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1、合同法务 培 训2010年2月合同法企业经营从合同开始企业经营从合同开始合同无处不在！合同无处不在！1合同风险防范2第一章 合同的法律理论一、合同是什麼一、合同是什麼1、合同的、合同的定义定义： 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2、签订合同的意义：签订合同的意义： 空口无凭，立字为据寻求约束力3二二、合同訂立的、合同訂立的流程流程1、合同、合同签订流程签订流程 订立合同采取要约、承诺的方式。订立合同采取要约、承诺的方式。42、什么是要约什么是要约？ 要约是希望他人同自己订立合同的意思表示。该意思表示符和下列规定：（1）内容具体确定（2）表明经受
2、要约人承诺，要约人即受要约内容的约束。3 3、什么是承诺、什么是承诺？承诺是受要约人同意要约内容的意思表示。 54、新要约、新要约谈判过程谈判过程承诺内容应与要约内容一致。受要约人对要约内容做实质性变更的为新要约。 有关合同标的、数量、品质、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等的变更，是对要约的实质性变更。6三、合同生效1、即时生效一般意义的商务合同，如无特别约定，均为成立即生效。合同内容通常表述为：本合同自双方签字盖章之日起生效。2、附附条件生效与附期限生效条件生效与附期限生效范例：范例：（1）条件：本合同自甲方取得政府机关批准后生效。 （2）期限：本合同自2010
3、年2月1日起生效 两者区别：条件可能成就也可能无法成就，期限则必然成就73、合同无效与撤销、变更（1）合同无效一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。（2 2）合同变更和可撤销）合同变更和可撤销 重大误解；显失公平；一方以欺诈、胁迫或趁人之危，使对方违背真实意思情况下订立的合同。（3）撤销权行使期限：一年（4）如果合同部分内容无效或撤销，不会给其他条款造成影响，则其他条款有效。8四、合同履行1、合同履行的原則、合同履行的原則 （1）全面履行的原則：）全面履行的原則：依合同全面履
4、行依合同全面履行（2）誠實信用的原則：）誠實信用的原則： 遵守诚实信用原则，根据合同的性质和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。9v2、合同履行的抗辩拒绝履行合同的权利v（1）同时履行抗辩权v合同的当事人一方，在对方未履行前，有权拒绝自己的履行。v适用条件： A、当事人双方互负对等债务 B、合同中没有约定履行顺序，且双方的债务均已到了清偿期 C、对方未履行债务 10v(2)先履行抗辩权v指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行不符合要求的，后履行一方有权拒绝其履行请求。v条件 A、须双方当事人互负债务 B、有先后履行顺序 C、先履行一方违约11v(3)不安抗辩权v己方作为先履
5、行义务一方，在对方当事人的财产状况发生恶化而有难以对待给付时 ，有权要求对方先为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而拒绝自己的履行。v条件 A、有先后的履行顺序 B、对方的财产或信誉状况恶化，可能危及己方的利益。 C、己方必须有充足的证据 D、己方的债务已届清偿期，而对方未到清偿期。12五、合同担保五、合同担保n n合同的担保是依照法律的规定或当事人的约定合同的担保是依照法律的规定或当事人的约定而设立的确保合同义务的履行和权利实现的法而设立的确保合同义务的履行和权利实现的法律措施。（法律手段）律措施。（法律手段）n n我国担保的五种形式我国担保的五种形式 保证保
6、证 定金定金 抵押抵押 质押质押 留置留置1313n n1 1、保证：保证是指债务人以外的第三人为债务人、保证：保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保履行债务而向债权人所做的一种担保n n（1 1）、保证方式）、保证方式n n 一般保证一般保证 顺序性顺序性 ：先债务人后保证人：先债务人后保证人 连带责任保证连带责任保证 选择性选择性 ：债务人与保证人任选：债务人与保证人任选（2 2）保证合同的内容）保证合同的内容 1 1、被保证的主债权种类、被保证的主债权种类 2 2、债务人履行债务的期限、债务人履行债务的期限 3 3、保证的方式、保证的方式 4 4、保证担保的范
7、围、保证担保的范围 5 5、保证的期间、保证的期间 6 6、双方认为需要约定的其他事项、双方认为需要约定的其他事项1414n n2、定金：定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式n n（1）定金条款表述：甲方（缴纳方）不履行合同，无权要求返还定金；乙方不履行主合同，应当双倍返还定金。定金罚则的执行，不影响任何一方要求赔偿的权利。 n n(2)定金不得超过标的额的20%n n(3)定金不同于订金、保证金、预付款。1515n n3、抵押：指债务人或第三人不转移占有不转移占有地提供财产作为债务履行担保的行为。n n抵押权的设定：n
8、 nA、形式n nB、当事人n nC、抵押合同n nD、抵押物 登记要件主义(车、房）n nE、抵押公示 登记对抗主义1616n n4、质押：是指债务人或第三人将动产或权利交与债权人占有占有，作为债务履行担保的行为n n5、留置：是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期债权仍得不到实现的，债权人依法从该动产变价中优先受尝的一种债权的担保方式1717六、合同的变更与转让1、变更：当事人协商一致可以变更合同内容。2、合同转让：即合同权利、义务的转让，合同关系的一方当事人依法将其合同的权利和义务全部或部分地转让该给第三人的法
