否则其他共有人不得主张优先购买。4 行使期限有约定优先购买权的行使期间，按份共有人之
16、间有约定的，按照约定处理。没有约定或者约定不明的1 . 转让人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；II . 知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起1 5 日的，为 1 5 日；III . 转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起 1 5 日；M 转让人未通知， 口无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起6 个月。5 “ 冲突解决”两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，按照转让时各自份额比例行使优先购买权。6 与第三人的转让合同(有效)其他按份共有人以优先购买权受到侵害为由，仅
17、请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效的，不予支持。(二 )共同共有共有人对于同一物所享有的所有权不分份额，共享权利同担义务，无份额之问题。1.内部关系( 1 ) 共有物的管理除非共有人之间另有约定，否则对共有的不动产或者动产作重大修缮的、变更性质或者用途的，应当经全体共同共有人同意( 2 ) 共有物的分割共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。【 提示】共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人享有优先购买权
18、。7注 会 经济法 3 ）对外债权债务的内部效力除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务.2 .外部关系处分共有物须征得全体一致同意，共有人之间若是另有约定，则从其约定。知 识 点 6 ：担保物权的共性1 .从属性（ I）成立上的从属性若无旨在担保的债权，担保物权不能成立；（ 2 ）转让上的从属性所担保的债权转让时，担保物权随之转让：（ 3 ）消灭上的从属性，随债权的消灭而消灭。2 .权利行使的附条件性3 .优先受偿性4 .不可分性（ 1 ）物的分割、被担保之债的分割，不导致担保物权分割；（ 2 ）物部分灭失，剩余部分仍担保债之全部；（ 3 ）债权部分清偿，不产生担保物权部分消灭之
19、效力。【 法条】 主 债 权 未 受 全 部 清 偿 的 ，担保物权人可以就担保财产的全部行使其担保物权，但是留置权人行使留置权的，如果留置财产为可分物，留置财产的价值应当相当于债务的金额. 担 保 财 产 被 分 割 或 者 部 分 转 让 时 ，担保物权人可以就分割或者转让后的担保物行使担保物权主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部担保物权。（ 4 ）主债务被分割或者部分转移时，债务人自己提供物的担保的，债权人仍有权以担保物担保全部债务履行，但是，如果物的担保由第三人提供，担保人对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任。5 .担保物权与诉讼时效（ 1 ）抵押权
20、、登记生效的权利质权必须在主债权诉讼时效期限内行使,主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经法院判决或者调解后8第三章物权法律制度未在法定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，不得再行使抵押权/ 登记生效的权利质权。( 2 ) 主债权诉讼时效期间届满后留置权财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的,法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，法院应予支持。动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照留置权。【 提示 1因为不占有故“ 使
21、抵押权/ 登记生效的权利质权”要快速行权。【 提示 2因为占有故“ 留置权、动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权 ”不受债权诉讼时效的影响。知 识 点 7 ：担保合同的无效一 ( 合同法律制度)(-)担保合同的无效情形1 . 违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的情形2 . 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，原则上担保合同无效。但是有下列情形之一的除外：在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权： 以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其
22、他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。【 提示】登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人不得以其不具有担保资格为由主张担保合同无效。( 二) 担保合同无效的法律责任1 . 主合同有效而第三人提供的担保合同无效( 1 ) 债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；0担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。2 . 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效 1 ) 担保人无过错的，不承担赔偿责任；( 2 ) 担保人有过错的，其承担的赔偿
23、责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。3 . 担保人追偿9注 会 经济法承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，有权在其承担责任的范围内向债务人追偿。 同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，有权主张行使债权人对债务人享有的担保物权。知 识 点 8 ：借新还旧场合的担保责任（ -）主合同当事人协议以新贷偿还旧贷1 . 债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，法院不予支持.2 . 债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（ 1 ）新贷与旧贷的担保人相同的，法院应予支持；（ 2 ）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保
24、的，法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。（ 二）不丧失优先权主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新货债权人的，法院不予支持。知 识 点 9：公司法人担保的限制一 公司法（ -）决策机构公司对外担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（ 大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。（ _）法定代表人越权代表法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构 成 “
25、越权代表”。因担保合同效力发生纠纷的，法院应当区分订立合同时债权人是否善意，分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。【 提示】如何认定债权人是否善意？需 要 把 （ 二）（ 三）（ 四）组合在一起。思考！（ 三）为他人提供担保1 .按照公司章程规定由董事会或者股东会、股东大会决议。2 .公司章程对担保的总额或者单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。（ 四）为股东或者实际控制人提供担保1 .必须经股东会或者股东大会决议。10第三章物权法律制度2 . 接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（ 五）对外担
26、保的决议公司作出对外担保的有效决议是公司承担担保责任的前提条件。有下列情形之一的，公司不得以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任：（ 1 ）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（ 2 ）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保：（ 3 ）担保合同系由单独或者共同持有公司2 /3 以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上述第（ 2 ） （ 3 ）种情形不适用于上市公司对外提供担保。（ 六）对上市公司公开披露信息的信赖1 . 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上
27、市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。2 . 相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。4 . 公司分支机构的担保公司的分支机构未经公司股东（ 大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人不得请求公司或者其分支机构承担担保责任的，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。知 识 点 1 0 ：抵押权概述为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约
28、定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿“（ -）抵押权的设定1 . 当事人应当采取书面形式订立抵押合同。2 . 登记（ 1 ）不动产一登记生效以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权以及正在建造的建筑物抵11注 会 经济法押的，抵押权自登记时设立。【 提示】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的，以登记记载的内容为准。( 2 )登记对抗以动产或者家庭承包方式取得的土地经营权抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。(-)担保的债权范围1 .抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。2 .当事人
29、另有约定的，按照约定。( 三) 抵押财产范围1 . 可以抵押的财产( 1 )建筑物和其他土地附着物；( 2 )建设用地使用权；( 3 )海域使用权；(4 )生产设备、原材料、半成品、产品；( 5 )正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6 )交通运输工具；(7 )法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。【 提示】抵押财产需满足2脩 件 ：( 1 )具有交换价值(2 )依法变现2 .禁止抵押的财产(1) 土地所有权( 2 )宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；( 3 )学校、幼儿园、医院等以公益为目的的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；(4 )所有权、
30、使用权不明或者有争议的财产；( 5 )依法被查封、扣押、监管的财产；( 6 )法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。【 提示】当事人以依法被查封、扣押或监管的财产抵押，若查封、扣押或监管措施已解除，抵押权人有权行使抵押权，抵押人不得以抵押权设立时财产被查封、扣押或监管为由主张抵押合同无效。3 .动产浮动抵押企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权12第 三 章 物权法律制度人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。4 . 抵押权设立后抵押财产被添附（ 1 ）添附物归第三人所有时，抵押权效力
31、及于抵押财产的补偿金（ 2 ）添附物归抵押人所有时，抵押权效力及于添附物，但不及于增加的价值部分；（ 3 ）抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人时，抵押权及于抵押人对共有物所享有的份额5 . 从物（ 1 ）从物产生于抵押权设立前，抵押权效力及于从物，但当事人另有约定的除外.（ 2 ）从物产生于抵押权设立后，抵押权效力不及于从物，抵押权实现时可一并处分。6 . 抵押物的物上代位担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以按照原抵押权顺位就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。知 识 点1 1 :不动产抵押权（
32、-）房地一体原则1 . 房f地 （ 绝对的）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；2 . 地 一 房 （ 相对的）以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，但土地上的新增建筑物不作为抵押财产。【 提示】建设用地使用权实现抵押权时，应将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权- 并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿；（ 二）违法的建筑物抵押以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外；（ 三）建设用地使用权抵押当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法建筑物为由主张抵押合同无效的，不予支持。（ 四）以划
33、拨建设用地上的建筑物抵押1 . 当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，不予支持。2 . 抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得价款，应当优先用于补缴建设用地使用13注 会 经济法权出让金；（ 五）以划拨方式取得的建设用地使用权抵押抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，不予支持，已经依法办理抵押登记的，抵押权人有权行使抵押权，抵押权实现所得价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。知 识 点 1 2 ：动产抵押权【 提示】动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记不得对抗善意第三人。（ -）不得对抗一善意受让人（ -）不得对
34、抗 善意承租人（ 三）不得对抗一采取保全、强制执行措施的债权人（ 四）不得对抗一破产抵押人的债权人（ 普通债权人）（ 五）即便登记也不得对抗一正常经营活动的买受人以动产抵押权的，抵押权权人即使完成了动产抵押登记也不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。但是有下列情形之一的除外（ 不正常） ：1 .购买商品的数量明显超过一般买受人：2 .购买出卖人的生产设备；3 .订立买卖合同的口的在于担保出卖人或者第三人履行债务；4 .买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；5 .买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。【 解释】出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照
35、明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。知 识 点 1 3 ：抵押权人的优先受偿权（ -）流押合同之禁止（ 限制）抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。【 提示】债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（ 二）土地出让金优先于抵押权（ 限制）拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。14第三章物权法律制度( 三) 抵押与租赁( 限制)订立抵押合同前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受
36、该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。( 四 ) 抵押权人的权利I .抵押权之保全抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务.2 .抵押物转让及其限制( I )抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。( 2 )抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。( 3 )约定禁止、限
37、制转让+ 未登记抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外，可依法予以支持。( 4 )约定禁止、限制转让+ 登记抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，不予支持抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。【 串联】 合同法律制度 “ 第三人代为履行 ：债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；债权人接受第三人履行后，其对债
38、务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。3 .孳息收取权( 1 )通知+ 收取债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之H起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外.( 2 )抵押权人所收取的孳息应当先充抵收取孽息的费用。( 五) 抵押权的实现抵押财产折价或者拍卖、变卖后，直接以所得价款清偿债务，价款若超过债权数额，剩余部分归抵押人所有，若不足债权数额，债务人负继续清偿义务，只不过剩余债权不再享有优先受偿权。15注 会 经济法1 . 首先支付实现抵押权的费用，其次
39、支付主债权的利息，最后支付主债权.2 . 按顺序清偿主债权（ 1 ）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。（ 2 ）抵押权已登记的先于未登记的受偿。（ 3 ）抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。3 . 顺位的放弃与变更（ 1 ）抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位.（ 2 ）抵押权人与抵押人也可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。【 串联】 破产法重整程序的强制批准按照重整计划草案，对债务人的特定财产享有担保权的债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性
40、损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；4 . 放弃债务人的抵押财产债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。（ 六）动产抵押权人的超级优 先 权 （ 快）动产抵押担保的主债权是抵押物的价款, 标的物交付后10 日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。（ 1 ）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人：（ 2 ）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；（ 3 ） 以融资租赁方式出租该动产的出租人。知 识 点 1 4 ：质权为担保债务的履行，债
41、务人或者第三人将其动产或权利出质给债权人占有，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该动产或权利优先受偿。（ -）客体1 . 动产2 . 权利质权（ 1 ）汇票、本票、支票； （ 2 ）债券、存款单； （ 3 ）仓单、提单； （ 4 ）可以转让的基金份额、股权；（ 5 ）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；1 6第三章物权法律制度（ 6 ） 现有的以及将有的应收账款； （ 7 ） 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（ 二）质权的设定1 . 质押合同（ 书面形式）2 . 交付或登记生效（ 1 ）动产质权自出质人交付质押财产时设立
42、。（ 2 ）证券权利汇票本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；无权利凭证（ 基金份额与股权、知识产权、应收账款） ，质权自有关部门办理出质登记时设立。（ 三）质权人的权利1 . 优先受偿权【 提示】流质合同禁止，质权人在债务履行期届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，该约定无效，质权人只能就质押财产优先受偿。2 . 质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。3 . 质权之保全因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍
43、卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。（ 四）质权人权利义务1保管义务（ 1 ） 质权人在质权存续期间，未经出质人同意, 擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。（ 2 ） 因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。2 . 返还义务债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产3 . 及时变现义务出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求法院拍卖
44、、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。4 . 转质权质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向17注 会 经济法出质人承担赔偿责任。5 .孳息收取权质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。知 识 点 1 5 ：留置权留置权属于法定担保物权，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人或第三人的动产并有权就该动产优先受偿。但当事人可以特约排除留置权。（ ）成立要件1 . 债权人合法占有债务人或第三人之动产2 . 债权已届清偿期3 .动产之占有
45、与债权属同一法律关系【 提示】企业之间的留置不受同一法律关系的限制，如果企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人以该债权不属于企业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产的，法院应予支持。【 提示】如果企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债权人留置. 第三人的财产，第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。（ 二）担保的债权范围1 .留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。2 .留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。（ 三）留置权的实现债权人与债务人应当在合同中约定留置财产后的债务履行期限，没有约定或者
46、约定不明确的，债权人留置债务人财产后，应 当 确 定6 0日以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。（ 四）抵押权、质权与留置权的效力等级同一动产上己设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿：（ 五）留置权的消灭1 . 债权消灭；2 . 债务人另行提供担保并被留置权人接受；3 .留置权人对留置财产丧失占有。【 串联】 破产法别除权（ ）别除权是指债权人在破产程序中就债务人（ 即破产人）特定财产享有的优先受偿权利。18第三章物权法律制度不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到一定限制。（ -）别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序
47、行使权利。（ -）债务人（ 即破产人）为自己提供物保1 .债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权，2 .放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。（ 三）债务人（ 即破产人）为他人提供物保1 .在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。2 .别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的破产债权。（ 四） “ 法定， 别除权1 .建设工程价款的优先权发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折
48、价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2 . 土地使用权出让金拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。知 识 点 1 6 ：保证（ -）概念第三人和债权人约定，当债务人不履行其到期债务或者发生当事人约定的情形时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。【 提示】保证合同是有名、单务、无偿、诺成、从合同。（ 二）保证的成立1 .第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议，保证合同成立。2 .第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施。
49、（ I ）具有提供担保的意思表示，应当依照保证的有关规定处理；2）具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，应当认定为债务加入。3）难以确定是保证还是债务加入的，法院应当将其认定为保证。（ 三）不得担任保证人19注 会 经济法1 . 主债务人2 . 机关法人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。3 . 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等非营利法人、非法人组织。（ 四）保证方式1 . 一般保证当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。2 . 连带责任保证保证人与债权人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担
50、连带责任的保证.【 提示】当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。3 . 单独保证和共同保证（ 1 ） 单独保证只有一个保证人担保同一债权的保证。（ 2 ）共同保证按份共同保证保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证：连带共同保证没有约定保证份额的，各保证人约定均对全部主债务承担保证义务的共同保证。（ 五）先诉抗辨权一般保证的保证人享有先诉抗辨权，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。1 . 不得行使先诉抗辩权的情形（ 1 ）债务人下落不明，且无财产可供执行；（ 2 ）法院已经受理
51、债务人破产案件；（ 3 ）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（ 4 ）保证人书面表示放弃先诉抗辩权。2 .“ 包藏祸心”的债权人一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。（ 六）保证责任1 . 责任范围（ 1 ）保证合同对责任范围另有约定的，从约定。2 0第三章物权法律制度( 2 ) 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
52、2 . 主合同变更与保证责任承担( 1 ) 债权人和债务人未经保证人书面同意变更主合同减轻债务的保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。( 2 ) 债权人转让全部或者部分债权未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。( 3 ) 债务人转让债务债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。( 4
