公司法学：第四章公司设立

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1、第四章第四章 公司设立公司设立本章大纲本章大纲第一节第一节 公司设立概述公司设立概述第二节第二节 公司设立的条件公司设立的条件第三节第三节 公司设立的程序公司设立的程序第四节第四节 公司设立瑕疵与公司设立无效公司设立瑕疵与公司设立无效本章应重点掌握的问题本章应重点掌握的问题公司设立的概念与原则公司设立的概念与原则公司设立的条件公司设立的条件公司设立瑕疵的法律后果公司设立瑕疵的法律后果公司设立与公司成立的关系公司设立与公司成立的关系第一节第一节 公司设立概述公司设立概述一、公司设立的概念一、公司设立的概念二、公司设立地的选择二、公司设立地的选择三、公司设立的原则三、公司设立的原则四、公司设立的方

2、式四、公司设立的方式第一节第一节 公司设立概述公司设立概述一、公司设立的概念一、公司设立的概念（一）公司设立（一）公司设立（incorporation）是设立）是设立人为组建公司并取得法人资格而依照法律人为组建公司并取得法人资格而依照法律规定的条件和程序实施的一系列活动的总规定的条件和程序实施的一系列活动的总称。称。 （二）两方面内容：（二）两方面内容：1.程序方面：法律的程序方面：法律的“规定动作规定动作”，与自然人不，与自然人不同同2.实体方面：法律规定创设条件实体方面：法律规定创设条件第一节第一节 公司设立概述公司设立概述二、公司设立地的选择二、公司设立地的选择（一）公司法一体适用：发起

3、人通常会选择在公司的主要（一）公司法一体适用：发起人通常会选择在公司的主要营业所在地设立公司，该地通常也是公司的总部所在地。营业所在地设立公司，该地通常也是公司的总部所在地。而公司总部选择的考虑因素。而公司总部选择的考虑因素。 长虹的故事，长虹的故事，10亿打工皇帝唐骏与新华都的故事亿打工皇帝唐骏与新华都的故事（二）公司法各州不同（美国），发起人的两种选择：（二）公司法各州不同（美国），发起人的两种选择：1. 在公司主要营业所在地的州注册成立公司；在公司主要营业所在地的州注册成立公司；2. 在特拉华州注册成立公司在特拉华州注册成立公司“许可性强的州许可性强的州”（permissive stat

4、e）：并购决议事项）：并购决议事项“许可性弱的州许可性弱的州”（non-permissive state） 问题：想一想，如果你是公司的发起人，会作何选择？问题：想一想，如果你是公司的发起人，会作何选择？ 第一节第一节 公司设立概述公司设立概述三、公司设立的原则三、公司设立的原则公司设立的原则，可以被理解为公司设立公司设立的原则，可以被理解为公司设立的法律政策，也就是立法机关和政府部门的法律政策，也就是立法机关和政府部门对于公司设立的态度。对于公司设立的态度。 （一）公司设立的自由主义（一）公司设立的自由主义（二）公司设立的特许主义（二）公司设立的特许主义（三）公司设立的核准主义（三）公司设立

5、的核准主义（四）公司设立的准则主义（四）公司设立的准则主义第一节第一节 公司设立概述公司设立概述（一）公司设立的自由主义（一）公司设立的自由主义1.公司设立的自由主义，是指公司任由当事人创设，法律公司设立的自由主义，是指公司任由当事人创设，法律不予任何过问。它盛行于中世纪自由贸易时代。不予任何过问。它盛行于中世纪自由贸易时代。2.德国民法学家蒙森指出，在整个罗马共和国时代，公司德国民法学家蒙森指出，在整个罗马共和国时代，公司都是依事实都是依事实(de facto)存在。存在。3.美国哥伦比亚大学的拉亭教授认为，美国哥伦比亚大学的拉亭教授认为，“当人们由于纯粹当人们由于纯粹是偶然的原因而意识到公

6、司是法律或政府所面临的一个问是偶然的原因而意识到公司是法律或政府所面临的一个问题时，公司或许已经存在了若干世纪。题时，公司或许已经存在了若干世纪。” 结论：结论：公司并非自始公司并非自始“依法设立依法设立”，在相当长的一段时期，在相当长的一段时期里，它完全由当事人依契约自由原则任意创设，与里，它完全由当事人依契约自由原则任意创设，与“法人法人” 并不相干，也与国家与法律无涉。并不相干，也与国家与法律无涉。危害危害：公司滥设，不利于债权人利益，后来很少被采用。：公司滥设，不利于债权人利益，后来很少被采用。 第一节第一节 公司设立概述公司设立概述（二）公司设立的特许主义（二）公司设立的特许主义1.

