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1、 财产保全和先予执行财产保全和先予执行 第第一节财产保全一节财产保全第第二节先予执行二节先予执行 制作人制作人 周丹丹周丹丹参考资料a:汤维建主编汤维建主编.民事诉讼法学原理与案例教程民事诉讼法学原理与案例教程 . 中国中国人民大学出版社人民大学出版社.b：江伟主编：江伟主编 . 民事诉讼法民事诉讼法. 高等教育出版社高等教育出版社.c：兰州大学杨小三硕士学位论文：兰州大学杨小三硕士学位论文 .关于诉讼财产保全关于诉讼财产保全的案例分析的案例分析.案例原告泗洪县农业银行（以下简称农行），与谭某借款合同原告泗洪县农业银行（以下简称农行），与谭某借款合同纠纷一案，经泗洪县人民法院与纠纷一案，经泗洪
2、县人民法院与2004年年8月月25日审结，在日审结，在审理过程中，被告谭某对借款审理过程中，被告谭某对借款5万元的事实无异议，但表万元的事实无异议，但表示无力给付。经法院调解，双方当庭达成分期还款协议，示无力给付。经法院调解，双方当庭达成分期还款协议，被告谭某于被告谭某于2004年年11月月30日给付日给付3万元借款及利息，剩余万元借款及利息，剩余2万元借款于万元借款于2005年年3月还清。该案民事调解书已于当日月还清。该案民事调解书已于当日送达生效。送达生效。2004年年9月，农行意外的发现谭某一直承包某县镇的有线月，农行意外的发现谭某一直承包某县镇的有线电视经营权，而且早在本案审结之前已经
3、转让给别人，受电视经营权，而且早在本案审结之前已经转让给别人，受让人已经将转让费让人已经将转让费10万元存入谭某的银行账户，且谭某有万元存入谭某的银行账户，且谭某有外出躲债的迹象。但由于履行期限未到，不能申请执行。外出躲债的迹象。但由于履行期限未到，不能申请执行。农行遂向法院要求对上述相应存款采取财产保全措施。但农行遂向法院要求对上述相应存款采取财产保全措施。但泗洪县人民法院却认为农行申请财产保全的时间不符合适泗洪县人民法院却认为农行申请财产保全的时间不符合适用时间的要求，遂以该申请没有法律依据为由裁定驳回。用时间的要求，遂以该申请没有法律依据为由裁定驳回。案件争议a：泗洪县农业银行的诉讼财产
4、保全申请，法院应否支持：泗洪县农业银行的诉讼财产保全申请，法院应否支持？b：我国立法在诉讼程序中的不完善和诉讼财产保全措施：我国立法在诉讼程序中的不完善和诉讼财产保全措施适用条件上的过于严谨以及现行立法规定过于简单原则是适用条件上的过于严谨以及现行立法规定过于简单原则是否是出现这一尴尬裁定结果的根本原因？否是出现这一尴尬裁定结果的根本原因？大家讨论。大家讨论。一、界定一、界定二、条件二、条件三、种类三、种类四、程序四、程序五、解除五、解除六、保全错误六、保全错误第一节第一节 财产保全财产保全 一、界定一、界定财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申财产保全，是指人民法院根据利害关系人或
5、当事人的申请，或在必要情况下依职权对一定财产采取强制性保护措施，请，或在必要情况下依职权对一定财产采取强制性保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的程序规则和制以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的程序规则和制度。度。二、条件二、条件1、有采取保全措施的必要：、有采取保全措施的必要：A、案件涉及财产争议；、案件涉及财产争议；B、由于一方当事人的行为或其他原因，可能使将来的判、由于一方当事人的行为或其他原因，可能使将来的判决的财产性内容无法或难以实现。决的财产性内容无法或难以实现。2、法院作出裁定：、法院作出裁定：A、依当事人或利害关系人申请作出；、依当事人或利害关系人申请作出；B、
6、法院依职权作出。、法院依职权作出。二、条件二、条件3、申请人的担保：、申请人的担保：提出财产保全申请的当事人或利害关系人要根据法院的提出财产保全申请的当事人或利害关系人要根据法院的要求提供相应的担保。要求提供相应的担保。4、保全财产的范围：、保全财产的范围：限于请求的范围，或者与本案有关的财物。限于请求的范围，或者与本案有关的财物。5、保全措施的种类：、保全措施的种类：针对不同情况采取查封、扣押、冻结及法律规定的其他针对不同情况采取查封、扣押、冻结及法律规定的其他方法。方法。三、种类三、种类分类：分类：根据所处的程序阶段分为：根据所处的程序阶段分为：诉讼中的财产保全诉讼中的财产保全VS诉前财产
7、保全。诉前财产保全。共同点：共同点：uA、动因、目的相同；、动因、目的相同；uB、措施相同。、措施相同。差异：差异：uA、启动方式不同：、启动方式不同：诉前保全只能依利害关系人的保全申请而启动；诉前保全只能依利害关系人的保全申请而启动；诉讼中的保全即可依申请启动也可依职权启动。诉讼中的保全即可依申请启动也可依职权启动。三、种类三、种类uB、启动时间不同：、启动时间不同：诉讼开始之前诉讼开始之前VS诉讼进程当中。诉讼进程当中。uC、法院裁定的期限要求不同：、法院裁定的期限要求不同：诉前保全必须在诉前保全必须在48小时内作出裁定；而诉讼中小时内作出裁定；而诉讼中的保全情况紧急的为的保全情况紧急的为