53、) 第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。3 . 保证期间( 1 ) 不发生中止、中断和延长. 债权人未在保证期间主张权利，保证人免除保证责任。( 2 ) 债权人与保证人可以约定保证期间视为没有约定约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的约定不明约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容。没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。( 3 ) 主债务履行期限没有约定或者约定不明确保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算.( 4 ) 向谁主张一般保证：表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁。连带责任保证：表现为向保证人
54、请求承担保证责任。4 .保证的诉讼时效( 1 ) 一般保证债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。( 2 ) 连带责任保证21注 会 经济法债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起, 开始计算保证债务的诉讼时效。【 提示】债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人请求承担保证责任，保证人在通知书上签名、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的 保证合同的除外。5 .保证
55、人的抗辩权由于保证人承担了对债务人的保证责任，所以保证人享有债务人的抗辨权。债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩。6 .不得反悔保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证贡任或者请求返还财产的，法院不予支持。保证人承担保证责任后向债务人追偿的，法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。（ 七）共同担保（ 物保+ 保证）1 .根据当事人的约定确定承担责任的顺序2 .没有约定或者约定不明的（ 1）保证与债务人的物保并存债权人先就债务人的物的担保求偿。保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。（ 2）保证与第三人的物保并
56、存债权人既可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。其中一人承担了担保责任，则只能向债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。【 提 示1】连带共同保证是保证人之间的连带。【 提 示2 连带责任保证保证人与债权人之间的连带。22第四章合同法律制度第四章合同法律制度知 识 点1 :合同的订立【 提示】要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。(-)要约1 . 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：( 1 ) 内容具体确定( 2 ) 表明经受要约人承诺，要
57、约人即受该意思表示约束。2 . 要约的生效( 1 ) 以对话方式作出的要约，相对人知道其内容时生效。( 2 ) 以非对话方式作出的要约，到达相对人时生效。采用数据电文形式的要约，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。3 . 要约撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。4 . 要约撤销( 1 ) 对话方式撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；(
58、2 ) 非对话方式撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。( 3 ) 有下列情形之一不得撤销要约人以确定承诺期限以其他形式明示要约不可撤销：受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了合理准备工作。5 . 要约的失效( 1 ) 要约被拒绝。2 3注 会 经济法( 2 ) 要约被依法撤销， 3 ) 承诺期限届满，受要约人未作出承诺。( 4 ) 受要约人对要约的内容作出实质性变更.(-)承诺I . 承诺期限起算( 1 ) 要约以信件或者电报作出承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日开始计算。未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日
59、期开始计算。( 2 ) 要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。( 3 ) 要约未确定承诺期限要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。2 . 承诺生效( I ) 承诺通知到达要约人时生效。( 2 ) 承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。【 提示】承诺生效即合同成立3 . 承诺撤I可撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。4 . 承诺迟延一新要约( 1 ) 受要约人超过承诺期限发出承诺( 2 ) 在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要
60、约人的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺为新要约。5 . 承诺迟到有效承诺受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到的承诺为有效承诺。6 . 承诺内容( 1 ) 承诺的内容应当与要约的内容一致.( 2 ) 受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。知 识 点 2 ：合同成立的时间与地点(-)合同成立的时间( 订立方式)24第四章合同法律制度1 .承诺生效时合同成立2 .采用合同书形式订立(1)自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。( 2
61、)如当事人未同时在合同书上签名、盖章或者按指印，则以当事人中最后一方签名、盖章或者按指印的时间为合同的成立时间。3 .签订确认书当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。【 提示】如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签名、盖章或者按指印的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。( 二 ) 合同成立的地点1 .承诺生效的地点为合同成立的地点。2 .采用数据电文形式订立合同( 1 )收件人的主营业地为合同成立的地点；( 2 )没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。
62、(3)当事人另有约定的，按照其约定。3 .采用合同书形式订立合同最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点。4 .采用书面形式订立合同( 1 )合同约定的签订地与实际签名、盖章或者按指印地点不符的，约定的签订地为合同签订地：(2)合同没有约定签订地，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同签订地。知 识 点 3 ：合同格式条款(-)有效的格式条款普通的免除( 减轻其责任) 与对方有重大利害关系条款1 .提供方的义务( 1 )公平义务提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。( 2 )提醒、说明义务采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款按照对
63、方的要求，对该条款予以说明。2 5注 会 经济法2. 提供格式条款方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。( 二) 无效的格式条款提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任，加重对方责任、限制对方主要权利、排除对方主要权利的，该条款无效。( 三) 合同无效1 .无民事行为能力人独立实施的民事法律行为2 .以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效3 .恶意串通损害他人利益4 .违反强制性规定或者公序良俗的民事法律行为无效( 四) 争议解决1 .理解发生争议应当按照字面含义及通常理解予以解释。2 .对格式条款有2种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。3 .格式条款和非格式条款不一致的，
64、应当采用非格式条款知 识 点 4 ：免责条款【 提示】当事人自愿订立的免责条款，尤其是事后订立的，法律不加干涉。但下列免责条款无效：( ) 造成对方人身伤害的；( 二 ) 因 故意或者重大过失造成对方财产损失的。知 识 点 5 ：缔约过失责任(-)当事人在订立合同过程中有下列情形之一并给对方造成损失1 .假借订立合同，恶意进行磋商；2 .故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3 .当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息；4 .有其他违背诚实信用原则的行为。(-)缔约过失责任与违约责任区别1 .时间( 1 )缔约过失责任发生在合同成立之前( 2
65、 )而违约责任产生于合同生效之后。2 .适用范围26第四章合同法律制度( I ) 缔约过失责任适用于合同未成立、未生效、无效等情况;( 2 ) 违约责任适用于生效合同。3 .赔偿范围( I ) 缔约过失赔偿的是信赖利益的损失( 2 ) 而违约责任赔偿的是可期待利益的损失( 3 ) 可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失。知 识 点 6 ：合同的履行(-)约定不明时合同内容的确定规则合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。依照上述规则仍不能确定的，依照下列规则确定：1 .质量( 顺序
66、)( 1 ) 按照强制性国家标准履行；( 2 ) 没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；( 3 ) 没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；( 4 ) 没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。2 .价款报酬按照订立合同时履行地的市场价格，依法应当执行政府定价或指导价的，依照规定履行。3 .履行地点( 1 ) 给付货币的，在接受货币一方所在地履行： 2 ) 交付不动产的，在不动产所在地履行；( 3 ) 其他标的，在 履 行 义 务 方所在地履行。4 .履行期限( 1 ) 债务人可以随时履行( 2 ) 债权人也可以随时请求履行( 3 ) 无论是债务人履行还是债
67、权人请求履行，都必须给对方必要的准备时间。5 .履行方式按照有利于实现合同目的的方式履行。6 .履行费用由履行义务一方负担，因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。(二) 涉及第三人的合同履行2 7注 会 经济法1 .向第三人履行（ 1 ）恪守相对性当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。（ 2 ）例外法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债 务 人 对 债权人的抗辩，可以向第三人主张。【 串联】 融资租赁合同
68、出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择与出卖人订立买卖合同，出卖人按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当予以协助。 （ 理解）2 .由第三人履行当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任,3 .第三人代为履行（ 1 ）债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；【 提示】根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。（ 2 ）
69、债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。（ 三）电子合同的履行1 .通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。2 .电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间。凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。3 .电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。4 .电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的，按照其约定。（ 四）中止、
70、提前、部分履行1 .中止履行债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人2 8第四章合同法律制度可以中止履行或者将标的物提存。2 . 提前履行（ 1 ）债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。（ 2 ）债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担.【 提示】借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。3 . 部分履行（ 1 ）债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。（ 2 ）债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。知 识 点 7 ：按份之债与连带之债（ -
71、）按份之债1 . 债权人为二人以上，标的可分，按照份额各自享有债权的，为按份债权，2 .债务人为二人以上，标的可分，按照份额各自负担债务的，为按份债务。【 提示】按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同。（ - ）连带之债1 .连带债权债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可请求债务人履行债务的。2 . 连带债务债务人为二人以上，债权人可请求部分或者全部债务人履行全部债务。【 提示】连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。（ 三）连带债务规则1 .连带债务人内部（ 1 ）连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同；（ 2 ）实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超
72、出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张；（ 3 ）被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。2 .债权人与连带债务人之间（ 1 ）连带债务人的清偿、抵销、提存具有绝对效力部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿；2 9注 会 经济法( 2 ) 部分连带债务人的债务被债权人免除在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。( 3 ) 部分
73、连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在；( 4 ) 债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力.知 识 点 8 ：双务合同履行中的抗辩权( 一) 同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。( 二 ) 先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。( H ) 不安抗辩权应当先履行
74、债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1 . 经营状况严重恶化；2 . 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3 . 丧失商业信誉；4 . 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形【 提示】当事人依照规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。知 识 点 9 ：情势变更合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求法院或
75、者仲裁机构变更或者解除合同。法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。(- )合同的基础条件发生重大变化。( 二) 当事人负有重新协商的义务。( 三 ) 变更合同作为首先考虑的选项只有在难以维持合同时才能解除合同。30第四章合同法律制度知 识 点 1 0 ：代位权债务人怠于行使其对第 三 人 （ 次债务人）享有的到期债权或者与该债权有关的从权利，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。（ - ）行使条件1 .债权人对债务人的债权合法2 . 债务人懈怠（ 消极并不作为）【 解释】债务人以书面或者口头方式催促次债
76、务人履行债务，但没有就此提起诉讼或者申请仲裁，仍然构成懈怠。3 . 债务人的债权已到期4 . 债权人的债权原则上也应到期但债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。5 . 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权【 提示】债权人的债权不受是否专属于债权人自身的限制。【 解释】专属于债务人自身的债权指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害
77、赔偿请求权等权利。（ -）诉讼程序L债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人，由 （ 次债务人）被告住所地法院管辖。2 . 债权人胜诉，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付.3 .其他必要费用则由债务人承担。4 .代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。5 .相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张.（ 三）法律效果1 . 债权人的优先受偿法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。2 .“ 大锅饭”债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相
78、关法律的规定处理。31注 会 经济法知 识 点 1 1 :撤销权债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权请求法院撤销债务人处分行为的权利。（ -）行使条件1 .债权人须以自己的名义行使。2 . 债权人对债务人存在有效债权.【 提示】债权人对债务人的债权可以到期, 也可以不到期，注 意 （ 代位权）中要求债权人的债权原则上应到期。3 . 债务人实施了减少财产的处分行为（ 1）放弃 债 权 （ 到期、未到期均可） 、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期,无偿转让财产明显不合理的价格交易【 总结】（ 1） （ 2 ）无论对方当事人是否知道债务人实施了减少财产行为，在
79、所不问一辙 销 ，（ 3 ）要求对方当事人知道（ 即恶意） 。才能撤销。4 . 债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。5 .撤销权的行使范围以债权人的债权为限。（ 二）行使期限1 .撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。2 .自债务人的行为发生之 日 起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭.（ 三）诉讼程序与法律效果1 .债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。2 .撤销权的行使必须通过诉讼程序“3 .债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人，被告住所地法院管辖。4 . 债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。【 总 结1代位权诉讼，债权人是原告
80、，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人，由 （ 次债务人）被告住所地法院管辖。【 总结 2】债权人胜诉，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。知 识 点 1 2 :合同的主要担保方式（ 一）保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。32第四章合同法律制度（ 二）留置则是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。（ 三）反担保担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保，这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，被称为反担保。L反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。2
81、 .留置和定金不能作为反担保方式。知 识 点 1 3 ：定金（ 一）定金合同的生效与无效1 .定金合同自实际交付定金之时起成立，属于实践性合同。2 .当事人约定的定金数额不得超过主合同标的 额 的2 0% ；超 过2 0%的，超过部分无效“（ - ）定金罚则1 .给付定金一方不履行约定的债务的，无权请求返还定金；2 .收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。3 .比例适用一 方不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（ 三）适用情形1 . 迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。2 . 第三人的过错，致使主合同不能履行的，
82、适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。【 提示】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则，3 .二选一当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时适用。知 识 点 1 4 ：债权的转让债权人转让权利无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。（ -）下列债权不得转让1. 根据债权性质不得转让3 3注 会 经济法2 .按照当事人约定不得转让3 .依照法律规定不得转让【 提示】当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。（ 二）
83、债权转让的效力1 .从权利随之转移债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。2 . 债务人的抗辩权、抵销权（ 1 ）债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。（ 2 ）债务人可以向受让人主张抵销债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期：债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。3 . 债权转让增加的履行费用，由让与人（ 债权人）负担。知 识 点 1 5 ：债务的承担债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人
84、同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。（ -）可以抗辩债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；（ 二）不得抵销原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。【 考点】债务加入（ ）第三人与债务人约定加入债务或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债务人不退出债权债务关系，并通知债权人，债权人未在合理期限内明确拒绝的, 债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。知 识 点 1 6 ：债权债务的概括移转合同权利义务的概括移转，是指合同一方当事人将自己在合同中的权利 义 务 并转让的法律制度。3 4第
85、四章合同法律制度( - - ) 意定的概括移转，基于转让合同的方式进行。( 二) 法定的概括移转：同当事人发生合并或分立时，就会有法定的概括移转的发生。( 三) 买卖不破租赁知 识 点 1 7 ：清偿(-)抵充债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的,除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。1 .债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务。2 .数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务。3 .均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务。4 .负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行。5 .到期时间相同的，按照债务比例
86、履行。(-)不足以清偿全部债务，除当事人另有约定，应当按照下列顺序履行：1 .实现债权的有关费用2 .利息3 .主债务知 识 点 1 8 : 解除()意定解除根据当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同。1 .约定解除权和附解除条件。2 .协议解除。( 二) 法定解除在下列情形下，当事人可以单方面解除合同：1 .因不可抗力致使不能实现合同目。2 .在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。3 .当事人方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。4 .当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。5 . 以持续履行的债务为内容的不定期
87、合同( 借款合同、租赁合同) ， 当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。6 .特别解除权 随时解除35注 会 经济法（ I ）承揽合同中，定作人可以在工作完成前随时解除承揽合同。（ 2 ）货运合同中，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人本应获得的运费,只不过应当减去承运人节省的利益。（ 3 ）委托合同中，双方当事人均可以随时解除委托合同，且不需要说明理由。（ 三 ）解除权行使期限1 . 法律规定或者当事人约定， 期限届满当事人不行使的，该权利消灭。2 . 法律没有规定或者当事人没有约定自解
88、除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。知 识 点 1 9 ：抵销（）法定抵销当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销。1 . 条件 双方互负有债务，互享有债权，效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销。0 双方抵销的债务种类、品质相同。0 须对方的债务届清偿期。a 须双方的债务均为可抵销的债务2 . 下列债务不可抵销（ 1 ）故意侵权行为而产生债务。（ 2）根据债务性质不能抵销的债务。（ 3 ） 当事人约定不得抵销的债务。（ 二）约定抵销当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，
89、经双方协商一致，也可以抵销。【 串联1 破产法债权人提出“ 破产抵销权”管理人以下列理由提出异议的，法院不予支持 1 ）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（ 2）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；（ 3 ）双方互负债务标的物种类、品质不同。3 6第四章合同法律制度知识点20 ：提存非因可归责于债务人的原因，导致债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，债务人将标的物交由提存机关保存，以终止债权债务关系的行为。(-)提存的原因1 .债权人无正当理由拒绝受领2 .债权 人 卜落不明；3 .债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人；4 .