7、公司设立的特许设立，是指公司须依国家元首公司设立的特许设立，是指公司须依国家元首特别许可或国家立法机关颁发特别许可令才予创特别许可或国家立法机关颁发特别许可令才予创设。设。2.公司开始作为法人存在的标志是公司的特许设公司开始作为法人存在的标志是公司的特许设立。立。3.大陆法系学者一般都认为，特许状是批准法人大陆法系学者一般都认为，特许状是批准法人成立的国家法令，公司的成立的国家法令，公司的“法律人格法律人格”即由此而即由此而生。生。4.缺陷：特许设立原则过于严格，手续复杂，显缺陷：特许设立原则过于严格，手续复杂，显然不能适应公司普遍发展的要求，并且带有浓厚然不能适应公司普遍发展的要求，并且带有

8、浓厚的封建特权色彩。的封建特权色彩。 第一节第一节 公司设立概述公司设立概述（三）公司设立的核准主义（三）公司设立的核准主义1.公司设立的核准主义，是指除了必须满足法律规定的条公司设立的核准主义，是指除了必须满足法律规定的条件外，还必须取得行政主管机关的批准才能够创设公司。件外，还必须取得行政主管机关的批准才能够创设公司。2.英国英国1720年颁布的年颁布的泡沫法案泡沫法案（Bubble Act）曾规）曾规定，具有法人资格的公司必须取得国会的许可。定，具有法人资格的公司必须取得国会的许可。3.我国计划经济时代的企业主管部门我国计划经济时代的企业主管部门4.缺陷：审查周期较长，手续繁琐，效率低下

9、，并且容易缺陷：审查周期较长，手续繁琐，效率低下，并且容易滋生权钱交易。滋生权钱交易。5.核准主义与特许主义的区别：特许主义体现了王权与议核准主义与特许主义的区别：特许主义体现了王权与议会的权威，而核准主义则赋予行政机关一定的权力。会的权威，而核准主义则赋予行政机关一定的权力。 第一节第一节 公司设立概述公司设立概述（四）公司设立的准则主义（四）公司设立的准则主义1.公司设立的准则主义，是指法律预先规定公司公司设立的准则主义，是指法律预先规定公司设立的条件和程序，只要满足这些条件、并且依设立的条件和程序，只要满足这些条件、并且依照法定程序即可完成公司的创设，最终取得法人照法定程序即可完成公司的

10、创设，最终取得法人资格。资格。 2. 1862年，英国确立了准则主义的公司设立原则，年，英国确立了准则主义的公司设立原则，目前西方各国普遍采用准则主义，最典型的是美目前西方各国普遍采用准则主义，最典型的是美国。国。3.我国：准则主义为基本，以核准主义为例外。我国：准则主义为基本，以核准主义为例外。我国我国公司法公司法第第6条规定条规定 第一节第一节 公司设立概述公司设立概述四、公司设立的方式四、公司设立的方式（一）发起设立（一）发起设立1.概念：指由发起人（或者投资者）认足所有注册概念：指由发起人（或者投资者）认足所有注册资本而成立公司的设立方式，又称为资本而成立公司的设立方式，又称为“同时设

11、立同时设立”或者或者“单纯设立单纯设立”。发起设立适合于任何公司。发起设立适合于任何公司。 2.我国公司法第我国公司法第78条第条第2款规定，发起设立，是指由款规定，发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 第一节第一节 公司设立概述公司设立概述（二）募集设立（二）募集设立1.概念：指由发起人认购公司应发行股份的一部概念：指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。又称为集而设立公司。又称为“渐次设立渐次设立”或或“复杂设复杂设立立”。2.种类：种

12、类：（1）定向募集：是指公司发行的股份除由发起）定向募集：是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份向特定对象发行。人认购外，其余股份向特定对象发行。（2）公开募集：是指公司发行的股份除由发起）公开募集：是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份应向社会公开发行。人认购外，其余股份应向社会公开发行。 问题：特定对象如何理解？问题：特定对象如何理解？第二节第二节 公司设立的条件公司设立的条件 第二节第二节 公司设立的条件公司设立的条件一、公司设立的主体条件一、公司设立的主体条件二、公司设立的财产条件二、公司设立的财产条件三、公司设立的组织条件三、公司设立的组织条件四、公司设立的住所条件四、公

13、司设立的住所条件第二节第二节 公司设立的条件公司设立的条件 一、公司设立的主体条件一、公司设立的主体条件（一）含义：公司设立的主体条件，是指股东或（一）含义：公司设立的主体条件，是指股东或者发起人必须符合法定人数和其他资质要求。者发起人必须符合法定人数和其他资质要求。（二）若干问题（二）若干问题1.一人公司与社团法人理论一人公司与社团法人理论2.有限责任公司与股份有限公司的股东人数有限责任公司与股份有限公司的股东人数为了规避有限责任公司的人数而出现“隐名股东”的问题。3.股东对行为能力有无要求股东对行为能力有无要求 北京银行北京银行“惊现惊现”大批大批“娃娃股东娃娃股东” 第二节第二节 公司设

