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1、第五讲第五讲 经营者集中的法律控制经营者集中的法律控制一、对经营者集中实施控制的理论基础（一）经营者集中的类型1.横向集中2.纵向集中3.混合集中（二）横向集中与竞争的关系横向集中利于实现规模经济，降低单位成本1.过度集中可能导致企业间的协调行为2.过度集中可以形成单方限制竞争的结果（三）纵向集中与竞争的关系稳定销售渠道，或者稳定采购渠道，节约交易成本，提高生产率1.妨碍市场中现有的竞争2.提高进入市场的障碍3.形成价格歧视（四）混合集中与竞争的关系合并方来自完全不同的市场，一般不影响竞争有大企业参与时，可能加强市场势力的联合二、经营者集中法律控制的立法趋势二、经营者集中法律控制的立法趋势（一
2、）美国1.谢尔曼法第1、2条：依合理原则解释，仅禁止不适当或非公平方式的限制竞争行为2.克莱顿法第7条：确立早期预防原则，规定达到一定标准的企业合并须向反垄断执法机关申报，否则将遭受惩罚3.横向合并指南：1968年、1992年、2010年分别修订、演进（二）欧盟1.欧盟职能条约：无控制经营者集中的专门规定，第82条仅适用于强化市场支配地位的企业并购，不得干预可能形成支配地位的并购2.1989年控制企业合并的第89/4064号条例：合并可能导致或加强支配地位时可干预；取得支配权即构成合并；合并必须事先申报3.2004年第139号条例： 禁止标准从“产生或加强市场支配地位”变为“严重损害市场有效竞
3、争”；用HHI指数评估市场竞争；考虑能抵销损害竞争效果的其他因素（三）我国控制经营者集中的制度体系1.法律：反垄断法第四章2.国务院行政规章：关于经营者集中申报标准的规定3.商务部规章：经营者集中申报办法（2009）经营者集中审查办法（2009）关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定（2010）关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定（2011）未依法申报经营者集中调查处理暂行办法（2011）4、五部委规章：金融业经营者集中申报营业额计算办法三、经营者集中的概念与方式三、经营者集中的概念与方式（一）概念在竞争法与公司法中，集中或并购的含义区别 “集中”是指一个企业能够对另一个企业施加支配性影响
4、的所有方式（二）方式1、组织合并：独立的两个或两个以上企业发生合并例外：无需申报的合并参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有2、取得股份或资产一个企业取得另一个企业全部或重大部分的财产所有权或者使用权取得另一企业的股份a)多数股份或表决权b)只有少数股权，但可实施事实上的控制或法律上的控制反垄断法关注的是长期的股权变化，而非临时性的股权持有3、通过合同方式组建或扩大“康采恩”管理或盈利划归的合同委托经营合同人事联合4、建立全功能的合营企业两个或两个以上的母公司共同控制一
5、家合营企业合营企业作为独立的经济实体从事经营合营企业的建立是长期性的四、经营者集中的申报四、经营者集中的申报（一）申报的主体1.新设合并：参与合并的所有企业2.其他合并：取得支配权的企业（二）申报的标准：销售额或资产；市场份额1.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；2.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币3.未达到申报标准，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，商务部应当依
6、法进行调查（三）申报的内容1.申报书；2.集中对相关市场竞争状况影响的说明；3.集中协议；4.参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；5.国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料包括合并各方的情况，以及申报人关联企业的情况（四）未经申报违法合并的后果1.责令停止实施集中2.限期处分股份或者资产3.限期转让营业4.采取必要措施恢复到集中前的状态5.处五十万元以下的罚款五、经营者集中的审查五、经营者集中的审查（一）初步审查的程序1.商务部应当自收到经营者提交的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者2.执法机构作
7、出决定前，经营者不得实施集中3.国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中（二）进一步审查的程序1.商务部决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者2.作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中3.有下列情形之一的，可以延长审查期限，但最长不得超过六十日：经营者同意延长审查期限的；经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实；经营者申报后有关情况发生重大变化（三）进行实质审查的前提经营者集中具有对竞争产生不利影响的可能1.考察集中是否产生或加强了某一经营者单独排除、