90、法律规定的其他情形。(-)提存的法律效果1 .风险标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。2 .孳息标的物的孳息归债权人所有。3 . 费用提存费用山债权人负担.【 提示】标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。( 三) 提存物的归属1 .债权人( 有可能)债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。2 .国 家( o r )债务人( 1 )国家债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。( 2 )债务人债权
91、人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物。知 识 点 21 ：违约责任的相对性(-)违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。( 二 ) 因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人方和第三人37注 会 经济法之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。知 识 点 2 2 ：违约责任的承担方式(-)继续履行非金钱债务存在下列情形之一不再继续履行：1 . 法律上或者事实上不能履行；2 . 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3 . 债权人在合理期限内未请求履行。(-)补救措施受损害方根据标的的
92、性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。( 三 ) 损害赔偿1 . 赔偿损失损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2 . 违约金与损失( 1 ) 违约金低于损失当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；( 2 ) 违约金过分高于损失当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。3 . 违约金与定金( 1 ) 当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用. 2 ) 定金小于违约造
93、成的损失买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。4 . 过失相抵( I ) 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；( 2 ) 没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担；( 3 ) 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。5 . 法定免责事由( 不可抗力) ，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。3 8第四章合同法律制度【 解释】不可抗力有：自然灾害、政府行为、
94、社会异常现象。知 识 点 2 3 ：买卖合同买卖合同是双务、有偿、诺成的合同，除法律有特别规定或者当事人有特别约定以外，买卖合同为非要式合同。(-)交付标的物1 . 何时交付( 1 ) 当事人约定交付期限的，出卖人可以在该交付期限内的任何时间交付.( 2 ) 当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，依照法律规定执行。( 3 ) 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。2 . 交付地点出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照有关规定仍不能确定的，适用下列规定：( I ) 标的物需要运输出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给
95、买受人.【 解释】 “ 标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。( 2 ) 标的物不需要运输出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标。不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。3 . 转移标的物所有权( 动产)【 提 示 1 1 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务,但买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，或法律另有其他规定的除外。买受人有确切证据证明第三人对该标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担
96、保的除外。【 提示 2 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定的除外。出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。( 1 ) 普通动产之多重买卖合同原则上各个买卖合同均属有效，标的物所有权按照以下情形分别处理：先行受领交付的买受人，请求确认所有权已经转移的，法院应予支持；均未受领交付，先行支付价款的买受人，请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，法院应予支持:3 9注 会 经济法均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人，请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，法院应予支持。(2)特殊动产之多重买卖合同如果出
97、卖人就同一船舶、航空器、机动车等订立多重买卖合同，原则上各个买卖合同均属有效，标的物所有权按照以下情形分别处理：先行受领交付的买受人，请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，法院应予支持：均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人，请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，法院应予支持；均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人，请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，法院应予支持；交付( J ) P K登记出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人，请求将标的物所有权登记在自己名下的，法院应予
98、支持。4 .风险负担一交付【 解释】风险是指在买卖合同生效后，由于不可归责于双方当事人的事由导致标的物遭受毁损、灭失的情形。可归责于一方当事人的事由导致标的物毁损、灭失的，不属于风险负担，应当按照违约责任或者侵权责任处理。【 提示】所有权转移与否不是判定风险转移的标准，交付才是确定风险负担转移的标准。 在 标 的 物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。(2)买受人违约因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。出卖人按照约定或者依照有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，
99、标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担. 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。(4)当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。【 提示 11出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。【 提示 2 1因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接40第四章合同法律制度受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。【 提示 3】标的物毁
100、损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。【 提示 4出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物己经毁损、灭失却未告知买受人，风险由出卖人承担。5.标的物的检验( 1 ) 包装方式出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，依照有关规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。( 2 ) 检验期约定检验期限当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或
101、者质量符合约定。没有约定检验期限1 买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。n .买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2 年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。HI.标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2 年的规定。IV.出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受上述通知时间的限制。【 提示】在超过合理期限或者2 年后，出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期限经过为由反悔的，法院不予支持。 3 )价款支付数额买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确，适 用 民法典的有关规定确定。【
102、 提示】出卖人多交标的物，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款：买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人.支付地点买受人应当按照约定的地点支付价款.对支付地点没有约定或者约定不明确的，依照41注 会 经济法 民法典的有关规定仍不能确定的，应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。支付时间买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依 照 民法典的有关规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。(-)买卖合同
103、的特别解除规则1 .主物与从物( I )因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。( 2 )标的物的从物因不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。2 . 一物与数物( 1 )标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同。( 2 )该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。3 .大宗物资( 1 )该批解除出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除合同。( 2 )该批+ 今后各批出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的
104、交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除合同。( 3 )已经交付+ 未交付买受人如果就其中一批标的物解除合同，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除合同。知 识 点 2 4 ：特种买卖合同(-)分期付款买卖合同分期付款要求买受人将应付的总价款在一定期限内至 少 分3次向出卖人支付。1 .出卖人特别解除权买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1 /5 ,经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。2 . 使用费出卖人解除合同的，双方应互相返还财产，出卖人可以向买受人请求支
105、付该物的使用4 2第四章合同法律制度费。(-)样品买卖合同凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种标的物的通常标准。( 三) 试用买卖合同1 . 试用期( 1 ) 当事人可以约定标的物的试用期限。( 2 ) 没有约定或者约定不明确，依照有关规定仍不能确定的，由出卖人确定。2 . 买受人的选择权试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。3 . 视为购买( 1 ) 试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。( 2 ) 买受人已支付部分或全部价款，或对标的物实施了出卖、出租、设立担保物权等非试用行为
106、的，应视为同意购买。4 . 不属于试用买卖( 1 ) 约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；( 2 ) 约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；( 3 ) 约定买受人在一定期限内可以调换标的物；( 4 ) 约定买受人在一定期限内可以退还标的物。( 四) 商品房买卖合同1 . 销售广告的性质认定( 1 ) 要约邀请商品房的销售广告和宣传资料原则上为要约邀请，对出卖人无合同上的约束力。( 2 ) 要约商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，为 要 约 . 该说明和允诺内容即使未订入合同，仍属
107、于合同的组成部分，当事人违反这些内容的，承担违约责任。2 . 商品房预售合同( 1 ) 商品房预售属于法律规定的特许经营范围，因此出卖人必须申领商品房预售许可证明。出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的，合同无效 在 起 诉 前取得预售许可的，合同有效。商品房预售合同应当办理登记备案手续，但该登记备案手续并非合同生效条件，当事人另有约定的除外。3 . 法定解除权4 3注 会 经济法房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的；因房屋质量问题严重影响正常居住使用的；出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个 月 的合理期限内仍未
108、履行的；约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后 超 过1年 ，因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。知 识 点 2 5 ：赠与合同(-)概述1 .赠与合同是单务、无偿、诺成合同。2 .赠与可以附义务“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。3 .因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。4 .赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。5 . 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。6 .赠与合同成立后，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。(-)赠与合同的撤销1
109、 . 任意撤销(1)可以撤销在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。(2)不得撤销经过公证的或者具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不得撤销。2 . 法定撤销( 无论权利转移与否)受赠人有忘恩行为时，无论赠与财产的权利是否转移，无论赠与是否经过公证或者具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质，赠与人或者赠与人的继承人、法定代理人都可以撤销赠与。(1)赠与人撤销严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的合法权益；对赠与人有扶养义务而不履行；不履行赠与合同约定的义务。4 4第四章合同法律制度【 提示】赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年 内 行使。（ 2 ）继 承 人 （ 法
110、定代理人）撤销赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。知 识 点 2 6 ：借款合同借款合同原则上是要式合同（ 书面形式） ，自然人之间的借款合同是实践合同，除此之外的借款合同则是诺成合同。（ -）双方当事人的权利义务L借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。2 . 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。3 .支付利息（ 1 ）是否支付利息没有约定借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。约定不明I .借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达
111、成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；0.自然人之间借款的，视为没有利息。（ 2 ）如何支付借款人应当按照约定的期限支付利息，没有约定或者约定不明确依照有关规定仍不能确定的，按照下列情形处理。1 .借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；n .借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付。in .剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付.4. 借款期限（ 借多久？）（ 1 ）约定借款人应当按照约定的期限返还借款。（ 2 ）没有约定或者约定不明确借款人可以随时返还，应当按照实际借款的期间计算利息。贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。45注 会 经
112、济法5 . 逾期利息未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。( 二) 民间借贷合同民间借贷是指自然人、法人、非法人组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。1 . 民间借贷合同的效力 1 ) 有效法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同。法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在无效情形。( 2 ) 无效套取金融机构贷款转贷的：以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；出借人
113、事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；违反法律、行政法规强制性规定的：违背公序良俗的。2 . 互联网借贷平台的法律责任( I ) 网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，不承担担保责任。( 2 ) 网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保的，网络贷款平台的提供者应当承担担保责任。3 .法定代表人在民间借贷合同中的责任( 1 ) 以单位名义与出借人签订民间借贷合同有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，法院应予准许。( 2 ) 以个人名义与出借人订立民间借贷合同所借
114、款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任，法院应予支持。4 .民间借贷与买卖合同混合时的处理规则( I ) 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，法院应当按照民间借贷法律关系审理，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，法院应当准许。( 2 ) 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。46第四章合同法律制度( 三) 民间借贷的利息与利率1 .无利息( 1 )没有
115、约定利息( 2 )自然人之间借贷对利息约定不明。2 .有利息借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。3 .借期内利息率( 1 ) W 4 倍 L P R出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍的除外。( 2 )前期借款利息计入后期借款本金前期利率W4倍L P R没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。前期利率 4倍L P R超过部分的利息，不应认定为后期借款
116、本金。( 3 )最高上限( A + A * 4倍L P R * N )按上述计算方法计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的，法院不予支持。4 .逾期利率( 肯定有利息)( 1 )约定利息W4倍L P R借贷双方对逾期利率有约定，从其约定，但不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍为限.( 2 )未约定或约定不明未约定借期内的利率+ 未约定逾期利率出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，法院应予支持。( 1倍L P
117、R )约定借期内的利率+ 未约定逾期利率出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息( 最高 4倍 L P R )5 .逾期利率与其他违约责任出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择47注 会 经济法主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍的部分，法院不予支持。（ 四）自然人之间的借款合同1 .双方当事人均为自然人的借款合同，为实践合同，贷款人提供借款时成立。2 .具有下列情形之一合同成立（ 1 ）以现金支付的，自借款人收到借款时；（ 2 ）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，资