14、立的条件公司设立的条件 二、公司设立的财产条件二、公司设立的财产条件（一）公司设立的财产条件，是指公司的设立必（一）公司设立的财产条件，是指公司的设立必须以一定的财产为基础。须以一定的财产为基础。（二）资本信用与资产信用（二）资本信用与资产信用（三）我国公司设立的财产条件（三）我国公司设立的财产条件1.一般的公司一般的公司2.特殊的公司：全国性商业银行的注册资本最低特殊的公司：全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币资本最低限额为一亿元人民币中国工商银行注册资本3340亿人民币浦发银行注册资本88

15、.3亿人民币 第二节第二节 公司设立的条件公司设立的条件 三、公司设立的组织条件三、公司设立的组织条件（一）含义：是指公司名称、经营范围、（一）含义：是指公司名称、经营范围、组织机构等内容必须符合法律的规定。公组织机构等内容必须符合法律的规定。公司设立的组织条件规定于公司章程之中。司设立的组织条件规定于公司章程之中。（二）内容：（二）内容：1.公司名称：与自然人的区别公司名称：与自然人的区别2.公司章程公司章程3.组织机构组织机构 第二节第二节 公司设立的条件公司设立的条件 四、公司设立的住所条件四、公司设立的住所条件（一）含义：是指公司设立时必须明确公司主要办事机构（一）含义：是指公司设立时

16、必须明确公司主要办事机构所在地或者业务中心所在地。所在地或者业务中心所在地。（二）公司住所与自然人住所的区别（二）公司住所与自然人住所的区别（三）（三）民法通则民法通则第第39规定、规定、公司法公司法第第4条规定，条规定，“公司以其主要办事机构所在地为住所。公司以其主要办事机构所在地为住所。” （四）确定住所的意义（四）确定住所的意义1.确定诉讼管辖确定诉讼管辖2.确定登记管辖确定登记管辖3.确定债务履行地确定债务履行地4.确定涉外诉讼的准据法确定涉外诉讼的准据法问：公司法是否要求问：公司法是否要求“有固定的生产经营场所和必要的生有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件产经营条件” ？第三节第

17、三节 公司设立的程序公司设立的程序 一、有限责任公司的设立程序一、有限责任公司的设立程序 （一）发起人签订发起人协议（一）发起人签订发起人协议 （二）办理公司名称预先核准登记（二）办理公司名称预先核准登记 （三）发起人订立章程（三）发起人订立章程 （四）报经相关主管部门审批（四）报经相关主管部门审批 （五）发起人认缴出资、法定机构验资（五）发起人认缴出资、法定机构验资 （六）办理公司设立登记（六）办理公司设立登记The establishment procedure第三节第三节 公司设立的程序公司设立的程序 二、股份有限公司的设立程序二、股份有限公司的设立程序（一）签订发起人协议（一）签订发起

18、人协议（二）办理公司名称预先核准登记（二）办理公司名称预先核准登记（三）发起人订立章程（三）发起人订立章程（四）报经相关主管部门审批（四）报经相关主管部门审批（五）发起人认缴出资、法定机构验资（五）发起人认缴出资、法定机构验资（六）建立组织机构，申请设立登记（六）建立组织机构，申请设立登记第三节第三节 公司设立的程序公司设立的程序 三、公司设立与公司成立三、公司设立与公司成立（一）含义：公司设立是公司成立的前提（一）含义：公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。和法律后果。（二）区别（二）区别1.发生的阶段不同发生的阶段不同2

19、.法律行为的维度不同法律行为的维度不同 3.法律效力不同法律效力不同 第三节第三节 公司设立的程序公司设立的程序 四、公司设立登记的性质与效力四、公司设立登记的性质与效力（一）设立登记的性质：两种方法例（一）设立登记的性质：两种方法例1.成立要件主义：公司非经登记注册不得成立成立要件主义：公司非经登记注册不得成立 2.对抗要件主义：公司不以登记为成立要件对抗要件主义：公司不以登记为成立要件 （1）宣示效力和证权效力）宣示效力和证权效力（2）对抗效力）对抗效力 （二）设立登记的效力（二）设立登记的效力1.公司依法成立公司依法成立 2.公司获得法人资格公司获得法人资格 3.公司获得名称专用权公司获

