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1、第第13章章 取得专利权的实质条件取得专利权的实质条件主讲 李文江取得专利权的实质条取得专利权的实质条本章内容说明：授予专利的条件，即技术的可专利性。条件分为形式条件和实质条件。形式条件，形式条件，主要是指专利申请文件的格式和具体写法，主要是指专利申请文件的格式和具体写法，而实质条件一般是关于发明创造本身应当而实质条件一般是关于发明创造本身应当具备的条件。具备的条件。实质条件，可以分为消极条件和积极条件。实质条件，可以分为消极条件和积极条件。本章主要讨论授予专利的实质条件。取得专利权的实质条取得专利权的实质条本章重点：发明和实用新型的实质条件；外观设计的实质条件。取得专利权的实质条取得专利权的
2、实质条案例一：湖南长沙半导体研究所工程师张曙光2003年6月申请获得照明电棒整流器产品专利，并投入生产销售。2003年10月，发现湖南常德市新光公司生产同样产品。于是，张曙光将新光公司告上法庭。在法庭调查时，新光公司表示2001年就已经投入生产。问题：新光公司是否属于专利侵权？取得专利权的实质条取得专利权的实质条案例二：某大学博导、教授研究了一项无螺杆研磨技术，准备申请专利。所带的博士生看到后，未经导师同意，以包括此项技术的论文在某权威杂志发表，公开了导师的研究成果。导师申请专利时，被专利局以不具有新颖性驳回。问题：1、此专利申请是否丧失新颖性？ 2、什么情况下不丧失新颖性？取得专利权的实质条
3、取得专利权的实质条发明创造要取得专利权必须符合法定的形式条件和实质条件。形式条件指获得专利所必须具备的程序、形式上的要件，我们下一章再讲。实质条件即可专利性问题，指申请专利保护的发明创造自身必须具备的条件，包括新颖性、创造性、实用性。本章主要阐述其实质性条件。取得专利权的实质条取得专利权的实质条发明、实用新型授予专利的条件发明、实用新型授予专利的条件（一）（一）新颖性新颖性（二）（二）创造性创造性（三）（三）实用性实用性（专利法第二十二条专利法第二十二条）O O O O型手动汽车车位锁型手动汽车车位锁型手动汽车车位锁型手动汽车车位锁取得专利权的实质条取得专利权的实质条专利法第专利法第22条规定
4、条规定 发明和实用新型，应具备新颖性、创造性和实用性。发明和实用新型，应具备新颖性、创造性和实用性。发明和实用新型，应具备新颖性、创造性和实用性。发明和实用新型，应具备新颖性、创造性和实用性。 新颖性，指在申请日前没有同样的发明或者实用新型在新颖性，指在申请日前没有同样的发明或者实用新型在新颖性，指在申请日前没有同样的发明或者实用新型在新颖性，指在申请日前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为
5、公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。的专利申请文件中。的专利申请文件中。的专利申请文件中。 创造性，指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突创造性，指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突创造性，指同申请日以
6、前已有的技术相比，该发明有突创造性，指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。进步。进步。进步。 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。并且能够产生积极效果。并且能够产生积极效果。并且能够产生积极效果。取得专利权
7、的实质条取得专利权的实质条一、发明专利的实质条件 我国专利法对发明专利和实用新型专利的条件规定为应具备新颖性、创造性、实用性，即所谓的三性标准。取得专利权的实质条取得专利权的实质条一）新颖性1、概念。专利法第22条第2款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。” “本法所称的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术” 。取得专利权的实质条取得专利权的实质条“新颖性”是一项客观标准，非现有技术，简言之即前所未有，并通过与已知技术