118、金到达借款人账户时；（ 3 ）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（ 4 ）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（ 5 ）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。 知 识 点 2 7 ：租赁合同【 提示】租赁合同为有偿、双务、诺成合同。（ -）租赁期1 .租赁期限不得 超 过2 0年 . 超 过2 0年的，超过部分无效。2 .租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过2 0年。3 .不定期租赁（ 1 ）租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式，未采用书面形式的，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。（
119、2 ）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照有关规定仍不能确定的。（ 3 ）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。【 提示】对于不定期租赁，双方当事人均可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。（ ）双方权利义务1 .出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。2 .承租人应当按照约定的方法使用租赁物“ 正常使用48第
120、四章合同法律制度承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。2 ” 非正常使用”承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并请求赔偿损失。3 . 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失。4 .承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。( 1 )承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效。( 2 )第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。【 提示】承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。( 三 ) 租金支付承租人应当按照约
121、定的期限支付租金，没有约定或者约定不明确，依照有关规定仍不能确定的：1 .租赁期间 不 满1年的，应当在租赁期间届满时支付；2 .租赁期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。( 四) 租赁合同的解除1 . 解除合同( 1 )因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金。因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的，承租人可以解除合同。2 .租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。3 .承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金
122、的，出租人可以请求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同.( 五) 房屋租赁合同1 . 合同无效0 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，法院应当认定有效。2 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承相人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，法院应当认定有效。a 租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在审法庭辩论终结前49注 会 经济法经主管部门批准延长使用期限的，法院应当认定延长使用
123、期限内的租赁期间有效。【 提示 1房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，法院一般应予支持。【 提 示2当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，法院不予支持。2 .承租人的优先权出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利*。 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人可以请求出租人承担赔偿责任，但不得主张出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效.a 承租人不得主张优先购买权房屋共有人行使优先购买权的；出租人将房屋出卖给近亲属
124、。出租人履行通知义务后，承租人在1 5日内未明确表示购买的；知 识 点 2 8 ：融资租赁(-)概念1 .融资租赁合同( 应当采用书面形式) 是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。2 .出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择与出卖人订立买卖合同，出卖人按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。3 .出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，山承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当予以协助。4 .如果承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可，出租人未取得行政许可的，不得
125、以此为理由认定融资租赁合同无效。【 提示】法院不应仅以承租人和出卖人系同一人认定不构成融资租赁法律关系。( 二) 融资租赁合同1. 承租人解除合同的权利应当受到一定的限制，在合同有效期内，无正当、充分的理由不得解除合同.( 1 )因出租人的原因致使承租人无法占有、使用租赁物，承租人可以解除融资租赁合同。出卖人违反合同约定的向承租人交付标的物的义务，存在下列情形之一的，承租50第四章合同法律制度人可以拒绝受领租赁物：租赁物严重不符合约定的；未按照约定交付标的物，经承租人或者出租人催告后在合理期限内仍未交付2. 出租人解除融资租赁合同承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件
126、，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的； 承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的； 合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到2期以上，或者数额达到全部租金15%以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。3 .出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。4 . 租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。(=)租赁物的归属、风险、维修
127、费1 .归属( 1 )出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。( 2 )归出租人对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。(3)归承租人当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。【 提示】当事人约定租赁期届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。2 .风险承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由
128、承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外3 . 侵权责任承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。4 .维修义务51注 会 经济法承租人应当妥善保管、使用租赁物，履行占有租赁物期间的维修义务。知 识 点 2 9 ：承揽合同承揽合同是双务、有偿、诺成的合同。承揽合同中的工作成果可以是有形的，也可以是无形的。承揽人可为多人，除当事人另有约定，共同承揽人对定作人承担连带责任.（ 一）承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。（ -）转包1 . 主要工作承揽人将其承揽的主要工作
129、交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。2 .辅助工作承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。（ 三）协助义务定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。（ 四）承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约贡任。（ 五）报酬定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照有关规定仍不能确定的，定作人应
130、当在承揽人交付工作成果时支付；作成果部分交付的，定作人应当作相应支付。（ 六）承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。（ 七）承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。（ 八）定做人的解除权定作人在承揽人完成工作前可以随时解除承揽合同，因此造成承揽人损失的，应当赔偿承揽人本应获得的报酬，从中减去承揽人节省的利益。52第四章合同法律制度知 识 点 3 0 ：建设工程合同【 提示】建设工程合同应当采用书面形式。采用招投标方式订立合同的，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标
131、合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。（ -）建设工程（ 总承包）合同的无效1 .承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2 .“ 超越”资质合同【 提 示1 1承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按照无效合同处理。【 提示 2】缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，法院应予支持。3 .建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。4 .发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若
132、干部分发包给几个承包人。（ -）分包合同无效1 .承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。2 .承包人将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。【 提示】建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成.3 .禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。（ 三）禁止分包单位将其承包的工程再分包。（ 四）有效的建设工程合同1 .发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。2 . 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施
133、工承包人向发包人承担连带责任。（ 五）承包人垫资1 . 垫资利息（ W L P R ）承包人可以请求按照约定返还垫资及其利息，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资利息没有约定的，承包人无权请求支付利息。2 .当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。（ 六）双方当事人的权利义务53注 会 经济法1 .发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。2 .承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。3 .发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催
134、告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。4 .建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理5 .建设工程实际竣工日期( 1 )建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；( 2 )承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；( 3 )建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。【 提示】建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定
135、为由主张权利；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。( 七) 工程欠款及利息1 . 承包人优先受偿权发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。( 1 )建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，( 2 )不得对抗消费者消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。( 3 )实际支出费用
136、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。( 4 )不得预先放弃发包人与承包人不得约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益。( 5 )行使期限建设工程承包人行使优先权的期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起54第四章合同法律制度计算。2 . 欠付工程价款利息( 1 ) 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；( 2 ) 没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。( 3 ) 利息从应付工程价款之日计付【 解释】当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间
137、视为应付款时间:( 1 ) 建设工程已实际交付的，为交付之日；( 2 ) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；( 3 ) 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。5 5注 会 经济法第八章企业破产法律制度知 识 点1 :破产原因（ -）债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一1 . 资产不足以清偿全部债务；2 . 明显缺乏清偿能力（ 二）债务人不能清偿到期债务下列情形同时存在的，应当认定债务人不能清偿到期债务1 . 债权债务关系依法成立：2 . 债务履行期限已经届满；3 . 债务人未完全清偿债务。【 提示】只要债务人本人不能清偿到期债务即为发生破产原因，其他人对其负债的
138、连带责任、担保责任，是对债权人的责任，不能视为债务人的清偿能力或其延伸。（ 三 ）资产不足以清偿全部债务债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。（ 四 ）明显缺乏清偿能力债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，应当认定其明显缺乏清偿能力：1 . 因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；2 . 法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务：3 . 经法院强制执行，无法清偿债务；【 提示】只要债务人的任何一个债权人经法院强制执行
139、未能得到清偿，其每一个债权人均有权提出破产申请，并不要求申请人自己已经采取了强制执行措施。4 . 长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；5 . 导致债务人丧失清偿能力的其他情形。知 识 点2 :破产申请的提出（ - ）当事人提出破产申请L 债务人向法院提出重整、和解或者破产清算申请。56第八章企业破产法律制度2 . 债权人向法院提出重整、破产清算的申请。（ 1）普通债权人、享有担保权的债权人均享有破产申请权。2）税务机关、社会保险机构可以申请破产清算，不享有重整申请权。（ 3）职工经职工代表大会或全体职工会议多数决议，可以申请破产清算、重整。3 .清算组清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财
140、产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向法院申请宣告破产.【 提示】债务人同时符合破产清算条件和强制清算条件的，应当及时适用破产清算程序实现对债权人利益的公平保护。（ 二 ）案件管辖1 . 由债 务 人 住 所 地 （ 主要办事机构所在地）法院管辖，主要办事机构所在地不明确、存在争议的，由其注册登记地法院管辖。2 .举证责任（1）债权人应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。 （ 举证责任轻）（ 2）债务人应当向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。 （ 举证责任重）知 识 点 3 ：破产申请的受理（ -）
141、债权人提出破产申请1 .法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。2 . 债务人对申请有异议的，应当自收到法院的通知之日起7日内向法院提出。法院应当自异议期满之日起1 0日内裁定是否受理。除上述情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起1 5日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长受理案件期限的，经上一级人民法院批准，可以 延 长1 5日。【 提示】债务人对债权人的申请未在法定期限内向法院提出异议，或者异议不成立的， 法院应当依法裁定受理破产申请。3 .债务人的异议不成立5 “ 耍流氓”债务人以其具有清偿能力或资产超过负债为由提出抗辩，但又不能立即清偿债务或与债权人达成和解的.2 “ 有无债权”债务
142、人对债权人申请人是否享有债权提出异议时，法院应当依法对相关债权进行审查.57注 会 经济法如能够依据双方签订的合同、支付凭证、对账单和还款协议等主要证据确定债权存在，且债务人没有相反证据和合理理由予以反驳的，法院对其异议应不予支持。3 “ 数额异议”债务人对债权人申请人享有债权的数额提出异议时，如果存在双方无争议的部分债权数额，且债务人对该数额己经丧失清偿能力。4 相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的。4 .受理破产申请前+ 不具备申请资格法院裁定受理破产申请前，提出破产申请的债权人的债权因清偿或者其他原因消灭的，申请人不再具备申请资格法院应当裁定不予受理“但该裁定不
143、影响其他符合条件的主体再次提出破产申请。（ ）受理破产申请1 . 债务人拒不提交相关资料法院应当责令债务人依法提交其财产状况说明、债务清册、债权清册、财务会计报告等有关材料，债务人拒不提交的，法院可以对债务人的直接责任人员采取罚款等强制措施，不影响法院对破产申请的受理和审查2 .法院受理破产申请的同时指定管理人知 识 点 4 ：法院受理破产申请的法律效力（ - ）受理破产申请后的个别清偿1 . 原 则 （ 无效）债务人对个别债权人的债务清偿无效。2 . 例外一享有担保物权的债权债务人以其财产向债权人提供物权担保的，在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿，不受限制。但债务清偿时担保财产的价值低
144、于债权额的除外。（ 二）（ 可能）无效的清偿行为 债权人是否受到损失法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。1 .不免除责任债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人消偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。2 .免除责任债务人将接收到的清偿款项或者财产全部上交管理人，债权人并未受到损失，则不必再承担民事责任。58第八章企业破产法律制度（ 三）未履行完毕的合同法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知时方当事人。 （ 管理人的特殊解除
145、权）1 . 解除合同（ 1 ）管理人选择解除合同（ 2 ）管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人（ 3 ） 自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的.2 . 继续履行（ 1 ）管理人决定继续履行合同，对方当事人应当履行；（ 2 ）但对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。【 提示】管理人只享有一次性的合同选择履行权，不得反向再次或多次行使。3 . 共益债务因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务。4 . 下列未履行完毕的合同管理人无权解除（ 1）为他人提供担保的合同（ 2 ）保险公司破产时，对尚未履行完毕的保险合同
