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1、排除违法性行为-正当行为论排除违法性行为一、概述（一）排除社会危害行为的概念排除社会危害行为的概念： 是指在外观上貌似犯罪，但不具有社会危害性，是指在外观上貌似犯罪，但不具有社会危害性，不认为是犯罪的行为。不认为是犯罪的行为。（二）基本类型基本类型： A、正当防卫正当防卫 B、紧急避险紧急避险 C、执行法律、命令的行为执行法律、命令的行为 D、正当职业行为正当职业行为 E、自救行为自救行为 F、被害人承诺行为被害人承诺行为 G、安乐死安乐死排除违法性行为3、排除社会危害行为正当化的根据排除社会危害行为正当化的根据：A、优越利益说优越利益说B、社会相当性说社会相当性说排除违法性行为二、正当防卫（
2、一）正当防卫的概念正当防卫的概念： 是指为了保护国家、公共利益、本人或者是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受正在进行的他人的人身、财产和其他权利受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。法，制止不法侵害的行为。排除违法性行为（二）正当防卫的条件正当防卫的条件：1、前提条件，不法侵害的存在；、前提条件，不法侵害的存在；2、时机条件，不法侵害正在进行；、时机条件，不法侵害正在进行；3、对象条件，针对不法侵害人；、对象条件，针对不法侵害人；4、主观条件，防卫意图的存在；、主观条件，防卫意图的存在；5、限
3、度条件，不明显超过必要限度限度条件，不明显超过必要限度排除违法性行为3、典型的非正当防卫行为：典型的非正当防卫行为：A、假想防卫假想防卫B、防卫不适时防卫不适时C、防卫挑唆、偶合防卫防卫挑唆、偶合防卫D、防卫过当防卫过当排除违法性行为三、紧急避险（一）紧急避险的概念紧急避险的概念： 是指为了使国家、公共利益、本人或他是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。造成损害的行为。排除违法性行为（二）（二）紧急避险的条件紧急避险的条件：A、前提条件，危险的存在
4、前提条件，危险的存在B、时机条件，危险正在发生时机条件，危险正在发生C、对象条件，第三人对象条件，第三人D、限制条件，迫不得已限制条件，迫不得已D、主观条件，避险意图主观条件，避险意图C、限度条件，没有超过必要限度限度条件，没有超过必要限度E、禁止条件，不是禁止避险义务人禁止条件，不是禁止避险义务人排除违法性行为（三）（三）正当防卫与紧急避险的比较正当防卫与紧急避险的比较：1、联系：、联系：（1）性质上看都是正当行为；）性质上看都是正当行为；（2）客观上看都要求起因、时机、对象、限度）客观上看都要求起因、时机、对象、限度条件；条件；（3）主观上看都要求有正当的目的；）主观上看都要求有正当的目的
5、；排除违法性行为2、区别：区别：（1）性质上看）性质上看：前者是正对不正，后者是正对正；：前者是正对不正，后者是正对正；（2）客观上看）客观上看：A、起因具体不同，前者是不法侵害，后者是危险；、起因具体不同，前者是不法侵害，后者是危险；B、对象不同，前者是侵害人，后者是第三人；、对象不同，前者是侵害人，后者是第三人；C、有无限制条件不同，后者要求迫不得已；、有无限制条件不同，后者要求迫不得已；D、限度具体不同，前者是不明显超过必要限度，后、限度具体不同，前者是不明显超过必要限度，后者是不超过必要限度；者是不超过必要限度；E、有无禁止条件不同，后者不适用于危险消除义务、有无禁止条件不同，后者不适
6、用于危险消除义务人人排除违法性行为 四、其他排除违法性的行为四、其他排除违法性的行为（一）执行法律、命令的行为（一）执行法律、命令的行为 （二）正当职业行为（二）正当职业行为（三）自救行为（三）自救行为 （四）被害人承诺行为（四）被害人承诺行为（五）安乐死？（五）安乐死？排除违法性行为排除违法性小结1、综述、综述2、重点问题提示：、重点问题提示： 排除违法性行为的概念；类型；正当防卫排除违法性行为的概念；类型；正当防卫的概念、条件；假想防卫、防卫挑唆的概的概念、条件；假想防卫、防卫挑唆的概念；防卫过当的概念、认定、处罚；紧急念；防卫过当的概念、认定、处罚；紧急避险的概念、条件；紧急避险与正当防