8、相比较来判断。技术如何成为已知技术，必然涉及到技术的公开问题，于是对新颖性的判断转化为对技术的公开的判断上来。抓住概念中的关键词来分析理解概念。1）现有技术；2）公众所知技术。取得专利权的实质条取得专利权的实质条2 现有技术现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。从该定义可知：（1）未规定现有技术公开的法定方式，更未区分出版物公开、使用公开和以其他方式公开。不论以何种方式公开，只要能为公众所知即可；（2）现有技术公开的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日；（3）现有技术公开的地域界限采用绝对新颖性标准。从而根据激励自主创新、提高自主创新能力的要求，提高了专利授权标准。 取得专利
9、权的实质条取得专利权的实质条3 对公开的判断在讲判断本发明的新颖性时，需要讲解申请日前在本发明所属技术领域与本发明相关的技术，也就是背景技术的公开。背景技术如何为判断者所知，其公开问题自然而然地摆在面前，只有其公开了，才能为我们所知，才能根据所知判断是否前所未有。于是，对公开的含义的探讨替代了对新颖性的探讨。公开方式、时间、地域来考察。取得专利权的实质条取得专利权的实质条1）公开的方式法律规定有三种，文献公开、使用公开和其他公开（如展示）。如果本发明以所述三种方式之一公开，不但丧失新颖性，而且成为已知技术。取得专利权的实质条取得专利权的实质条2）公开的时段两种：一种是申请专利的时间之前，所述的
10、申请时间具体还有两种情况，即申请日和申请时刻；另一种是发明创造产生之前。如果实行先申请原则，则公开的时段限于申请专利的时间之前；如果实行先发明原则，则公开的时段限于发明创造产生之前。我国采用先申请原则。取得专利权的实质条取得专利权的实质条3）公开的地域两种：一种是国内公开，另一种是国内外公开。根据国内公开判断的新颖性为相对新颖性。根据国内外公开判断的新颖性为绝对新颖性。我国2009年新专利法实行绝对新颖性原则。取得专利权的实质条取得专利权的实质条4 抵触申请抵触申请是指任何单或者个人在申请日以前已经以相同内容向专利局提出过申请或者在公告的专利文件中。出现抵触申请时，视先申请案为后申请案的现有技
11、术，故后一申请不具备新颖性。因为我国坚持“禁止重复授权原则”。但如果前一申请没有公开而中止申请，则不属于抵触申请。抵触仅指由他人在申请日以前提出的，不包括他人在申请日提出的，也不包括申请人本人在申请日以前提出的同样的申请。 取得专利权的实质条取得专利权的实质条5 丧失新颖性的例外专利法第24条规定“申请专利的发明创造在申请日前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（中国政府或授权地方政府主办）2）在规定的学术会议或者技术会议（国家机关或国家级学会组织）上首次发表的；3）他人未经申请人同意而泄露其内容的，即此公开都是违反申请人意愿，是非法的
12、公开。取得专利权的实质条取得专利权的实质条宽限期性的优惠保护对不丧失新颖性的例外，我国法律规定了申请的宽限期。但如果向国外申请专利，宽限期的优惠保护就不存在。因此，是否在申请专利前公开技术，应当慎重考虑。而且就上述（1）（2）两种情况，即使在我国，也仅仅对首次展出、首次发表的公开加以保护，宽限期内的再次公开以及他人独立做出同样发明后进行的专利申请，都会导致发明创造新颖性的丧失。取得专利权的实质条取得专利权的实质条二）创造性1、概念专利法第22条对发明和实用新型的创造性作了分别规定。 “与现有技术相比，该发明具有突出的实质突出的实质性特点性特点和显著的进步显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进
13、步实质性特点和进步。”取得专利权的实质条取得专利权的实质条2、创造性的内容创造性的实质性判断主要从以下两个方面：第一，“突出的实质性特点”是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别，表现在：1）对所属技术领域的普通技术人员来说是非显而易见；2）技术人员不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征；3）其结果不能通过逻辑分析、推理或者试验而得到。取得专利权的实质条取得专利权的实质条关注！所属技术领域的技术人员 “所属技术领域的技术人员所属技术领域的技术人员”是一种虚是一种虚拟的拟的“人人”，假定该人知晓申请日以前发，假定该人知晓申请日以前发明所属技术领域所有的普通技术知识，获明所属技术领域