146、 3 ）租赁合同（ 四）受理破产申请的法律效果1 . 解除与中止法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。【 提示】物权担保债权人对担保物的执行原则上可以不中止，除非当事人申请的是重整程序或者债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。2 . 已经开始但尚未终结的案件法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。（ 1）下列诉讼应当中止审理主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的。 （ 代位权）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资
147、的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的：以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。5 9注 会 经济法【 提示 1 )上述案件裁判作出并生效前，债权人可以同时向管理人申报债权，其作为债权尚未确定的债权人，原则上不得行使表决权，除非法院临时确定其债权额。【 提示 2 上述裁判生效后，债权人应当根据裁判认定的债权数额在破产程序中依法统一受偿，其对债务人享有的债权利息应当破产申请受理日停止计算。( 2 )新提起的诉讼法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事
148、诉讼，法院不予受理,同时告知债权人应当向管理人申报债权。3 .法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。知 识 点 5 ：管理人的资格与指定(-)管理人的任免1 .法院受理破产申请应同时指定管理人。【 提示】管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。人民法院可以决定停止其担任管理人1年至3年，或将其从管理人名册中除名。2 .申请更换债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请法院予以更换。3 .监督管理人依照本法规定执行职务，向法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，
149、并回答询问。没有正当理由不得辞去职务，辞去职务应当经法院许可。( 二) 管理人资格1 .清算组可以由有关部门、机构的人员组成的清算组2 .社会中介机构依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。3 . 社会中介机构里的“ 个人”【 提示】对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，在征询有关社会中介机构的意见后，法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。4 .不得担任管理人(1 )因故意犯罪受过刑事处罚：(2)曾被吊销相关专业执业证书；6 0第八章企业破产法律制度( 3 ) 与本案有利害关系；( 4 ) 法院认为不宜担任管理人的其他情形。( 三 )
150、 管理人回避1.社会中介机构、清算组成员有下列情形之一( 1 ) 与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；( 2 ) 在法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；( 3 ) 现在是或者在法院受理破产申请前3 年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；( 4 ) 现在担任或者在法院受理破产申请前3 年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问2.清算组、社会中介机构派出人员有下列情形之一( 1 ) 现在担任或者在法院受理破产申请前3 年 内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员； 与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代
151、以内旁系血亲或者近姻亲关系；( 四) 管理人的更换管理人“ 不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务”情形的，债权人会议可以申请人民法院予以更换。1.社会中介机构管理人有下列情形之一( I ) 执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；( 2 ) 出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；( 3 ) 与本案有利害关系；( 4 ) 履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；( 5 ) 社会中介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的.2. 个人管理人有下列情形之一( 1 ) 执业资格被取消、吊销；( 2 ) 与本案有利害关系；( 3 ) 履行职务时，因故
152、意或者重大过失导致债权人利益受到损害；( 4 ) 失踪、死亡或者丧失民事行为能力：( 5 ) 因健康原因无法履行职务；( 6 ) 执业责任保险失效；61注 会 经济法知 识 点 6 ：管理人报酬(-)法院确定管理人的报酬由法院确定是纯报 酬 , 经法院许可，可以聘用必要的工作人员，不包括 其因执行职务、进行破产管理工作中需支付的其他费用，如公告费用、变价财产费用。清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报 酬 。【 提示】管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用( 随时清偿) 。(-)报酬的计算1 .根据债务人最终清偿的财产价值总额，在比例限制范围内分段确定。2 .不
153、计入计算担保权人优先受偿的担保物价值原则上不计入管理人报酬的标的额。管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬.3 .聘请工作人员的费用(1)业务不精( 自己付) “ 本专业”律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。 “ 协助履行”破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责，所需费用从其报酬中支付。(2)必要工作人员除( 1 )外，聘用工作人员的费用为破产费用。【 提示】债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向法院提出。知 识 点 7 ：管理人职责(-)管理人
154、履行下列职责1 .接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；2 .调查债务人财产状况，制作财产状况报告；3 .决定债务人的内部管理事务；4 .决定债务人的日常开支和其他必要开支；5 .在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；【 提示】在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业，应当经法院许可。6 2第八章企业破产法律制度6 .管理和处分债务人的财产；7 . 代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；8 .提议召开债权人会议；9 .法院认为管理人应当履行的其他职责。(-)管理人实施下列行为应当及时报告债权人委员会：1 . 涉及土地、房屋等不动产权益的转让；2
155、 .探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；3 .全部库存或者营业的转让；4 . 借款；5 .设定财产担保；6 . 债权和有价证券的转让；7 .履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；8 .放弃权利；9 .担保物的取回；1 0对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。【 解释】管理人处分债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。知 识 点 8 ：债务人财产(-)债务人财产范围( 突出“ 时间”)1 .受理时- 破产程序终结前破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人
156、财产。2 .有担保的财产债务人已依法设定担保物权的特定财产，法院应当认定为债务人财产。3 .财产权益债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，法院均应认定为债务人财产。4 .共有份额债务人对共有财产的相关份额、相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分，法院均应认定为债务人财产。【 串联】按份共有一共有物的分割：共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约63注 会 经济法定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，因分割造成其他共有人损害的，应当给予赔偿。【
157、提示】法院宣告债务人破产清算，属于共有财产分割的法定事由。因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，其他共有人请求作为共益债务清偿的，法院应予支持。（ 二）不认定为债务人财产L债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；2 . 债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；3 .所有权专属于国家且不得转让的财产；4 .其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。知 识 点9 ：债务人财产的收回（ 一）“ 出资人”未完全履行出资1 .取消期限利益管理人主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限为由抗
158、辩的，法院不予支持。2 .不适用诉讼时效管理人主张出资人向债务人返还抽逃的出资本息，出资人以违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，法院不予支持。3 .相关人员的责任（1）发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员。（2）协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人。（3）对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，法院应予支持。（ -）“ 董、监、高”的非正常收入和侵占的企业财产1 . 侵占的企业财产，管理人应当追回。2 .非正常收入 “ 合法收入”（1）绩效奖金（2）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入（ 3）其他非正常收入3 . 追回后的处
159、理（ 1） “ 董、监、高”返 还 第（1） （ 3）项，可以作为普通债权清偿。（ 2）返 还 第（2）项64第八章企业破产法律制度按照职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。( 三 ) 取回质物( 留置物) 或解除债务人财产上存在的物权担保1 .取回担保物法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物或解除债务人财产上存在的物权担保。2 .“ 物保”的有限责任管理人所作的债务清偿或者替代担保，在担保物的价值低于被担保的债权额时，以担保物当时的市场价值为限。知 识 点 10：破产撤销权与无效
160、行为(-)破产撤销权一管理人L欺诈破产受理破产申请前1年 内 ，债务人财产的下列行为，管理人有权请求法院予以撤销：( 1)无偿转让财产的( 2 )以明显不合理的价格进行交易的；【 提示】因撤销该交易，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。债务人所产生的应返还受让人已支付价款的债务，作为共益债务清偿。( 3 )对没有财产担保的债务提供财产担保的( 事后补充担保)【 提示】撤销对原来已经成立没有财产担保的债务补充设置物权担保，但在可撤销期间内在设定债务的同时为债务提供的财产担保不包括在内.( 4 )放弃债权的( 无论是否到期)【 解释】放弃对他人的债权，包括放弃债权、不为诉讼时效的中断、撤
161、回诉讼、对诉讼标的之舍弃等。【 提示】债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请 受 理 前1年内超过诉讼时效期间的，法院受理破产用请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。( 5 )对未到期的债务提前清偿 【 原则】行为发生在破产申请受理前1年内，清偿未到期的债务就可以撤销。【 例外】破产申请受理前1年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前6个月内且债务人具备破产原因的除外.危机期间的特殊规定65注 会 经济法【 原则】（ 一律撤销）法院受理破产申请前6个月内，债务人具有破
162、产原因，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求法院予以撤销，但个别清偿使债务人财产受益的除外。【 例外】不得撤销I . 为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；【 I . 劳动报酬、人身损害赔偿金的；I I I . 在担保物的市价范围内所做的清偿I V . 债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿（ 依法清偿） 。2 . 债权人的撤销权（ 超限撤销）一债权人【 提示】此处并非 破产法的规定，而基于民法典合同编“ 合同的保全- 撤销权”破产申请受理后，管理人未请求撤销债务人（ 1）无偿转让财产、 （ 2 ）以明显不合理价格交易、 （ 4 ）放弃债权行为的，债权人依据民法典合同编，请求
163、撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，法院应予受理。相对人以债权人行使撤销权的范围 超出债权人的债权抗辩的，法院不予支持。（ -）无效行为1 . 为逃避债务而隐匿、转移财产的；2 . 虚构债务或者承认不真实的债务的。（ 三）破产清算程序终结1 . 破产清算程序终结后2年内债权人行使破产撤销权或针对债务人的无效行为而追回财产，应对全体债权人分配。2 . 破产清算程序终结2年之后债权人发现因无效行为而应追回的财产，或者可行使民法撤销权追回的财产，一般不再按照破产法规定用于对全体债权人清偿，而是用于对追回财产的债权人个别清偿。知 识 点1 1 :取回权（ ）取回规则L概念法院受理破产
164、申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。2 . 取回权限制债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事先约定条件的，法院不予支持。但是，因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。66第八章企业破产法律制度3 .支付必要费用权利人行使取回权时，未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，法院应予支持。4 .不易保管的财产对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管
165、理人及时变价并提存变价款后，有关权利人就该变价款行使取回权的，法院应予支持。5 . 行使时间权利人行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。 权 利 人 在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。(-)他人财产被违法转让给第三人1 .原权利人无法取回该财产的一( 第三人善意取得)(1)普通破产债权转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人损失，作为普通破产债权清偿。(2)共益债务转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。2 .原权利人追回财产 ( 第三人
166、不满足善意取得要件)原权利人追回财产时第三人已支付的价款而产生的债务(1)普通债权转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿；(2)共益债务转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。(=)代偿取回权1 .可以行使代偿取回权债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，法院应予支持。2 .无法行使代偿取回权保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物己经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的：(1)普通债权6 7注 会 经济法财产毁损、灭失
167、发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿。( 2 ) 共益债务财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。【 提示】管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任。债权人有权以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼,主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任。( 四) 出卖人的取回权法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买
168、受人的债务人发运债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。1 . 可以取回出卖人通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许。【 提示】运输合同中，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人、中止运输、返还货物、变更到达地、或者将货物交付给其他收货人。2 . 不得取回出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在
169、买卖标的物到达管理人后行使取回权的，管理人不应准许。( 五) 所有权保留的买卖合同1 . 出卖人破产+ 继续履行出卖人管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原买卖合同的约定支付价款或者履行其他义务。 买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，出卖人管理人依法主张取回标的物的，法院应予支持。买受人已经支付标的物总价款 75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权，导致未能取回标的物，出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，法院应予支持。2 . 出卖人破产+ 解除合同( 1 ) 卖方取回原
170、物68第八章企业破产法律制度出卖人管理人决定解除所有权保留买卖合同，并依据企业破产法的规定要求买受人向其交付买卖标的物，买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，法院不予支持。( 2 ) 买受人债权定性 “ 好人”在合同中依法履行义务的买受人将标的物交付后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。 “ 坏人”买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿。3 . 买受人破产+ 继续履行( 1 ) 买受人义务“ 加速到期”原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人
171、管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。( 2 ) 出卖人主张取回买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物，法院应予支持。( 3 ) 不得取回买受人已支付标的物总价款7 5 % 以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。未能取回标的物，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的,法院应予支持。4
172、 . 买受人破产+ 解除合同( 1 ) 出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款。( 2 ) 出卖人的优先扣除冲抵取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人。( 3 ) 共益债务对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，法院应予支持。6 9注 会 经济法知 识 点 1 2 ：抵销权【 解释】债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否己到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。（ 一）债权人提出债权人应当
173、向管理人提出抵销主张，管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。（ 二）破产财产最终分配确定前1 .在破产清算程序中，是指破产财产分配方案提交债权人会议表决之前；2 .在重整与和解程序中，是指重整计划草案、和解协议草案提交债权人会议表决之前.（ =）抵销生效1 .管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效，2 .管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起3个月内向法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，法院不予支持。3 .管理人不得提出下列异议（ I ）破产申请受理时，债务人对债
174、权人负有的债务尚未到期；（ 2 ）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期：（ 3 ）双方互负债务标的物种类、品质不同“（ 四）不得抵销1 .债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。2 .“ 突击负债”债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的。【 提示】债权人因为法律规定或者有破产 申 请1年前所发生的原因而负担债务的除外。3 .“ 突击债权”债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的。【 提示】债务人的债务人因为法律规定或者在破产 申 请1年前所发生的原因而取得债权的除外。4 .变相的个别清偿破产申