7、卫避险的概念、条件；紧急避险与正当防卫的比较的比较3、案例讨论案例讨论排除违法性行为案例讨论案例讨论-正当行为排除违法性行为案例案例1、某甲在公共汽车上扒窃，偷得某乙手机、某甲在公共汽车上扒窃，偷得某乙手机一部和现金一部和现金2000元，到站后准备离开。此时，元，到站后准备离开。此时，沉睡的某乙忽然惊醒，大喊抓小偷。某甲立即沉睡的某乙忽然惊醒，大喊抓小偷。某甲立即跳下汽车，一路狂奔，某乙紧随其后。某乙将跳下汽车，一路狂奔，某乙紧随其后。某乙将某甲拦截住，拽住衣服，要求返还财物。某甲某甲拦截住，拽住衣服，要求返还财物。某甲多次企图逃跑，都被拦回。某甲突然从兜里掏多次企图逃跑，都被拦回。某甲突然从
8、兜里掏出一把匕首，威胁某乙赶紧滚开。某乙并不示出一把匕首，威胁某乙赶紧滚开。某乙并不示弱，欲夺取匕首，某甲便用匕首朝某乙刺去。弱，欲夺取匕首，某甲便用匕首朝某乙刺去。正值菜贩某丙担菜经过，见状，用扁担猛朝某正值菜贩某丙担菜经过，见状，用扁担猛朝某甲头部挥去，某甲应声到地死亡。某乙看见某甲头部挥去，某甲应声到地死亡。某乙看见某甲似乎动了以下，又举起石头猛砸向某甲头部。甲似乎动了以下，又举起石头猛砸向某甲头部。问：本例中如何认定甲、乙、丙的行为和处理？问：本例中如何认定甲、乙、丙的行为和处理？排除违法性行为分析着眼点分析着眼点：可能存在的犯罪行为；某甲行为的演变与可能存在的犯罪行为；某甲行为的演变
9、与转化；某乙前后行为的演变与转化；某转化；某乙前后行为的演变与转化；某丙行为的性质。丙行为的性质。可运用的知识可运用的知识：因果关系；自救行为的特征；正当防卫的因果关系；自救行为的特征；正当防卫的条件与典型的非正当防卫行为的判定；条件与典型的非正当防卫行为的判定；客体错误；等等。客体错误；等等。排除违法性行为分析过程分析过程：一、某甲的窃取财物和后面用刀刺乙的行为一、某甲的窃取财物和后面用刀刺乙的行为可能构成犯罪；某乙追击和拦截、反抗和可能构成犯罪；某乙追击和拦截、反抗和用石头砸甲的行为可能构成犯罪；某丙用用石头砸甲的行为可能构成犯罪；某丙用扁担攻击甲导致死亡可能构成犯罪。扁担攻击甲导致死亡可
10、能构成犯罪。二、（二、（1）某甲的行为如果没有特殊规定，）某甲的行为如果没有特殊规定，前面构成盗窃罪，后面行为构成故意伤害前面构成盗窃罪，后面行为构成故意伤害或杀人没有问题。但刑法特别规定这种情或杀人没有问题。但刑法特别规定这种情况属于转化的抢劫，以抢劫一罪论处。甲况属于转化的抢劫，以抢劫一罪论处。甲已死亡，无法承担刑事责任；已死亡，无法承担刑事责任；排除违法性行为（2）某乙紧追和拦截某甲属于自救行为，）某乙紧追和拦截某甲属于自救行为，及在侵害行为之后，财产即将消逝之前及在侵害行为之后，财产即将消逝之前但尚可恢复的自行救济，只要方法得当但尚可恢复的自行救济，只要方法得当属于正当行为。某乙在甲行
11、为转化为抢属于正当行为。某乙在甲行为转化为抢劫时，与甲的搏击当属于正当防卫，此劫时，与甲的搏击当属于正当防卫，此时，某甲已由消极逃避转为积极侵害，时，某甲已由消极逃避转为积极侵害，某乙的行为也由自救转化为防卫。在某某乙的行为也由自救转化为防卫。在某甲已经死亡，侵害已经停止的前提下，甲已经死亡，侵害已经停止的前提下，某乙误以为甲没死，用石头砸某甲要害某乙误以为甲没死，用石头砸某甲要害部位，成立故意杀人的未遂。其行为是部位，成立故意杀人的未遂。其行为是典型的事后防卫，泄愤报复，因为客体典型的事后防卫，泄愤报复，因为客体错误不能成就既遂。错误不能成就既遂。排除违法性行为（3）某丙目睹某甲正在侵犯某乙