14、所有的普通技术知识，获知该领域中所有的现有技术，并且具有应知该领域中所有的现有技术，并且具有应用申请日以前常规实验的手段和能力。用申请日以前常规实验的手段和能力。 设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。取得专利权的实质条取得专利权的实质条第二，“显著的进步”是指从发明的技术效果上看，与现有技术相比具有长足的进步，它表现在：1）发明解决了人们一直渴望解决，但始终未能获得成功的技术难题；2）该发明克服了技术偏见，提出了一种新的研究路线；3）该发明取得了意想不到的技术效果；4）该发明代表某种新技术趋势。取得专利权的实质条取得专利权的实质条3、创造性的审查原则一件发明专利
15、申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。在评价发明是否具有创造性时，不仅要考虑发明技术解决方案本身，而且还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体来看待。与新颖性“单独对比”的审查原则不同，审查创造性时，将一份或者多份对比文件中的不同的技术内容组合在一起进行评定。取得专利权的实质条取得专利权的实质条4、创造性的审查基准1）突出的实质性特点判断要求保护的技术方案相对于现有技术是否显而易见，通常可按三个步骤进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。取得专利
16、权的实质条取得专利权的实质条2）显著的进步在评价发明是否具有显著的进步时，主要考察技术效果的有益性。发明比最接近的现有技术相比有更好的技术效果，如质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；发明代表某种新技术发展趋势；即使发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。取得专利权的实质条取得专利权的实质条3）辅助性审查基准发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题；发明克服了技术偏见；发明取得了预料不到的技术效果；发明在商业上获得成功。取得专利权的实质条取得专利权的实质条4）几种不同类型发明创造性的判断基准实践中存在对开拓性发明、组合发明、选择发明、转用发明、已知
17、产品的新用途发明以及要素变更的发明等几种不同特定类型发明的创造性判断基准。取得专利权的实质条取得专利权的实质条三）实用性1、概念：专利法第22条第四款规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”取得专利权的实质条取得专利权的实质条2、实用性的内容（3） 1）工业实用性 2）重复再现性 3）有益性取得专利权的实质条取得专利权的实质条 1）工业实用性 在工业、矿业、林业、水产业、运输业、交通业等各个行业中，一项发明或实用新型只要在任何一个工业部门能够制造或使用，即具有工业实用性。取得专利权的实质条取得专利权的实质条2）重复再现性指所属技术领域的技术人员，根据申请
18、文件公开的内容，能够重复实施专利申请方案中的技术内容，这种重复实施，不依赖任何随机因素，并且实施结果是相同的。像南京长江大桥的整体建筑，这种在特定地理位置上的技术方案就不具有重复再现性。取得专利权的实质条取得专利权的实质条3）有益性专利技术实施后应能产生积极效果，具有良好的技术、经济和社会效益。取得专利权的实质条取得专利权的实质条3、实用性的审查基准作为参考基准，实践中有判断不具备实用性的几种主要情形，即无再现性、违背自然规律、利用独一无二的自然条件的产品、人体或者动物的非治疗目的的外科手术方法、无积极效果、测量人体在极限情况下的生理参数的方法等。取得专利权的实质条取得专利权的实质条4、实用性
19、的新情况 医疗用途“发明”和生物基因发现的可专利性表明，发明和发现传统的区分标准已经开始变化。关键在于是否为发现找到一种实际用途，而不在于使被发现的东西本身产生变化。能否被授予专利权，并不取决于是否创造出自然界不存在的东西，实际上实用性是最为基本的条件。实用性在一些情况下已成为判断是否属于能够授予专利权的范畴的组成部分之一。新兴技术发展的需要，也放宽了对发现不能授予专利权的限制条件。取得专利权的实质条取得专利权的实质条二、实用新型专利的实质条件实用新型可专利性条件也是“三性”。在新颖性和实用性要求上和发明一致，在此不多赘述。但在创造性要求上和发明有所区别。其创造性要求是具有“实质性特点和进步”
20、。只要与现有技术相比有所区别并具有进步即可认为具备创造性。值得说明的是，实用新型虽然规定了和发明专利类似的实质条件，但在审查原则和方法上和外观设计专利一致，只做形式审查。取得专利权的实质条取得专利权的实质条三、外观设计专利的实质条件一）新颖性二）美观性三）应用性四）创造性取得专利权的实质条取得专利权的实质条一）新颖性1、概念。专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并在申请日以后公告的专利文件中。”取得专利权的实质条取得专利权的实质条对概念的理解：1）“现有设计”是指申请日以前在国内外为公