8、48小时，其他情形无此限制。小时，其他情形无此限制。uD、担保要求不同：、担保要求不同：诉前保全申请人诉前保全申请人“应当应当”提供担保，诉讼中保全提供担保，诉讼中保全“人民法院人民法院可以可以责令申请人提供担保责令申请人提供担保”。uE、解除方式不同：、解除方式不同：诉前保全应在采取保全措施后诉前保全应在采取保全措施后15日内提起诉讼，日内提起诉讼，否则解除保全。否则解除保全。 四、程序四、程序（一）财产保全的一般程序环节：（一）财产保全的一般程序环节：1、申请、申请2、提供担保、提供担保3、裁定、裁定4、交付执行、交付执行5、解除、解除（二）职权裁定保全程序：（二）职权裁定保全程序：1、裁
9、定、裁定2、交付执行、交付执行3、解除、解除（三）管辖：（三）管辖：诉前财产保全：为财产所在地法院；诉前财产保全：为财产所在地法院；诉讼中财产保全：为受理案件法院。诉讼中财产保全：为受理案件法院。 五、解除五、解除解除方式：解除方式：法院作出裁定。法院作出裁定。解除原因：解除原因：1、申请人撤回申请；、申请人撤回申请；2、被申请人提供相应的担保；、被申请人提供相应的担保；3、财产保全申请人败诉判决生效；、财产保全申请人败诉判决生效；4、财产保全申请人胜诉判决已获履行；、财产保全申请人胜诉判决已获履行；5、财产保全申请人胜诉判决已进入强制执行；、财产保全申请人胜诉判决已进入强制执行；6、诉前保全
10、措施采取后、诉前保全措施采取后15日（涉外诉讼日（涉外诉讼30日）内日）内申请人没有提起诉讼；申请人没有提起诉讼；7、保全错误。、保全错误。六、保全错误六、保全错误1、程序后果：解除保全、程序后果：解除保全2、实体责任：、实体责任：A、责任主体：、责任主体：由申请人（依申请的保全）或人民法院（依职由申请人（依申请的保全）或人民法院（依职权的保全）承担；权的保全）承担；B、责任类型：、责任类型：民事赔偿责任（依申请的保全）或国家赔偿责民事赔偿责任（依申请的保全）或国家赔偿责任（依职权的保全）；任（依职权的保全）；C、规范适用：、规范适用：民事侵权法律规范（依申请的保全）或民事侵权法律规范（依申请
11、的保全）或国家国家赔偿法赔偿法“刑事赔偿程序的规定刑事赔偿程序的规定” （依职权的保全）（依职权的保全）。一、界定一、界定二、适用范围二、适用范围三、条件三、条件四、程序四、程序第二节第二节 先予执行先予执行一、界定一、界定 先予执行，是指人民法院在受理民事案件后作出终审判先予执行，是指人民法院在受理民事案件后作出终审判决前，根据当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定决前，根据当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的钱财，或者裁定另一方当事人立即实施或停止某一行为数额的钱财，或者裁定另一方当事人立即实施或停止某一行为的法律制度。的法律制度。二、适用范围二、适用范围1、四费一金一
12、酬案件：、四费一金一酬案件：追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的案件；报酬的案件；2、因情况紧急需先予执行的其他案件：、因情况紧急需先予执行的其他案件：如：如： 需要立即停止侵害、排除妨害的；需要立即制止某项需要立即停止侵害、排除妨害的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具贷款的；行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具贷款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。三、条件三、条件1、当事人之间的诉是财产性给付之诉；、当事人之间的诉是财产性给付之诉；2、当
13、事人间的权利义务关系简单明了，没有对等给付问题；、当事人间的权利义务关系简单明了，没有对等给付问题；3、否则将严重影响申请人的生活或经营；、否则将严重影响申请人的生活或经营；4、被申请人有履行义务的能力；、被申请人有履行义务的能力；5、申请人提出书面申请（载明：、申请人提出书面申请（载明：A、事实和法律依据；、事实和法律依据；B、对、对方有履行能力的证据）；方有履行能力的证据）；6、法院要求提供的担保的，要提供担保。、法院要求提供的担保的，要提供担保。四、程序四、程序程序环节：程序环节：1、申请、申请 2、担保、担保3、裁定、裁定 4、交付执行、交付执行 5、先予执行错误的救济。、先予执行错误的救济。先予执行错误的救济：先予执行错误的救济：1、程序性救济：在判决后需执行回转；、程序性救济：在判决后需执行回转；2、实体性救济：被执行人可要求申请人承担民事侵权责、实体性救济：被执行人可要求申请人承担民事侵权责任。任。