12、的生命、）某丙目睹某甲正在侵犯某乙的生命、健康权利，然后猛击某甲要害的行为符合健康权利，然后猛击某甲要害的行为符合正当防卫的起因、时机、对象、目的条件，正当防卫的起因、时机、对象、目的条件，关键是否有过当的情况。结合我国刑法关键是否有过当的情况。结合我国刑法20条条2、3款规定，其一，丙的行为的限度没款规定，其一，丙的行为的限度没有明显超过必要限度造成重大损害，某甲有明显超过必要限度造成重大损害，某甲行为完全可能造成某乙的伤亡，某丙通过行为完全可能造成某乙的伤亡，某丙通过造成甲伤亡的方法是制止侵害的有效的、造成甲伤亡的方法是制止侵害的有效的、必要的方法。其二，某丙的行为防卫的是必要的方法。其二
13、，某丙的行为防卫的是严重暴力危及人身安全的犯罪，造成伤亡严重暴力危及人身安全的犯罪，造成伤亡的刑法已明确规定不是防卫过当。的刑法已明确规定不是防卫过当。排除违法性行为结论结论：某甲构成抢劫罪，死亡，刑事责任自然消某甲构成抢劫罪，死亡，刑事责任自然消灭；某乙成立故意杀人罪未遂，可以从灭；某乙成立故意杀人罪未遂，可以从轻或减轻处罚；某丙行为是正当防卫，轻或减轻处罚；某丙行为是正当防卫，无罪。无罪。排除违法性行为案例案例2、某甲被某乙追打，某甲在前面快、某甲被某乙追打，某甲在前面快跑，某乙紧追不舍。某甲冲入一闹市，跑，某乙紧追不舍。某甲冲入一闹市，某乙紧随。眼看没有去处，某甲就不断某乙紧随。眼看没有
14、去处，某甲就不断推翻水果商贩的水果摊企图阻止某乙的推翻水果商贩的水果摊企图阻止某乙的追赶。水果商贩某丙当时正在与另外一追赶。水果商贩某丙当时正在与另外一人讨价还价，看见有人将其他人的水果人讨价还价，看见有人将其他人的水果摊推翻然后有要推自己的，大为恼火，摊推翻然后有要推自己的，大为恼火，将秤砣朝甲砸去，将甲砸成轻伤。将秤砣朝甲砸去，将甲砸成轻伤。问：乙、丙的行为如何认定？问：乙、丙的行为如何认定？排除违法性行为分析着眼点分析着眼点：乙推翻水果摊造成财物的损毁的行为乙推翻水果摊造成财物的损毁的行为定性；某丙造成某乙轻伤行为如何认定性；某丙造成某乙轻伤行为如何认定？定？可运用知识可运用知识：紧急避
15、险成立的条件；正当防卫成立紧急避险成立的条件；正当防卫成立的条件；假想防卫的特点；等。的条件；假想防卫的特点；等。排除违法性行为分析过程分析过程：1、某乙当时正面临人身权利被侵害的危险符合、某乙当时正面临人身权利被侵害的危险符合紧急避险的起因和时机条件；进入闹市后已紧急避险的起因和时机条件；进入闹市后已无路可逃，此时，某甲选择了通过推翻水果无路可逃，此时，某甲选择了通过推翻水果商贩的水果摊来阻止危害结果的发生，符合商贩的水果摊来阻止危害结果的发生，符合主观条件、限制条件和对象条件；某乙没有主观条件、限制条件和对象条件；某乙没有避险禁止的义务符合禁止条件；关键看，是避险禁止的义务符合禁止条件；关
16、键看，是否符合限度条件。是否超过必要限度，可从否符合限度条件。是否超过必要限度，可从两个方面把握。一是看是否为消除危险的不两个方面把握。一是看是否为消除危险的不必要行为，二是看是否给第三人带来更大的必要行为，二是看是否给第三人带来更大的损失。显然，乙的行为是同时具备在必要限损失。显然，乙的行为是同时具备在必要限度内和造成相对较小的损害的限度条件的。度内和造成相对较小的损害的限度条件的。排除违法性行为2、某丙当时以为乙正在破坏其财物，把某、某丙当时以为乙正在破坏其财物，把某乙的正当合法行为误以为是不法侵害，乙的正当合法行为误以为是不法侵害，然后用秤砣攻击乙。首先，其具备了防然后用秤砣攻击乙。首先
17、，其具备了防卫意图，其对其行为缺乏社会危害性认卫意图，其对其行为缺乏社会危害性认识，不能构成故意犯罪。其次，这种缺识，不能构成故意犯罪。其次，这种缺乏认识是因为认识错误引起的，行为人乏认识是因为认识错误引起的，行为人如果在当时条件下应当认识而没有认识如果在当时条件下应当认识而没有认识则成立疏忽大意的过失，否则，是意外则成立疏忽大意的过失，否则，是意外事件。从当时情况看，认定为意外事件事件。从当时情况看，认定为意外事件较妥。较妥。排除违法性行为结论结论：乙的行为是紧急避险，不构成犯罪；乙的行为是紧急避险，不构成犯罪；丙的行为是意外事件，主观上没有丙的行为是意外事件，主观上没有罪过，不构成犯罪。罪过，不构成犯罪。排除违法性行为