20、得名称专用权 4.公司取得经营资格公司取得经营资格 第四节第四节 公司设立瑕疵与公司设立无公司设立瑕疵与公司设立无效效 一、公司设立瑕疵的概念 是指经公司登记机关核准登记并获营业执照（或设立证书）而宣告成立的公司，发起人在设立公司时如果违反制定法的规定,不具备或不完全具备制定法所规定的条件,不遵从或不完全遵从制定法所规定的程序,则公司设立存在瑕疵。 第四节第四节 公司设立瑕疵与公司设立无公司设立瑕疵与公司设立无效效 二、公司设立瑕疵的原因（一）设立登记审查：以形式审查为主2005年修订的公司登记管理条例虽已改采折衷审查主义，但公司登记机关只享有实质审查的权利，却无实质审查的义务。（二）验证机构

21、合谋欺骗登记机关2002年2月最高人民法院颁布的关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知第四节第四节 公司设立瑕疵与公司设立无公司设立瑕疵与公司设立无效效 三、公司设立瑕疵的不同处理模式三、公司设立瑕疵的不同处理模式 （一）英美法系国家：确定性证书原则（一）英美法系国家：确定性证书原则在英美国家，出于对商事效率的尊重，它在英美国家，出于对商事效率的尊重，它们选择了企业维持的原则，基本上不取消们选择了企业维持的原则，基本上不取消存在设立瑕疵的公司的法律人格，只对存存在设立瑕疵的公司的法律人格，只对存在严重违法情形（公司设立目的违法，如在严重违法情形（公司设立目

22、的违法，如专为洗钱而设立）的公司予以事后解散；专为洗钱而设立）的公司予以事后解散；对解散之前的公司法律行为，亦认定有效，对解散之前的公司法律行为，亦认定有效，以此维持交易秩序的稳定。以此维持交易秩序的稳定。 第四节第四节 公司设立瑕疵与公司设立无公司设立瑕疵与公司设立无效效 （二）大陆法系国家：法律人格有限否定原则（二）大陆法系国家：法律人格有限否定原则出于维护既存交易秩序的考虑，各国通过一系列出于维护既存交易秩序的考虑，各国通过一系列限制性制度安排，最大限度地承认存在设立瑕疵限制性制度安排，最大限度地承认存在设立瑕疵的公司法律人格，这些限制性措施主要包括：必的公司法律人格，这些限制性措施主要

23、包括：必须通过诉讼渠道才能否定瑕疵设立公司的法律人须通过诉讼渠道才能否定瑕疵设立公司的法律人格，法律明确规定提起诉讼的原因，限定提起诉格，法律明确规定提起诉讼的原因，限定提起诉讼的期限，设置公司瑕疵设立诉讼的阻却与迟延讼的期限，设置公司瑕疵设立诉讼的阻却与迟延制度等。制度等。总之，只有在瑕疵难以弥补或者瑕疵严重时才宣总之，只有在瑕疵难以弥补或者瑕疵严重时才宣告公司设立无效或将其撤销。告公司设立无效或将其撤销。 第四节第四节 公司设立瑕疵与公司设立无公司设立瑕疵与公司设立无效效 四、公司设立无效的诉讼四、公司设立无效的诉讼（一）概念：是指公司的设立行为存在瑕疵时，（一）概念：是指公司的设立行为存

24、在瑕疵时，利害关系人可以请求法院宣告公司设立无效。利害关系人可以请求法院宣告公司设立无效。（二）诉讼安排：原告、被告、除斥期间等（二）诉讼安排：原告、被告、除斥期间等（三）诉讼后果（三）诉讼后果1.驳回起诉驳回起诉 2. 判决要求公司修复瑕疵判决要求公司修复瑕疵 3.判决公司设立无效判决公司设立无效 第四节第四节 公司设立瑕疵与公司设立无公司设立瑕疵与公司设立无效效 五、我国公司设立瑕疵的规定五、我国公司设立瑕疵的规定（一）虚报注册资本。我国（一）虚报注册资本。我国公司登记管理条例公司登记管理条例第第68条规定，情节严重的，撤销公司登记或者条规定，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。我国

25、吊销营业执照。我国公司法公司法第第199条也有类条也有类似的规定。似的规定。（二）其他骗取公司登记的情形。我国（二）其他骗取公司登记的情形。我国公司登公司登记管理条例记管理条例第第69条规定，提交虚假材料或者采条规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。同样地，我国同样地，我国公司法公司法第第199条也作出了类似条也作出了类似的规定。的规定。 第四节第四节 公司设立瑕疵与公司设立无公司设立瑕疵与公司设立无效效余论：我国有必要借鉴国际经验，引入公司设立瑕疵或公司设立无效的商事制度安排。Questions to or http:/