175、请受理前6个月内，企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿。管理人在破产申请受理之日起3个月内向法院提起诉讼，主张该抵销无效的，法院应予支持。5 .禁止股东抵销70第八章企业破产法律制度( I )股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务.( 2 )债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。【 提示】债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人提出异议的，法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除
176、外。知 识 点1 3 ：破产费用和共益债务(-)破产费用随时清偿1 . 破产案件的诉讼费用；2 .管理、变价和分配债务人财产的费用；3 .管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。4 .特殊费用法院裁定受理破产申请的，此前债务人尚未支付的公司强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，尚未支付的案件受理费、执行申请费，可以作为破产债权清偿。( )为共益债务一随时清偿1 .因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务：【 提示】管理人或者债务人依照破产法规定解除双方均未履行完毕的合同，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权
177、。这时可申报的债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报。2 . 债务人财产受无因管理所产生的债务；3 .因债务人不当得利所产生的债务；4 .为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务：【 解释】破产申请受理后，为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张优先于普通破产债权清偿的，法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，法院不予支持。5 .管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；6 . 债务人财产致人损害所产生的债务( 三 ) 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿1 .破产费用优先债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债
178、务的，先行清偿破产费用。2 .内部比例债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。71注 会 经济法3. 债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请法院终结破产程序。知 识 点 1 4 ：破产债权申报与确认(-)一般规则【 提示】根据破产法的一般原则，破产案件受理后，债权人只有在依法申报债权并得到确认后，才能行使破产参与、受偿等权利。1 .期限债权申报期限自法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于 3 0日，最长不得超过3个月。2 .提前到期、停止计息( 1 )未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，(2)附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。3 .附条件、附期
179、限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。4 .职工债权一无需申报债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。5 .连带债权人 只 能 申 报1笔连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。6 .连带债务人破产连带债务人数人的破产案件均被受理的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。但是债权人从各个连带债务人处所接受的清偿总额不得超过其所享有的债权总额。7 .补充申报在法院确定的债权申报期限内，债
180、权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；此前已进行的分配，不再对其补充分配,为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。(-)特别规定1 .保证人与连带债务人(1)申报债权一债权人未申报全部债权的已经代替清偿债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求7 2第八章企业破产法律制度偿权申报债权；尚未清偿尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权预先申报债权。( 2 )不得申报债权人已向管理人申报全部债权的，保证人或连带债务人不能再申报债权。2 .连带保证人破产( 1 )主债务到期债权人可以按照保证合同的约定直接向保证人申报债权进行追偿；(
181、2 )主债务未到期保证债权视为已到期，取消了保证人的期限利益后，债权人对连带保证人可以直接申报债权进行追偿。3 . 一般保证人破产( 1 ) 一般保证人破产，丧失先诉抗辩权，债权人可以申报全部债权，无论主债务是否到期.( 2 )保证责任的范围一不确定债权人先获得债务人清偿，应根据清偿结果相应调整其对保证人的破产债权额。债权人先从一般保证人的破产程序中获得清偿的，其分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。( 3 )追偿保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或者其他债务人行使求偿权。4 . 债务人+ 保证人均破产(
182、 1 )债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。( 2 )债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。 ( 仅限于连带保证)5 .担保人的责任i 债权人在破产程序中申报债权后又向法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的,法院依法予以支持.担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿。在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权
183、人返还债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，法院7 3注 会 经济法应予支持；9 “ 包藏祸心”的债权人债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。9 担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，法院不予支持。6.委托人破产( 1 ) 破产债权受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报破产债权。( 2 ) 共益债务受托人已知该事实但为了债务人即全体债权人利益，在无法向管理
184、人移交事务的紧急情况下继续处理委托事务的，受托人由此产生的请求权作为共益债务优先清偿,( 3 ) 不得受偿受托人已知委托人破产之事实，无必要的继续处理委托事务，不当增加委托费用与报酬数额的，由此而产生的债权，不得作为破产债权受偿.2 .出票人破产债务人是票据的出票人，其破产案件被法院受理，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。(=)债权的确认1 . 不予确认破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。2 . 管理人负责登记( 不负责审核)管理人必须将
185、申报的债权全部登记在债权登记表上，不允许以其认为债权超过诉讼时效或不能成立为由拒绝编入债权登记表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。知 识 点 1 5 ：别除权【 解释】别除权是指债权人在破产程序中就债务人( 即破产人特定财产享有的优先受偿权利。不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到一定限制。(-)别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产74第八章企业破产法律制度法规定的程序行使权利。（ 二）债 务 人 （ 破产人）为 自己提供物保1 . 债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权,2 .放弃优先受偿权利的，其债权作
186、为普通债权。（ 三）债 务 人 （ 破产人）为一他人提供物保1 .在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。2 .别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的破产债权。（ 四）“ 法定”别除权1 .建设工程价款的优先权2 . 土地使用权出让金拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。知 识 点 1 6 ： 一般规定（ -）债权人会议的成员与权力1 . 成员凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议，有权参加对其债权的核查、确认活动，并可依法提出异议。2 .债权不确定对于
187、在第一次会议上确认债权以后的债权人会议，债权尚未确定的债权人，除法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。3 .享有担保权的债权人未放弃优先受偿权利的，对于通过和解协议、破产财产的分配方案不享有表决权。4 .职工债务人的职工和工会的代表在债权人会议上没有表决权。但如存在职工劳动债权不能从破产财产中获得全额、及时优先受偿，或是在重整程序中债权人会议决议通过可能影响其清偿、就业利益的重整计划草案等情况下，职工债权人应享有表决权，职工债权人的表决权可以通过职工代表行使。5 .召集和主持债权人会议设主席1人，由法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持、召集债权人会议。（ -）
188、债权人会议的召集与职权75注 会 经济法1 . 第次债权人会议由法院召集，自债权申报期限届满之日起1 5日内召开。2 .以后的债权人会议( 1 )法院认为必要时( 2 )管理人、 3 )债权人委员会、( 4 )占债权总额1 / 4以上的债权人3 .召开债权人会议，管理人应当提前1 5日通知已知的债权人。4 . 债权人会议行使下列职权：( I )核查债权；( 2 )申请法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；( 3 )监督管理人；( 4)选任和更换债权人委员会成员；( 5 )决定继续或者停止债务人的营业；( 6 )通过重整计划；( 7 )通过和解协议；( 8 )通过债务人财产的管理方案；( 9)
189、通过破产财产的变价方案；( 1 0)通过破产财产的分配方案；( I I )法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。5 .决议( 1 ) 一般规则由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额，占无财产担保债权总额的1 / 2以上。( 2 )特别规则和解( 一组表决)由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2 / 3以上。重整( 分组表决)由出席会议的同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2 / 3以上，6 . 债权人可以自债权人会议作出决议之日起1 5日内，申请撤销( 1 )债权人会议的召开违反法定程序；( 2
190、 )债权人会议的表决违反法定程序；7 6第八章企业破产法律制度 3 )债权人会议的决议内容违法；( 4)债权人会议的决议超出债权人会议的职权范围。7. 法院裁定( 僵局处理)( 1 )债务人财产的管理方案和破产财产的变价方案，经债权人会议表决未通过的,由法院裁定。( 2 )破产财产的分配方案，经债权人会议二次表决仍未通过的，由法院裁定。知 识 点 1 7 ：债权人委员会(-) 债权人会议可以决定设立债权人委员会。( ) 组成债权人委员会由债权人会议选任的债权人代 表 和1名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得 超 过9人。债权人委员会成员应当经法院书面决定认可.1 .债权人委
191、员会职权：( 1 )监督债务人财产的管理和处分；( 2 )监督破产财产分配；( 3 )提议召开债权人会议；( 4)债权人会议委托的其他职权。2 .不得概括授权债权人会议不得作出概括性授权，委托其行使债权人会议所有职权.可以授权委托债权人委员会行使债权人会议职权：( 1 )申请更换管理人、审查管理人的报酬、费用( 2 )监督管理人( 3 )决定债务人继续或者停止营业3 .议事规则( 1 )债权人委员会决定所议事项应获得全体成员过半数通过，并作成议事记录。( 2 )债权人委员会成员对所议事项的决议有不同意见的，应当在记录中载明。知 识 点 1 8 ：重整申请和重整期间(-) 申请人1 .债务人、债
192、权人可以依照规定，直接向法院申请对债务人进行重整。2 .占债务人注册资本1 / 1 0以上的出资人债权人申请对债务人进行破产清算的，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,7 7注 会 经济法债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向法院申请重整。(-) 重整期间1 .自法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。2 . 债务人自行管理在重整期间，经债务人申请，法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。3 .管理人管理管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。4 .担保物权受限( 1 )对债务人的特定财产享有的担保权暂
193、停行使.( 2 )担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向法院请求恢复行使担保权。( 3 )管理人、债务人应当及时确定担保财产是否为重整所必需, 如不是重整所必需，应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖优先清偿担保物权人的债权。5 .物权人的取回权限制债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。6 . 债务人的出资人不得请求投资收益分配。7 .债务人的“ 董监高”不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经法院同意 的除外。(三 ) 终止重整程序 宣告债务人破产1 .债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能
194、性；2 .债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；3 .由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。知 识 点1 9 :重整计划的制定和批准( - )期限L债务人或者管理人应当自法院裁定债务人重整之 日 起6个月内，同时向法院和债权人会议提交重整计划草案。2 .规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，法院可以裁定延期 3个月。3 .债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。7 8第八章企业破产法律制度（ 二）制定重整计划草案1 .债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。2 .管理人负责管理财产和营业
195、事务的，由管理人制作重整计划草案。（ 三）分组表决【 提示】出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总 额 的2/ 3以上的，即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。1 .对债务人的特定财产享有担保权的债权2 .职工债权组3 .债务人所欠税款【 提示】重整计划不得规定减免债务人欠缴社会保险费用；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。4 .普通债权【 提示】法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。5 .出资人组出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，经参与表决的出资 人 所
196、 持表决权2 / 3以上通过的，即为该组通过重整计划草案。（ 四）重整计划草案的批准自重整计划通过之日起1 0日内，债务人或者管理人应当向法院提出批准重整计划的申请。法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之 日起3 0日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。（ 五）法院强制批准1 .再次表决部分表决组未通过重整计划草案，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商，该表决组可以在协商后再表决一次。2 .强制批准未通过重整计划草案的表决组，拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，可以申请法院批准重整计划草案,0）按照重整计划草案，对债务人的特定财
197、产享有担保权的债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害,或者该表决组已经通过重整计划草案； 按照重整计划草案，职工债权、债权人欠缴税款之债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案;79注 会 经济法 按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案 重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反破产法规定； 债务人的经营方案具有可行
198、性。( 六) 宣告破产重整计划草案未获得通过且未依照破产法的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。知 识 点 2 0：重整计划的执行( )债务人负责执行法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。(- )监督在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。(=)重整计划的效力1 . 经法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。【 提示】对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。2 . 债权人
199、未依法申报债权( 1 ) 可以继续申报债权，但在重整计划执行期间不得行使受偿权利；( 2 ) 在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。3 . 按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。4 . 法院裁定终止重整计划执行(D债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，但为重整计划的执行提供的担保继续有效。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。在重整计划执行中已经接受清偿的债权人，只有在其他同顺位债权人与自己所受的重整清偿达到同一比例时，才能继续接受破产分配。8 0第八章企业破产法律制度知 识 点 2
200、 1 ：和解特征(- )主体及时间1 .债务人可以，直接向法院申请和解。2 .可以在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向法院申请和解。3 . 债务人申请和解，应当提出和解协议草案。(- )和解程序1 .出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的权额，占无财产担保债权总额的2 / 3以上。2 . 债权人会议未通过、或者通过但未经法院认可和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得法院认可的，法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。 ( 没有强制批准) 。知 识 点 2 2 ：和解协议的效力(- )对债务人和全体和解债权人均有约束力。( 二 )
201、债务人应当按照和解协议规定的条件清偿、减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。( 三 ) 在和解程序中，债权人未依法申报债权的，可以继续申报债权，但在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。( 四) 保证人和其他连带债务人和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。知 识 点 2 3 ：和解协议的终止(- )欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。债务人按照和解协议规定的条件清偿债务，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不
202、予返还,(- )债务人不能执行或者不执行和解协议法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。( H)法律效果1 .和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力，但为和解协议的执行提81注 会 经济法供的担保继续有效“2 .和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，不予退还，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。3 . 债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。知 识 点 2 4 ：破产宣告(- )应当宣告破产1 .第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请的，管理人应当在债权审核确认和必要的审计、资产评估后，及时向法院提出宣告破产的申
