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1、 摘 要：违约精神损害赔偿是指因违约行为致对方严重的精神损害时，受害方可以提起违约之诉，请求精神损害赔偿的一种违约救济方式。传统民法理论认为，精神损害赔偿只能在侵权之诉中获得救济，违约责任主要是一种财产责任，不应包括精神损害赔偿。我国在违约精神损害赔偿问题上有着很大的争议，通说持否定态度。诚然，违约精神损害赔偿的适用缺乏基础理论的支撑，但现实生活随社会变迁有了变革需求，而且各国立法、司法和学说都开始倾向于承认违约精神损害赔偿之可行，我国法律也应做出相应变革。一味否定违约精神损害赔偿，必然限制当代人对自身合法利益请求赔偿的权利。完善我国违约精神损害赔偿制度，是当代法律的大势所趋。关键词：违约精神
2、损害赔偿 现实生活 权利 完善 目 录引 言1一、违约精神损害赔偿的理论基础1二、我国建立违约精神损害赔偿的必要性和可行性2（一）必要性2（二）可行性31.顺应宪法基本原则及人权精神32.合同法保护范围的扩张3三、违约精神损害赔偿的适用范围3四、违约精神损害赔偿的构成要件4（一）违约行为4（二）精神损害事实存在并且达到一定程度4（三）违约行为与损害事实之间的因果关系5五、我国违约精神损害赔偿制度的完善5（一）采用“原则例外”的立法模式5（二）违约精神损害赔偿适用的合同类型61.合同以获得精神上的享受或者消除痛苦为目的62.合同标的物负载精神利益的合同63.婚庆、殡葬等具有特殊意义的合同64.医
3、疗服务合同6（三）违约精神损害赔偿制度的其他问题71.违约精神损害的认定72.违约精神损害赔偿数额的认定问题7结论8参考文献9引 言违约中精神损害是否赔偿问题在理论上有很大争议，持否定意见的学者认为其难以运行：精神损害是违约方在缔约时难以预见的损害；支持精神损害的诉求将产生证据障碍和估算难度；允许对违约中的精神损害给予赔偿将增加缔约成本，阻碍商业发展等等。然而近年来，司法实践中出现的对于违约责任要求精神损害赔偿的相关案例呈上升趋势，王利明，房绍坤，王轶.合同法M.北京：中国人民大学出版社，2009.但由于法律规定的空白，导致司法实践中的判决并不统一，甚至相似的案例判决结果却大相径庭，长此以往法
4、律制度的严肃性将受影响。一、违约精神损害赔偿的理论基础我国民法通则初步构建了我国精神损害赔偿制度。民法通则第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权！荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”依照文意来解释这里的“赔偿损失”的话，当然不应该将精神损失排除在外，从学理上来看，也是应该包括精神损失在内的。当然，这些规定仅限于侵权的情况下，然而，在目前我国立法中并非完全找不到规制违约精神损害赔偿的法律规范的痕迹。我国合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成
5、损失的，损失赔偿应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此，我们可以抽象出不履行合同或者履行合同不符合规定时的赔偿公式：“预期利益+可预见性”。它应当能解决诸如旅游合同等目的合同之目的不达所带来的非财产性损害问题,应包括因目的不达而造成的精神伤害。在诸如此类具有十分明显的以精神享受和情感愉悦为目的的合同,如果合同另一方违约，守约方所遭受的精神痛苦和损失就应当是可以被双方在订立合同时所能够预见的。这样以精神享受和情感愉悦为标的的合同，其精神享受当然属于守约方预期的利益。可以说，我国合同法第一百一
6、十三条实际上已经将违约精神损害赔偿暗含、默认于法律条文本意之中了。此外，我国合同法关于在责任竞合情况下，允许以侵权的方式提起违约精神损害赔偿请求，也为确认违约精神损害赔偿提供相当侧面的法律依据。笔者认为，我国目前的法律规定虽然也只能属于权宜之计，但这确为今后在民事法律或司法解释中明确确立违约精神损害赔偿奠定了一定的基础。二、我国建立违约精神损害赔偿的必要性和可行性（一）必要性“损害赔偿之债在实务上最称重要，万宗归流，民法上之问题，实发此为核心”。“损害赔偿之债于各种债之类型均得发生。因此，损害赔偿责任远远较责任的其他救济方式更为重要，是侵权责任和违约责任共有的救济形式。从损害赔偿的本旨来看，其
7、目的在于填补所生之损害，回复到应有状态(即损害未发生时应有状况)。王泽鉴.民法概要M.北京：北京大学出版社，2009.”精神损害赔偿是权利主体在受到精神痛苦时而要求获得一定的金钱作为精神补偿的一种损害赔偿方式，精神损害赔偿的实现不应因为侵权责任与违约责任的差别而有所区别,并导致对精神损害赔偿进行限制，精神损害赔偿本身并非也不应当是侵权责任所独有的救济方式。精神损害赔偿制度在建立当时，违约责任与侵权责任两者所依托的基础是完全不同的。侵权责任建立在违反法定义务的基础之上，违约责任则建立在合同一方违反双方约定的基础之上,而当时，合同被认为是商业交易的一种形式，在违约的情况下，精神损害赔偿就自然不被认
8、为是在商业交易中所能够约定的，也就将精神损害赔偿排除在了违约责任之外。然而，随着时间的推移，人们的思想观念发生了巨大的改变,社会价值取向也发生了巨大的转变，合同的内容和种类也大大增多，违约责任的基础也跟着发生了很大的变化。违约责任既然融入了新的因素，合同义务的违反又是违约责任发生的前提，那么，我们不妨以合同义务的发展变化为主线来历史地考证违约责任与精神损害赔偿的发展方向。从违约与侵权责任的竞合范围上看，确立违约精神损害赔偿制度是十分必要的。能够适用责任竞合理论来解决违约精神损害的前提是，导致精神损害产生的违约行为同时又是侵权行为。否则，依据我国现有法律，当某一违约行为给一方当事人造成了精神损害