8、限制竞争的能力、动机及可能性2.当集中所涉及的相关市场中有少数几家经营者时，应考察集中是否产生或加强了相关经营者共同排除、限制竞争的能力、动机及其可能性3.当参与集中的经营者不属于同一相关市场的实际或潜在竞争者时，重点考察集中在上下游市场或关联市场是否具有或可能具有排除、限制竞争效果（四）执法部门审查的实质标准1、参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力市场份额确立一个量化的市场份额“安全港”欧盟的标准：25%市场控制力控制力是一种综合性因素，与市场份额紧密相关市场份额最高并不绝对意味着具有市场控制力案例1、三菱丽阳收购璐彩特“双方合并后的市场份额达到64%，远远高于位于第二的吉
9、林石化和第三的黑龙江新公司。凭借在MMA市场取得的支配地位，合并后三菱丽阳公司有能力在中国MMA市场排除和限制竞争对手。”2、辉瑞收购惠氏合并后辉瑞在猪支原体肺炎疫苗市场的份额高达49.4%，排名第二的英特威公司的市场份额仅为18.35%，将导致相关市场的竞争结构产生重大变化，合并后的企业有能力控制产品价格2、相关市场的市场集中度Herfindahl-Hirshmann-Index(HHI指数）HHI=市场上所有企业（实践中一般只统计前50位）的市场份额平方之和合并后的市场HHI1500：尚未集中，允许并购1500HHI2500： 高度集中，并购后HHI增加超过200的，严禁并购3、对市场进入
10、、技术进步的影响阻碍其他竞争者进入市场的障碍：生产要素、销售渠道、技术优势、关键设施等方式判断市场进入的难易程度，需全面考虑进入的可能性、及时性和充分性a)可能性：其他竞争者按照合并前的价格水平销售产品时可以获得利润b)及时性：在一定期间（2年）内显著影响市场c)充分性：具有使价格回落到合并前水平的效果如果相关市场容易进入，则不必讨论经营者集中限制竞争的问题市场进入受限时，垄断者易失去技术革新的动力4、对消费者和其他有关经营者的影响注意经营者集中同滥用市场支配地位的联系5、对国民经济发展的影响竞争政策与产业政策的平衡6、其他因素对公共利益的影响对合并后企业的经济效率的影响参与集中的经营者是否濒
11、临破产是否存在抵销性买方力量六、经营者集中的救济六、经营者集中的救济（一）禁止集中的抗辩理由在进一步审查阶段，商务部认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当将其反对意见告知参与集中的经营者，并设定一个允许参与集中的经营者提交书面抗辩意见的合理期限参与集中的经营者的书面抗辩意见应当包括相关的事实和理由，并提供相应的证据参与集中的经营者逾期未提交书面抗辩意见，视为对反对意见无异议1、改善市场竞争结构占市场支配地位的大企业取得另一市场上的小企业集中后形成的大企业可以推动市场竞争占市场支配地位的企业取得同一市场上份额很小的竞争者2、被并购企业濒临破产即将破产的企业在可预见的期间内资不抵
12、债企业没有能力根据破产法实施重整市场上不存在比这个占据支配地位的企业更适合的兼并者如果不兼并，该企业将退出市场3、经济效率仅考察合并特有的效率，即不合并或者不采取具有反竞争效果的其他方式便不能产生的效率由合并参与者以合理方式清晰证明“效率”效率得到提升应当是显著而巨大的4、社会公共利益在特殊情况下，如果损害竞争的合并有利于整体经济或者社会公共利益的诉求，合并可以得到批准案例：Baby Food Merger2000年，Beech-Nut（美国婴儿食品市场17%）和Heinz（美国市场15%）准备实施合并。市场上的另一家大企业是Gerber（美国市场65%）。联邦贸易委员会不予许可，因为三家合计
13、市场份额达97%，这种局面从1960年代开始就没有新企业能挑战，合并后更是形成了双寡头。两企业不服，向哥伦比亚地区法院起诉。法院驳回了联邦贸易委员会的禁令。法院的判决理由：合并的实质结果不是竞争者从三家变为两家，而是从一家变为两家，合并后的企业更能有效抗衡Gerber公司的市场力量当事人证明，Beech有一个现代化的生产场所，但利用率仅40%，Heinz的场所则老化、低效，合并可以节省940-1200万美元的生产成本。此外，Beech也能利用Heinz的优质销售网络联邦贸易委员会上诉，上诉法院认可了经济效率的分析，认为即便是高集中度的市场合并也可能产生效率，但能允许的合并必须产生“非同寻常（e
14、xtroordinary）的效率”（二）经营者集中的救济的发起当事人为减少或者消除执法机构对并购交易可能引发排除、限制竞争效果的担忧，对并购计划作出的修改称为“救济”（Remedies）绝大多数对市场竞争有不利影响的并购交易都是通过“救济”而获准施行的反垄断执法机构一般不会主动要求当事人修改并购计划，“救济”由当事人主动发起（三）接受经营者集中救济的原则参与集中的经营者提出的限制性条件应当能够消除或减少经营者集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，并具有现实的可操作性。限制性条件的书面文本应当清晰明确，以便充分评价其有效性和可行性。1.提出时间：及时，第一或第二审查阶段均可2.实施期间：应当在
15、提出后6个月内即可实施3.方案效果：应与合并限制竞争的程度相适应（四）救济的类型1、结构性救济：常用于横向合并影响经营者市场竞争结构的救济方式剥离集中者的部分业务或资产，转让部分股权例：辉瑞 收购 惠氏、三菱 收购 璐彩特2、行为性救济：常用于非横向合并或横向合并 集中后的经营者不得实施滥用支配地位的行为开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等例：通用 收购 德尔福3、结构+行为的综合救济 例：波音 收购 麦道（五）救济的实施1.商务部对救济的执行情况有监督权2.自行剥离：剥离义务人应当在审查决定规定的期限内，找到适当的买方并签订出售协议及其他相关协议3.自行剥离的实施：剥离义务人应当委托监督受托人，并在受托剥离阶段委托剥离受托人；未经商务部同意，两类受托人均不得向剥离义务人披露其履行职责过程中的信息4.皇冠宝石条款：剥离义务人未能在六个月内完成剥离的，商务部有权指派独立受托人以无底价的方式处置承诺被剥离的资产或业务