21、众所知的设计。从该定义可知：一是未规定现有设计公开的法定方式，更未区分出版物公开与使用公开。不论以何种方式公开，只要能为公众所知即可；二是现有设计公开的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日；三是现有设计公开的地域界限采用绝对新颖性标准。取得专利权的实质条取得专利权的实质条 2）抵触申请2000年专利法中判断发明和实用新型专利申请新颖性的抵触申请的情形，不适用外观设计专利申请。而2008年专利法对外观设计申请也增加了抵触申请的规定，即申请专利的外观设计没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。取得专利权的实质条取得
22、专利权的实质条2、不丧失新颖性的例外规定也适用于外观设计。 取得专利权的实质条取得专利权的实质条二）美观性 外观设计是一种对产品外表的设计，应符合一定美学标准。但美感是一项主观条件，没有客观标准，很难把握。我国专利法实施细则在给外观设计下定义时，明确规定了外观设计应当富有美感。取得专利权的实质条取得专利权的实质条三）应用性 外观设计必须适合工业上的应用，这与发明、实用新型的实用性条件相似，它是由专利制度的目的所决定的。取得专利权的实质条取得专利权的实质条四）创造性 第23条第2款“授予专利权的外观设计与现有设计或者与现有设计特征的组合相比，应当有明显差别”。这一规定有两层含义：一是授权的外观设
23、计与每一项现有设计单独相比，整体视觉效果相比必须有明显区别，排除商业类简单专用类设计；二是允许现有设计特征的两项以上组合，但不是简单组合，必须有明显区别。取得专利权的实质条取得专利权的实质条1、明显区别的判断外观设计是否具备创造性，应当基于所属领域的设计人员的知识和能力进行评价。“所属领域的设计人员”应该与“所属技术领域的技术人员”的含义相平行。至于明显区别的判断基准，有待专利审查实践及司法实践进行发展及完善。取得专利权的实质条取得专利权的实质条2、相同和相近似的判断2000年专利法，在判断外观设计是否相同或者相近似时，以一般消费者作为判断主体。判断基准：只有对于同一种类或者相近种类的产品，才
24、可能存在外观设计相同或者相近似的情况。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行比较和判断。2008年专利法，同申请日以前公开的外观设计不相近似，属于创造性条件的审查。取得专利权的实质条取得专利权的实质条五）不得与在先权利相冲突第23条第3款“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”。主要是设计人不能将公告的商标或者他人享有著作权的作品作为自己的“设计”。不能侵犯的实质上是一种在先权利。依照2001年6月22日公布的最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第16条的规定，这些在先权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装璜使
25、用权等。取得专利权的实质条取得专利权的实质条由于对外观设计专利申请只进行形式审查，不进行实质审查，因此，一项外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突，只能在专利权无效宣告程序中解决。专利法规定，以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。取得专利权的实质条取得专利权的实质条发明创造需处处留意、多动脑子最好笑的专利莫过于美国883611号专利，由巴瑞德与马寇夫1908年取得的专利。一个绝妙的点子，想到把一个铃铛挂在老鼠身上的创意。当老鼠吃饵时，不但免费送给老鼠美味的点心，又附赠一条精美的铃铛项链，而且很仁慈的放老鼠回家。这可不是家里的猫懒，用铃铛帮猫指明方向。想想看，本来十代同堂的老鼠大家庭，就因为犯错的老鼠，成了充满刺耳铃声的疯鼠院，一定迫使老鼠搬家。取得专利权的实质条取得专利权的实质条这个专利，想起我国的一个故事：一群老鼠进行一场脑力激荡，即如何让众鼠随时知道猫就在附近。有一只年轻小老鼠说，如果能给猫挂上铃铛，那不就解决问题了吗？但是，谁去挂呢？美国驱鼠专利一定是听过这个故事的启发产物。取得专利权的实质条取得专利权的实质条谢谢！河南工业大学 法学院取得专利权的实质条取得专利权的实质条