203、请。2 .未通过重整计划草案或重整失败、未通过和解协议或和解终止。(-)裁定终结破产程序1 .第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；2 .债务人已清偿全部到期债务的。知 识 点 2 5 ：破产财产的变价和分配(-)变价1 .管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。2 .变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。(-)清偿顺序1 .优先清偿破产费用和共益债务后2 .职工债权3 .社会保险费用和税款( 1 )破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权，不享有与欠缴税款相同的优先受偿地位。 破 产 案 件 受 理后，欠缴税款的滞纳
204、金应当停止计算，在破产程序中不得作为破产债权清偿。4 .普通债权【 提示】商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。( 三 ) 无人受领无法通知且无法直接交付，或者经通知债权人未受领也无法直接交付的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领82第八章企业破产法律制度分配的权利，管理人或者法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。（ 四）未决债权处理破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，法院应当将提存的分配额分配给
205、其他债权人。（ 五）追加分配自破产程序依照破产法的规定终结之日起2年内，有下列情形之一1 .发现有依照破产撤销权或无效破产欺诈行为规定应当追回的财产的。2 .发现破产人有应当供分配的其他财产的。知 识 点 2 6 ：关联企业实质合并破产（ -）关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。（ -）法院管辖1 .核心控制企业采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应由关联企业中的核心控制企业住所地法院管辖。2 .主要财产核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地法院管辖。3 .多个法院之间对管
206、辖权发生争议的，应当报请共同的上级法院指定管辖。（ 三）合并破产1 .各关联企业成员之间的债权债务归于消灭。2 .各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。3 .采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。4 .适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当合并为一个企业。83注 会 经济法第九章票据与支付结算法律制度知 识 点1 :票据的权利与责任（ 一 ）票据权利票据权利主要体现在，付款请求权和追索权2个方面。1 . 付款请求权（ 第一顺序权利）一般是指持票人对主债务人的权利。2 . 追 索
207、 权 （ 第二顺序权利）指持票人的付款请求权没有获得满足或者有可能无法获得满足的情况下，在符合了法定的条件之后，票据权利人可以向所有的票据债务人主张追索权。3 . 票据权利的取得（ 1 ）依票据行为而取得票据行为是一种民事法律行为，也就是依当事人的意思而使票据权利发生，依出票行为而取得。依转让而取得。 （ 转让背书）依票据保证而取得。依票据质押而取得。（ 2 ）依法律规定而直接取得当事人并非基于他人的票据行为而取得票据权利，而是基于法律的规定。被追索人（ 含票据保证人）向持票人偿还票据金额、利息费用后，可以取得票据权利 （ 再追索权） .因为继承、法人合并或者分立、税收等原因而取得票据权利。（
208、 -）票据责任（ 票据义务）1 . 主债务人（ 1 ）本票出票人、汇票承兑人最后持票人应当首先对其请求付款，并且在追索关系中，其为最终的偿还义务人，不再享有再追索权.（ 2 ）保证人被保证人是主债务人，则保证人属于主债务人；如果被保证人是次债务人，则属于次债务人。2 . 次债务人（ 1 ）汇票上的出票人、背书人、保证人。8 4第九章票据与支付结算法律制度 2 ）本票上的背书人、保证人。（ 3 ）支票上的出票人、背书人、保证人。【 提示】最后持票人并不可以首先对其请求付款，而只能在追索关系中对其主张追索权。次债务人如果因为被追索而偿还，通常还可以向前手再追索。知 识 点 2 ：票据行为概念与特征
209、【 解释】票据行为包括出票、背书、承兑、保 证 4种，其中承兑为汇票（ 远期）所独有。（ -）票据行为的特征1 . 要式法律行为，必须满足特定的形式要件才能够成立和生效。票据行为必须在 票 据 （ 票据正面、背面或者粘单）上进行记载，才可能产生票据法上的效力。如果在票据之外另外以书面形式记载有关事项，即使其内容和票据有关，也不发生票据上的效力。2 . 签章票据行人必须要签章。3 .“ 款式”法律针对每一种票据行为，分别规定了哪些属于“ 绝对必要记载事项” 、“ 相对必要记载事项”、 “ 不得记载事项”等。【 提示】需要特别说明的是，对于电子商业汇票来说，由于不存在纸质载体，票据行为采取的是数据
210、电文方式，下文谈及各类票据行为时，仅考虑传统的纸质票据，不再对电子商业汇票的这些特殊形式进行说明。（ 二）“ 格式”化的法律行为 票据法明确规定了出票、承兑、背书、保证这几种票据行为应当如何作成，分别发生何种效果，限制了意思自治，避免了意思自治所导致的复杂情况，从而避免了大多数可能发生的争议，票据的流通性得到加强。（ 三）票据行为的独立性1 . 各个票据行为之间互相独立一个票据行为无效，原则上不影响其他票据行为的效力。2 . 法条解释（ 1 ） 无 （ 限制）民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。（ 2 ） 票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效
211、力。（ 3 ） 保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证贡任。但是，被保85注 会 经济法证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。( 四) 票据行为的无因性( 详见下文) 。知 识 点3 ：票据行为的成立于生效(-)形式要件1 . 票据凭证票据当事人应当使用中国人民银行规定的统一格式的票据。票据凭证的格式和印制管理办法，由中国人民银行规定。未使用按中国人民银行统一规定印制的票据，票据无效。2 . 特定事项的记载方式( 1 ) 票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。( 2 ) 票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。3 . 签章方式(
212、 1 ) 票据行为人必须在票据上签章。( 2 ) 签章的效力出票人在票据上的签章不符合法律规定的，票据无效。背书人在票据上的签章不符合法律规定的，其签章无效，但不影响其前手符合规定签章效力。承兑人、保证人在票据上的签章不符合法律规定的，其签章无效，但是不影响票据上其他签章的效力。4.记载事项( 1 ) 绝对必要记载事项，如果未记我这类事项，则票据行为无效“( 2 ) 相对必要记载事项，未记载这类事项，票据行为仍然有效，但须依照法律规定决定相应事项( 可以推定) 。( 3 ) 任意记载事项未记载则不发生相应的法律效果。如记载，则依照记载发生票据法上的效力。如： 禁止转让”( 4 ) 记载不生票据
213、法上效力的事项。记载此类事项并不产生票据法上的效力，但是可以产生民法上的效力。例如背书时记载的条件。( 5 ) 记载本身无效事项记载的此类事项在票据法和民法上均无效，但是不影响票据行为本身的效力。例如：汇票的出票人免除其担保承兑、担保付款责任的记载。86第九章票据与支付结算法律制度( 6 )记载使票据行为无效事项记载此类事项的，不仅关于该事项的记载无效，而且导致整个票据行为无效。例如，汇票的出票行为、承兑行为附条件。5 .交付行为人的记载行为并非立即导致票据行为成立。票据行为人还必须将进行了这种记载的票据交付给相对人(-)实质要件1 .票据行为能力无( 限制) 民事行为能力人在票据上签章的，其
214、签章无效，但是不影响其他签章的效力。2 .意思表示真实以欺诈、胁迫手段取得票据的，不能取得票据权利。3 .如果票据行为由代理人进行，则代理权的欠缺也会影响票据行为的效力。 ( 详见下文)4 .如果背书转让票据的背书人并不享有处分权，则背书行为无效。但是，如果符合善意取得的要件，则转让背书行为可以有效。 ( 详见下文)5 .基础关系对票据行为效力的影响【 提示】票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。( 1 )基于票据行为的无因性，票据基础关系的瑕疵不影响票据行为的效力.( 2 )基于赠与等无偿的原因而接受票据的，持票人所取得的票据权利不得优于其前手。知
215、 识 点4：票据行为的代理【 解释】票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系。(-)生效要件1 .须明示本人( 被代理人) 的名义，并表明代理的意思2 .代理人签章3 . 代理人有代理权【 提示】代理人未作代理记载，而是以自己的名义进行票据行为，不发生代理的效果，而 由 “ 代理人”自己承担票据行为的法律效果。(-)票据行为的无权代理【 解释】没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任，代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。87注 会 经济法1 .狭义的无权代理( 1 )追认被代理人在事后表示追认，票据行为对本人发生效力，并
216、由本人承担票据责任。( 2 )不追认被代理人在事后未作表示追认，相对人不能取得票据权利，不论被代理人还是无权代理人均不承担票据责任。( 3 )相对人对他人进行票据行为如果相对人又对他人进行票据行为，假如该人满足善意取得的要件而取得票据权利，无权代理之下的本人仍然不承担票据责任。无权代理人须对票据权利人承担票据责任。( 4 )超越代理权限代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。2 .表见代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效( 被代理人应根据该票据行为而承担票据责任) 。知 识 点 5 ：票据权利的善意
217、取得无处分权人处分他人之票据权利，受让人依照票据法所规定的票据转让方式取得票据，并且善意且无重大过失，则可以取得票据权利的法律制度。( )非善意1 .恶意取得票据“ 以欺诈、偷盗或者胁迫”等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。2 .重大过失“ 持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”【 提示】如受让人不知道转让人没有处分权，并且是因为轻过失甚至无过失而不知情，则可以取得票据权利。(-)票据权利善意取得的要件1 .转让人( 1 )转让人是形式上的票据权利人转让人须为票据记载的最后持票人( 收款人或者被背书人) ，受让人才有理由相信其
218、具有处分权( 2 )转让人没有处分权2 .受让人8 8第九章票据与支付结算法律制度( I ) 依照票据法规定的转让方式取得票据( 2 ) 受让人善意且无重大过失( 3 ) 受让人须付出相当对价【 提示】因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是,所享有的票据权利不得优于其前手的权利。知 识 点 6 ：票据的伪造和变造【 解释】就是在未获得他人授权的情况下，假冒他人或者声称获得了他人之授权以他人之名义为票据行为；或者，虚构某个并不存在的人，并以此人名义为票据行为。( -)票据伪造的法律后果1 . 被伪造人被伪造人不承担因为该票据行为所产生的票据责任。2 . 伪造人伪造人并
219、未以自己名义在票据上签章，不承担“ 票据责任”.可能承担刑事责任、行政法律责任或者民法上的赔偿责任。3 . 其他票据债务人票据上有伪造签章的，不影响票据上“ 其他真实签章”的效力。(二 ) 票据的变造【 解释】没有变更权限的人变更票据上签章以外的其他记载事项的行为。1 . 变造前在票据上签章的票据行为人，依照原记载事项负责。2 . 变造后在票据上签章的票据行为人，依照变造后的记载事项负责。3 . 不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。4 . 如果变造人也是票据上的签章人，变造人应解释为在变造后的票据行为人.【 提示】票据金额、出票日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效
220、。知 识 点 7 ：票据抗辩( -)物的抗辩1 . 票据所记载的全部票据权利均不存在( 1 ) 出票行为因为法定形式要件而无效。( 2 ) 票据权利已经消灭(已付款、超过时效) 。2 . 票据上记载的特定债务人的债务不存在( 1 ) 无(限制) 民事行为能力人8 9注 会 经济法签章人 是 无 (限 制 ) 民事行为能力，票据行为无效，不承担票据责任。( 2 ) 狭义无权代理本人不承担票据责任，或者仅对不超越代理权限的部分承担票据责任( 3 ) 票据伪造的被伪造人。( 4 ) 票据被变造变造前在票据上签章的债务人，可以拒绝依照变造后的记载事项承担票据责( 5 ) 对特定债务人的票据时效期间经过
221、，其票据债务消灭等。( 6 ) 对特定票据债务人的追索权，因为持票人未进行票据权利的保全而丧失。(二) 人的抗辩【 解释】票据债务人仅可以对特定的持票人主张的抗辩事由。1 . 基于持票人方面的原因( I ) 持票人不享有票据权利。( 2 ) 持票人不能够证明其权利背书不连续，持票人又不能证明背书中断之处乃是由于其他合法原因而发生票据权利的转移。( 3 ) 背书人记载了 “ 不得转让”字样的情形下，记载人对于其直接后手的后手不承担票据责任。2 . 直接债权债务关系人票据债务人可以对不履行约定义务的与自己“ 有直接债权债务关系的”持票人，进行抗辩。3 . 票据债务人以其与持票人的前手之间的抗辩事由
222、对抗持票人( 1 ) 持票人“ 明知”票据债务人与出票人或者与持票人的前手之间存在抗辩事由，而仍然受让票据权利。( 2 ) 因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利.4 . 抗辩权切断( 1 ) 不得对抗- 非直接债权债务关系票据债务人不得以自己与出票人或与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。( 2 ) 不得对抗- 正当的持票人凡是善意的、己付对价的正当持票人可以向任何票据债务人请求付款，不受其前手权利瑕疵和前手相互间抗辩的影响.90第九章票据与支付结算法律制度知 识 点8 ：票据丧失及补救【 解释】持票人的法律救济方式：挂失止
223、付、公示催告、提起诉讼（ -）挂失止付1 .挂失止付并不是票据丧失后票据权利补救的必经程序，而 只 是 一种暂行性的应急措施，也可以直接申请公示催告或者提起普通诉讼.2 .适用类型（ 1 ）已承兑的商业汇票；（ 2）支票；（ 3 ）填 明 现金”字样和代理付款人的银行汇票；（ 4 ）填 明 “ 现金”字样的银行本票。3 .程序 失票人应当在通知挂失止付后3日内，依法向人民法院申请公示催告或者提起普通诉讼； 付款人自收到挂失止付通知书之日起1 2日内未收到人民法院的止付通知书的，自第1 3日起，挂失止付通知书失效（ -）公示催告公示催告程序指法院根据失票人的申请，以公示的方式催告利害关系人在定期
224、限内向法院申报权利，到期无人申报权利的，法院将根据申请人的申请作出除权判决宣告所丧失的票据无效。1 .公示催告程序的适用可以背书转让的票据丧失的，持票人可以申请公示催告。【 提示】填 明 “ 现金”字样的银行汇票、银行本票和现金支票不得背书转，不能申请公示催告。2 . 法院在受理后的3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间不得少于6 0日，且届满日不得早于票据付款日后1 5日。（ 1 ）催告期内利害关系人申报权利的如果确定票据是申请人申请公示催告的票据，法院就应裁定终结公示催告程序，并通知申请人和付款人。（ 2）催告期届满，无人申报权利申请人可以在届满次日起1个月内，申请法院作出
225、除权判决。判决生效后，票据无效，申请人依除权判决主张票据权利。（ 3 ）若期满未申请除权判决，法院裁定终结公示催告程序，持票人可以行使票据权利。3 .利害关系人因为正当理由不能在除权判决之前向法院及时申报权利的，自知道或者91注 会 经济法应当知道判决 公 告 之 日 起1年内，可以向作出除权判决的法院起诉，请求撤销除权判决。（ 三）提起民事诉讼票据权利人丧失票据后，除了以公示催告程序证明自己的票据权利外，还可以提起普通民事诉讼来实现其权利。知 识 点 9：汇票的出票（ -）绝对必要记载事项1 . 表 明 “ 汇票”的字样：2 .无条件支付的委托；3 .确定的金额；4 .付款人名称：5 .收款
226、人名称；6 .出票日期：7 .出票人签章【 提示】银行汇票存在实际结算金额、多余金额、出票金额，实际结算金额才是票据金额。（ -）相对必要记载事项L付款日期：未记载付款日期的，为见票即付；2 . 付款地：未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地；3 .出票地：未记载出票地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地（ =）任意记载事项出票人可以记载“ 不得转让”字样。如果未做该种记载，则汇票可以转让。如果记载了该事项，汇票不得转让.（ 四）记载无效事项出票人不得在票据上表明不承担保证该汇票承兑或者付款的责任；如有此类记载，出票行为仍然有效，但是该记载无效。（ 五）记载使
227、票据无效事项出票人必须记载“ 无条件支付的委托”未作该记载的，汇票无效。（ 六）记载不产生票据法上效力的事项例如，关于利息、违约金的记载。92第九章票据与支付结算法律制度知 识 点1 0 :汇票的背书包括转让背书、委托收款背书和质押背书。(-)不得背书转让1 .出票人记载“ 不得转让”出票人记载“ 不得转让”其后手再转让的，该转让不发生票据法上的效力，出票人和承兑人对受让人不承担票据责任.2 .背书人记载“ 不得转让”背书人在汇票上记载“ 不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。【 提示】电子商业汇票的出票人记载“ 不得转让”事项的，汇票无法进行背书转让。3
228、 .法定的禁止背书( 1 )填明“ 现金”字样的银行汇票；( 2 )期后背书的禁止汇票被拒绝承兑被拒绝付款超过付款提示期限【 提示】不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。( 二) 转让背书的款式1 .绝对必要记载事项背书人签章被背书人名称( 可授权补记)背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。2 .相对必要记载事项背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书。3 . 任意记载事项背书人在汇票上记载“ 不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。4 .不产生票据法上的效力背书不得附条件
229、，附有条件的，所附条件不具有票据上的效力，背书仍有效。5 . 记载使背书无效将汇票金额的一部分转让或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。6 . 记载无效93注 会 经济法背书人如果作出免除担保承兑、担保付款责任的记载，该记载无效，但是不影响背书行为本身的效力。7 .背书连续（ 1 ）以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；（ 2 ）非经背书转让，而以其他合法方式（ 合并、继承等）取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。（ 3 ）回头背书持票人为出票人的，对其前手无追索权。持票人为背书人的，对其后手无追索权。（ 三）委托收款背书一非转让背书以授予他人行使票据权利、
230、收取票据金额的代理权为目的的背书。在一般背书转让基础上，加 上 “ 委托收款”（ “ 托收“、 星I ）字样作为绝对必要记载事项。不记载“ 托收”等字样，等同于转让背书,1 .被背书人取得, 行使付款请求权、追索权、收取款项的代理权。2 .被背书人不取得，处分票据权利（ 不能转让、质押背书） ，但可以再对他人进行委托收款背书。（ 四）质押背书质押背书，是指为担保他人之债权的实现，票据权利人在票据上为了对债权人设定质权而进行的背书行为。1 . 质押“ 质押背书”的字样作为绝对必要记载事项，未做该记载，则形式上构成转让背书。2 .款式（ 1 ）出质人在汇票上只记载了质押字样，未在票据上签章的.（
231、2 ）出质人未在汇票、粘单上记载，质押，字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。3 .被背书人取得质权（ 1 ）包括：付款请求权、追索权、优先受偿权、委托收款背书（ 2 ）不包括：质权人进行转让背书或者质押背书的，背书行为无效。（ 五）票据贴现商业汇票（ 远期商业汇票）的持票人在汇票到期日前，将票据权利背书转让给金融机构，由其扣除一定利息后，将约定金额支付给持票人的一种票据行为。1 .特许经营业务票据贴现属于国家特许经营业务，只有经批准的金融机构才有资格从事票据 贴 现 业 务 . 其他组织与个人从事票据贴现业务，可能要承担行政法律责任甚至刑事责任，票据贴现行9 4第九章票据与支付
232、结算法律制度为无效，贴现款和票据应当相互返还。2 . 票据贴现从实质上是转让背书，但不要求真实交易关系，知 识 点 1 1 : 汇票的承兑承兑是指远期汇票的付款人，在票据正面作出承诺在票据到期日无条件支付票据金额的记载并签章，然后将票据交付请求承兑之人的票据行为。(-)承兑程序1 . 提示承兑( 1 ) 定日付款、出票后定期付款的汇票，应当在汇票到期日前向付款人提示承兑。( 2 ) 见票后定期付款的汇票，应当自出票日起1 个月内向付款人提示承兑。( 3 ) 未按时提示承兑，持票人丧失对出票人之外的其他前手的追索权。【 提示】即期汇票( 见票即付的汇票) 无需承兑。2 . 付款人承兑( 1 )
233、绝对必要记载事项。承兑文句( “ 承兑”字样) 以及签章。( 2 ) 相对必要记载事项承兑人未记载承兑日期，则以收到提示承兑的汇票之日起 的 第 3日为承兑日期。( 二 ) 拒绝承兑1 . 承兑附有条件的，视为拒绝承兑。2 . 3 日未答复付款人应当自收到提示承兑的汇票之日起3日内不作承兑与否表示的，视为拒绝承兑。【 提示】付款人拒绝承兑的，应当交还汇票，并出具拒绝证明或者退票理由书。( 三 ) 承兑的效力1 . 付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任是汇票上的主债务人，承担最终的追索责任。持票人即使未按期提示付款或者依法取证，也不丧失对承兑人的追索权。2 . 承兑人不得以其与出票人之间的资
234、金关系来对抗持票人，拒绝支付汇票金额。知 识 点 1 2 ：汇票的保证票据债务人之外的人，为担保特定票据债务人的债务履行，以负担同一内容的票据债务为目的，在票据上记载有关事项并签章的票据行为。(-)保证记载事项【 提示】未在票据上进行记载，而是另行约定对特定票据债务人的票据债务提供保证9 5注 会 经济法的，可以具有民法上的保证的效力，但是并不发生票据保证的效力。1 . 绝对必要表 明 “ 保证”的字样、保证人的名称和住所、保证人签章。2 . 相对必要( 1 ) 未记载被保证人己承兑的汇票，承兑人为被保证人：未承兑的汇票，出票人为被保证人：( 2 ) 未记载保证日期：出票日期为保证日期；3 .