9、律行为。18 全部转让 债权转让 部分转让合同的转 让 全部转让 债务转让 部分转让 债权债务的概括转移191、债权转让：合同当事人有权对外转让债权。例外：1）根据合同性质不得转让的合同债权（委托 等）2）约定不得转让的合同债权3）依照法律规定不得转让的合同债权行使条件：债权的转让应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力202、债务转让：债务人将合同债务全部或部分转让给第三人，包括债务全部移转和债务部分移转债务转让须经债权人同意债务转让须经债权人同意不得转让债务：A、根据合同性质不得转让的债务（著名影视艺人的演出债务）。B、约定不得转让的合同债务（约定租赁房屋不得转租），约定可以变更。
10、C、依照法律规定不得转让的合同债务（涉及行政审批等）。213 3、权利义务的概况转让、权利义务的概况转让 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。 22七、合同的终止与解除l1、合同终止（1）债务已经按照约定履行（清偿）（2）合同的解除（协议解除 法定解除）（3）债务相互抵销 （4）债务人依法将标的物提存（5）债权人免除债务（6）履行债务同归于一人（混同）（7）法律规定或者当事人约定终止的232、合同解除l协商一致解除l单方解除 A、因不可抗力致使不能实现合同的目的； B、在履行期限届满之前，当事人一方明确 表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的，对方可以解除合
11、同； C、当事人一方迟延履行主要债务，经催告诉在合理的期限内仍未履行合同的，对方可以解除合同。 D、当事人一方迟延履行债务或有其它违约行为致使不能实现合同目的。 E、法律规定的其它情形。l违法或违约解除24八、违约责任八、违约责任l违约责任是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符和合同约定或法律规定是，依法或依约所应承担的民事责任。l违约 责任是一种纯财产责任。l过错，并不是承担违约责任的必要前提。25实际违约行为完全不履行迟延履行瑕疵履行其他违约行为1、实际违约行为履行不能262、违约责任的形式n（1）继续实际履行n 例外： A、法律上或事实上不能履行（名画焚毁） B、债务的标的不适于强制履
12、行或履行费用过高（技术人员拒不履行等） C、债权人在合理期限内没有要求（月饼供销）27n2、采取补救措施：更换、修理等n3 3、赔偿损失：赔偿损失：完全赔偿原则，实际损失与必然取得的利益。n4、违约金 当事人可以约定确定金额的违约金，也可以约定违约金的计算方法。 违约金低于实际损失的，可以增加赔偿；违约金高于实际损失的，可以请求减少违约金。n5、定金：违约金和定金同时存在的，非违约方有权选择。28第二章 合同实务29一、考察资信 审审查查途途径径|1、工商局：基本工商登记资料查询|2、工商局：电子档案，股东身份、出资情况、验资证明|3、同行业内部的口碑|4、专业的中介机构，商务调查公司等 企业
13、法人营业执照 注册号：1101082464816 说 明 1. 名称：北京市蓝祥商贸有限公司 2住所：北京市石景山区万谷路8号 3法定代表人：刘云注册资本：50万元 企业法人年检情况企业类型：有限责任公司经营范围： 批发零售日用百货 1999.3 2000.3 已检 已检营业期限 自1996年06月25日至2001年06月24日 登记机关 （公章）成立日期：1996年06月25日 1996月06月25日 32 其他经营资格证明文件其他经营资格证明文件A从事广告设计、制作、代理业务，必须办理广告经营许可证；B从事图书、音像制品的销售，必须办理图书经营许可证、音像制品许可证；C从事互联网信息服务（
14、内容提供），必须办理ICP经营许可证；D从事组织接待旅游服务，必须办理旅游经营许可证；E食品、化妆品、药品、医疗器械等特殊行业，必须提交相 应生产经营许可证；F其他需要有关行政主管部门审查的特殊行业，须有相应审批手续及从业证件；G确认广告内容真实性的其他证明文件（专利、ISO9000质量认证等）。33二、谈判二、谈判n谈判需注意的合同要点34三、签订合同1、审验客户相关证件原件，并预留复印件 营业执照应有年检标示（营业执照副本）2、协议明确 A.格式合同（若是对方提供的格式合同必须经过法务审查）；B.非格式合同353 3、特别注意事项：、特别注意事项：A原则上不允许签订合同金额大于对方注册资本
15、的合同（履行能力问题）；B非法定代表人签字，必须有盖公章的授权书。所有业务往来人员须签名留底，并经对方盖章确认。C约定双方认可的联系方式，包括快递地址、传真号码、电子邮件址及联系人等等；D 往来账户只接受对公账户，对方账户须该公司章、财务专用章确认。36nE、尽量避免手写合同，若有必要则在书写处盖章。涉及数字部分，宜用大写，大小写兼而有之或然更好nF、署名要署真名、全名n单位应注明单位名称，并加盖单位公章37四、合同履行n合同履行中需注意保存证据1、注意保存己方已依法履行合同义务的证据 例如：送货单、发票、银行汇票的原件等2、注意保全对方违约的证据，必要时采取公证。3、注意保全有关损失的证据。
16、4、特别提示、特别提示 无票销售的，作为销售方应定期与对方签署合无票销售的，作为销售方应定期与对方签署合作确认书（需签字并盖章）。作确认书（需签字并盖章）。38五、纠纷解决 协商为先，协商不成的可以选择诉讼或仲裁协商为先，协商不成的可以选择诉讼或仲裁 1 1、诉讼诉讼 合同中尽量约定在己方所在地法院起诉，例：甲方（己方）注册登记地有管辖权人民法院管辖。 法院的选择不能违背级别管辖2 2、仲裁、仲裁 明确仲裁机构名称、适用法律等。 39第三章:合同管理一般流程40客户提供格式合同客户提供格式合同合同管理流程己方格式合同己方格式合同非格式合同非格式合同与客户谈判形成初稿与客户谈判形成初稿与客户签订
17、协议与客户签订协议法务审核法务审核分权限领导签字分权限领导签字登记盖章登记盖章统一编号统一编号/授权委托书授权委托书/合同专用章合同专用章返还合同原件及复印件返还合同原件及复印件传真件与复印件订一起作为原件传真件与复印件订一起作为原件必要时请外聘律师审查必要时请外聘律师审查41第四章 劳动合同法风险防范一、规章制度制定的重要性及风险应对一、规章制度制定的重要性及风险应对 规章制度是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。没有规章制度，公司的管理将会陷于困境 。1、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序；2、对旧的规章制度进行合法性审查，
18、对不符合法律规定的条款进行修订或删除；3、公示方法与技巧：（1）员工手册发放法，保留签收记录；（2）规章制度培训法，保留培训签到记录；（3）规章制度考试法，保留试卷。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。42二、劳动者入职审查的重要性及风险应对二、劳动者入职审查的重要性及风险应对 轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳
19、动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。【应对策略】1、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。2、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。43三、劳动合同订立形式和期限及风险应对三、劳动合同订立形式和期限及风险应对 劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。【风险分
20、析】1、工资成本的增加：劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2、无固定期限合同的成立：劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。【应对策略】1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；2、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担
21、法律风险。44四、新法下无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对四、新法下无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对 劳动合同法第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定
22、期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱陷阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。，用人单位一不留神将很容易掉入。【风险分析】1、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之
23、日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。【应对策略】 1、 当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后
24、被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。2、劳动合同期限建议：劳动合同期限建议：3年年+6年年45五、新法下试用期的全新规定及风险应对五、新法下试用期的全新规定及风险应对 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资
25、标准。【风险分析】1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3、人财两空风险：根据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。【应对策略】1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期；2、合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六
26、个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。3、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。 46六、非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对六、非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任
27、工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位在上述情形下解除劳动合同的，选择提前三十日以书面形式通知劳动者还是选择额外支付一个月工资？【风险分析】1、两种解除劳动方式经济成本相同：提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样；2、二者风险不同：第一种方式下，三十日可发生很多事情，劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第
28、二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。3、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，比如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除，违反该程序的，将承担违法解除劳动合同的风险，支付2倍经济补偿金。【应对策略】 1、避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。 2、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。 47祝大家:工作顺利！4848