235、 附条件保证保证不得附有条件，附有条件的不影响对汇票的保证责任。( 二 ) 保证的效力1 . 连带责任( 1 ) 保证人应当与被保证人对持票人承担“ 连带”责任。( 2 ) 保证人为2人以上的，保证人之间承担“ 连带”责任.2 . 保证人的再次追索权( 1 ) 保证人履行保证责任后，保证人成为票据权利人，可以对“ 被保证人及其前手”行使再追索权。( 2 ) 抗辩切断被再追索的票据债务人，不得以其与被保证人或被保证人的前手之间的抗辩事由对抗善意的保证人( 三 ) 是否承担保证责任1 . 承担被保证人的汇票的债务因“ 实质原因”( 如欠缺民事行为能力、签章 伪 造 ) 无效而无效，保证人不免责。2
236、 . 免责被保证人的汇票的债务因“ 欠缺票据形式要件”( 如被保证人的签章不符合法定形式)而无效时，保证人免责知 识 点 1 3 ：汇票的付款(-)提示付款期限持票人未在法定期限内提示付款的，则丧失对前手的追索权；但出票人、承兑人的票据责任不因持票人未在法定期限内提示付款而解除。1 . 见票即付9 6第九章票据与支付结算法律制度自出票日起1个月内向付款人提示付款；2 . 远期汇票定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期 日 起 10 日内向承兑人提示付款。【 提示】持票人提示承兑时被拒绝，付款人死亡、逃匿而无法对其提示付款，付款人被人民法院依法宣告破产或者因违法被责令终止业务活
237、动，持票人可不提示付款，直接进行追索.( 二) 审查与付款1 . 付款人的形式审查义务。付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。2 . 付款( 1 ) 善意且无重大过失的错误付款假如付款人不知道提示付款人并非票据权利人，并且是因为无过失或者轻过失而不知情，付款有效，全部票据关系均消灭。( 2 ) 未尽义务与恶意付款如果付款人未尽审查义务，对不符合法定形式的票据付款，或者存在恶意或者重大过失而付款的，则付款人的义务不能免除，票据关系并不因此而消灭，真正的票据权利人的权利仍然存在，各个票据债务人( 包括承兑人) 的票据责任仍然继续存在。( 3
238、 ) 对定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，付款人在到期日前付款的，由付款人自行承担所产生的责任。知 识 点1 4 :汇票的追索权(-)追索权的发生原因1 . 汇票到期被拒绝付款2 . 期前追索权的发生原因( I ) 汇票被拒绝承兑的：( 2 ) 承兑人或者付款人死亡、逃匿的( 3 ) 承兑人或者付款人被依法宣告破产( 4 ) 承兑人或者付款人因违法被责令终止业务活动的(-)追索权的保全持票人须按期提示、依法取证，才能保全其追索权。如果持票人未依法提供相关证明的，将丧失对其前手的追索权，但主债务人( 承兑人) 仍应负绝对付款责任。9 7注 会 经济法1 .按期提示承兑+ 被拒绝+
239、 取得拒绝承兑证明【 提示】汇票未按期提示承兑，或未取得拒绝承兑证明，将丧失对出票人以外的前手的追索权。2 .按期提示付款+ 被拒绝+ 取得拒绝付款证明、退票理由书【 提示】汇票未按期提示付款，或未取得拒绝证明等，将丧失对出票人和承兑人以外的前手的追索权。在作出说明后，承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任。(=)追索金额1 . 首次金额( 1 )被拒绝付款的汇票金额( 2 )自到期日或提示付款日至清偿日，按人民银行贷款利率计算的利息( 3 )取得有关拒绝证明费用( 4 )发出通知书的费用2 . 再次追索金额( 1 )已清偿的全部金额( 2 )前项金额自清偿日至再追索清偿日，按人民银行
240、贷款利率计算的利息( 3 )发出通知书的费用( 四) 追索权行使1 .追索通知期限持票人未在收到拒绝通知3日内发出追索通知的，持票人仍可以行使追索权，但应当赔偿因迟延通知给被追索人造成的损失；2 .追索对象( 1 )出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任；( 2 )持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权；【 提示】回头背书：持票人为出票人的，对其前手无追索权；持票人为背书人的，对其后手无追索权。3 .追索权行使期限追索权前手被拒绝承兑或被拒绝付款日6 个月再追索权前手清偿日或者被提起诉讼之日3个月知 识 点 1 5 ：银行本票(-)绝对必要1
241、.表明 本票”的字样;9 8第九章票据与支付结算法律制度2 .无条件支付的承诺；3 . 确定的金额；4 .收款人名称；5 .出票日期；6 .出票人签章(-)相对必要1 .付款地未记载付款地的，出票人的营业场所为付款地。2 .出票地未记载出票地的，出票人的营业场所为出票地(=)付款期1 .本票自出票日起，付款期限最长不得超过2个月。2 .如果本票的持票人未按照规定期限提示付款的，丧失对出票人以外的前手的追索权。知 识 点 1 6：支票(-)绝对必要记载1 .表 明 “ 支票”的字样；2 .无条件支付的委托；3 .确定的金额；4 . 付款人名称；5 .出票日期：6 .出票人签章( 二 ) 相对必要
242、1 .付款地未记载付款地的，付款人的营业场所为付款地2 .出票地未记载出票地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地( 三) 授权补记1 .支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前不得使用。2 .支票上未记载收款人名称的，出票人既可以授权收取支票的相对人补记，也可以由相对人再授权他人补记。( 四) 付款1 .支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效，99注 会 经济法而非支票本身无效。2. 支票的持票人应当自出票日起1 0日内提示付款，超过提示付款期限的，付款人可以不予付款，但出票人仍应当对持票人承担票据责任。【 解释】持票人对出票人的票据权利自出票之
243、日 起6个月不行使而消灭。（ 五）空头支票出票人的存款金额不足以支付支票金额，付款人不予付款。知 识 点 1 7 ：票据权利的消灭票据类型提示承兑期限提示付款期限对出票人票据权利的消灭时效商业汇票定日付款出票后定期付款到期日前到期日起1 0日内到期日起2年见票后定期付款出票日起1个月内见票即付X出票日起1个月内出票日起2年银行汇票见票即付X出票日起1个月内出票日起2年银行本票见票即付X出票日起不得超过2个月出票日起2年支票见票即付X出票日起1 0日内出票日起6个月知 识 点 1 8：托收承付10第九章票据与支付结算法律制度（ -）概述托收承付，是根据买卖合同由收款人发货后委托银行向异地付款人收
244、取款项，由付款人向银行承认付款的结算方式。托收承付结算款项的划回方法，分邮寄和电报两种，由收款人选用。托收承付结算每笔的金额起点为1万 元 （ 新华书店系统为1000元） 。（ - ）适用条件1 . 主体使用托收承付结算方式的收款单位和付款单位，必须是国有企业、供销合作社以及经营管理较好，并经开户银行审查同意的城乡集体所有制工业企业,2 . 办理托收承付结算的款项，必须是商品交易，以及因商品交易而产生的劳务供应的款项。【 提示】代销、寄销、赊销商品的款项，不得办理托收承付结算。3 .明确注明收付双方使用托收承付结算必须签有符合法律规定的买卖合同，并在合同上订明使用异地托收承付结算方式。4 .手
245、续收款人办理托收，必须具有商品确已发运的证件（ 包括铁路、航运、公路等运输部门签发的运单、运单副本和邮局包裹回执） 。没有发运证件，可凭其他有关证件办理。5 .诚实守信 如果收款人对同一付款人发货托收 累 计3次收不回货款的，收款人开户银行应暂停收款人向付款人办理托收。0 付 款 人累计3次提出无理拒付的，付款人开户银行应暂停其向外办理托收。（ 三）承付付款人开户银行收到托收凭证及其附件后，应当及时通知付款人。付款人在承付期内审查核对，安排资金。【 提示】承付货款分为验单付款和验货付款两种，由收付双方商量选用，并在合同中明确规定。1 .验单付款承 付 期 为3天，从付款人开户银行发出承付通知的
246、次日算起（ 承付期内遇法定休假日顺延） 。付款人在承付期内，未向银行表示拒绝付款，银行即视为承付，并在承付期满的次日（ 遇法定休假日顺延）上午银行开始营业时，将款项主动从付款人的账户内付出，划给收款人。2 .验货付款承 付 期 为1 0天 ，从运输部门向付款人发出提货通知的次日算起，收付双方在合同中明确规定，并在托收凭证上注明验货付款期限的，银行从其规定。在 第1 0天付款人不通知银101注 会 经济法行的，银行即视同已验货，于1 0天期满的次日上午银行开始营业时，将款项划给收款人；（ 四）拒绝付款的处理付款人在承付期内，对于如下情况，可向银行提出全部或部分拒绝付款：1 . 没有签订买卖合同或
247、合同未订明托收承付结算方式的款项；2 .未经双方事先达成协议，收款人提前交货或因逾期交货，付款人不需要该项货物的款项；3 .未按合同规定的到货地址发货的款项：4 .代销、寄销、赊销商品的款项；5 . 验单付款，发现所列货物的品种、规格、数量、价格与合同规定不符，或货物已到，经查验货物与合同规定或发货清单不符的款项；6 .验货付款，经查验货物与合同规定或发货清单不符的款项：7 .货款已经支付或计算有错误的款项。知 识 点 1 9 ：国内信用证（ -）概述1 .国内信用证是指银行依照申请人的申请开立的、对相符交单予以付款的承诺。2 .我国的信用证是以人民币计价、不可撤销的跟单信用证.3 .信用证的
248、开立和转让，应当具有真实的贸易背景.4 .信用证与作为其依据的贸易合同相互独立，即使信用证含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同无关，且不受其约束，银行只对单据进行表面审核。5 .银行对信用证作出的付款、确认到期付款、议付或履行信用证项下其他义务的承诺,不受申请人与开证行、申请人与受益人之间关系而产生的任何请求或抗辩的制约。6 .信用证只能用于转账结算,不得支取现金，（ 二）程 序 （ 了解）10第九章票据与支付结算法律制度1 . 开证(1)申请开证申请人申请开立信用证，须提交其与受益人签订的贸易合同。( 2 )受理银行与申请人在开证前应签订明确双方权利义务的协议。自开立信用证之时起，其即受
249、信用证内容的约束。基本条款包括：是否可转让可转让信用证须记载“ 可转让”字样并 指 定1家转让行。是否可保兑保兑信用证须记载“ 可保兑”字样并 指 定1家保兑行。是否可议付议付信用证须记载“ 议付”字样并 指 定1家或任意银行作为议付行。相关费用未约定费用承担方时，由业务委托人或申请人承担相应费用。2 . 保兑保兑行根据开证行的授权或要求，在开证行承诺之外做出的对相符交单付款、确认到期付款或议付的确定承诺。保兑行自对信用证加具保兑之时起即不可撤销地承担对相符交单付款、确认到期付款或议付的责任。【 提示】指定银行拒绝对信用证加具保兑时，应及时通知开证行。开证行对保兑行的偿付义务不受开证行与受益人
250、关系的约束。3 . 修改( 1 )开证申请人需对已开立的信用证内容修改的，应向开证行提出修改申请，明确修改的内容。增额修改的，开证行可要求申请人追加增额担保：付款期限修改的，不得超过法律规定的最长期限。 信 用 证受益人同意或拒绝接受修改的，应提供接受或拒绝修改的通知“如果受益人未能给予通知，当交单与信用证以及尚未接受的修改的要求一致时，即视为受益人已做出接受修改的通知，并且该信用证修改自此对受益人形成约束。( 4 )对同一修改的内容不允许部分接受，部分接受将被视作拒绝接受修改。开证行自开出信用证修改书之时起，即不可撤销地受修改内容的约束。( 6 )保兑行有权选择是否将其保兑扩展至修改：4 .
251、通知通知行可由开证申请人指定，如申请人未指定，开证行有权指定。通知行可自行决定是否通知:103注 会 经济法( 1 ) 同意通知的，应于收到信用证次日起3个营业日内通知受益人；( 2 ) 拒绝通知的，应于收到信用证次日起3个营业日内告知开证行。( 3 ) 开证行发出的信用证修改书，应通过原信用证通知行办理通知。5 . 转让转让是指由转让行应第一受益人的要求，将可转让信用证的部分或者全部转为可由第二受益人兑用。可转让信用证指特别标注“ 可转让”字样的信用证。【 提示】可转让信用证只能转让一次，即只能由第一受益人转让给第二受益人.6 . 议付议付指可议付信用证项下单证相符或在开证行或保兑行已确认到
252、期付款的情况下，议付行在收到开证行或保兑行付款前购买单据、取得信用证项下索款权利，向受益人预付或同意预付资金的行为。( 1 ) 信用证未明示可议付，任何银行不得办理议付；( 2 ) 明示可议付，如开证行仅指定1家议付行，未被指定为议付行的银行不得办理议付，被指定的议付行可自行决定是否办理议付。( 3 ) 是否有追索权议付行议付时，必须与受益人书面约定是否有追索权。若约定有追索权，到期不获付款议付行可向受益人追索。若约定无追索权，到期不获付款议付行不得向受益人追索，除非受益人存在信用证欺诈的情形。保兑行议付时，对受益人不具有追索权，受益人存在信用证欺诈的情形除外。7 . 寄单索款受益人委托交单行
253、交单，应在信用证交单期和有效期内填制信用证交单委托书，并提交单据和信用证正本及信用证通知书、信用证修改书正本及信用证修改通知书( 如有) 。交单行应在收单次日起5个营业日内对其审核相符的单据寄单。8 . 付款若受益人提交了相符单据或开证行已发出付款承诺，即使申请人交存的保证金及其存款账户余额不足支付，开证行仍应在规定的时间内付款。9 . 注销( 1 ) 信用证注销是指开证行对信用证未支用的金额解除付款责任的行为。( 2 ) 开证行、保兑行、议付行未在信用证有效期内收到单据的，开证行可在信用证逾有效期1个月后予以注销。( 3 ) 其他情况下，须经开证行、已办理过保兑的保兑行、已办理过议付的议付行、己办理过转让的转让行与受益人协商同意，或受益人、上述保兑行( 议付行、转让行) 声明同意注销信用证，并与开证行就全套正本信用证收回达成一致后，信用证方可注销。1 0