9、，但该行为并不导致侵权时，守约方就将无法通过责任竞合理论来提起侵权之诉，并最终获得精神损害赔偿。也就是说，在这样的情形下，守约方不能通过合同法对精神损害予以救济,因为此时并不存在违约责任与侵权的责任的竞合。另一方面，如果合同一方当事人的加害给付行为既造成了另一方当事人的合同利益损害，也造成另一方当事人固有权益的侵害，包括精神利益的损害，此时，无论当事人单独选择违约之诉或是侵权之诉，均不能完全救济其所遭受合同利益的损失与固有权益的侵害两个方面。因此，就必须将守约方固有权益所遭受的损害纳入到合同法保护的范畴内，违约精神损害赔偿的确立十分必要。然而，社会不断的发展，原有的法律已不能完全应对层出不穷的
10、各种社会问题，违约引发的精神损害赔偿就是这一现象的例证，因此，在立法上明确确立违约精神损害赔偿制度将势在必行。（二）可行性1.顺应宪法基本原则及人权精神在生产力水平低下的原始、奴隶和封建社会，人的这种最基本的权利也被统治阶级及其所制定的法所无情剥夺。人权的充分保障及其实现，只有在现代的法治与民主的社会中，生产力水平取得相当提高的现代社会条件下，随着人类社会的物质文明和精神文明的巨大发展，人权才获得了认可并予以保障的社会条件。人权是包括以精神利益为内容的权利。当今世界各国越来越重视精神权益的保护。我国宪法也着重对公民精神权益的全面有力的保护。既贯彻了人权不可侵犯的法制精神。也顺应了世界民法和时代
11、发展的趋势。现如今，人们在订立合同追求经济利益和其他利益的时候，也越来越多地期盼在合同中能使精神权益得到法律的充分保护。侵权可以产生精神损害，同样违约也可能产生精神损害。生理或精神上所遭受的痛苦是受害人真切的感受，而所谓侵权行为、违约行为毕竟只是过去一个时代法学家们所作的概念细分，如果仅仅因为概念，将精神损害赔偿局限于以侵权为前提，势必使侵权行为以外原因引起的精神痛苦得不到救济。按照法律保护人权的内在要求，精神损害只由侵权法加以救济的传统观念将逐渐摈弃。这要求人们必须在违约责任中承认精神损害救济，从而完善我国合同法，实现合同法的人权价值取向，更好地保护合同债。2.合同法保护范围的扩张随着社会交
12、换活动的发展，合同法的利益保护范围逐渐扩张。如德国审判实践中出现了积极侵害债权制度；英美法国家通过案例对合同当事人的精神痛苦给予损害赔偿，并且明确了可以在合同法中判处精神损害的案件类型。另外，各国合同法还提出了合同附随义务、保护第三人利益的合同以及期待利益和信赖利益等合同法保护理论。也就是说，在性质上原本应是合同当事人约定的义务才受法律保护。在合同法保护范围的这一扩张当中，当然不应排除精神损害赔偿的适用。我国合同法第 60 条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”王泽鉴.民法思维：请求权基础理论体系
13、M.北京：北京大学出版社，2009.可见，我国合同法将合同义务分为约定义务和附随义务，并把违反附随义务造成的损害赔偿纳入到违约赔偿的范围，全面构建了违反合同义务应承担赔偿责任的体系。三、违约精神损害赔偿的适用范围通过违约之诉提起精神损害赔偿，是建立在合同的附随义务中有保护他方当事人的人身、财产利益的义务基础上的，精神损害是违反这种附随义务的结果如果合同的性质不同，其附随义务也不同，且附随义务并不都具有保护义务的内容，因而对附随义务的违反并不一定都产生精神损害，所以也就不存在救济的问题。日本判例认为，作为附随义务的安全注意义务是发生在“基于某种法律关系”处于特殊法律关系的当事人之间，并总结出属于
14、“某种法律关系”之列的几种合同：雇佣与劳动合同、住宿以及各种设施的利用合同、旅游合同、托儿所合同等等。在前面的比较法研究中可看到，美国和英国也总结出可适用违约精神损害赔偿的几种合同，而且在判例中又体现了突破。其实我国合同法也规定了对合同当事人人身安全的保护，第282条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用年限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意!重大过失造成的除外。”第233条、246条等规定也涉及到对人身安全的保护和相应的违约责任。四、违约精神
15、损害赔偿的构成要件（一）违约行为违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为可能是合同当事人单纯的违反合同义务的行为，也可能是当事人在违反合同义务，同时违反了法律强行性义务，如保护、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。这些行为都归入违约行为，合同一方当事人因违约行为所遭受的精神损害依据违约精神损害赔偿制度可获得赔偿。实践中，往往是因为合同履行不适当，从而给合同另一方当事人造成精神上的损害。如美容服务合同中提供的服务存在瑕疵造成对方精神痛苦的，旅游合同中提供的旅游景点与约定的情况不符等等。只有存在违约行为的时候，才会发生违约责任。违约行为分为预期违约和实际违约。预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方无正当理由但明确表示其在履行期限到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期限到来后将不可能履行合同。预期违约并非违反现实中的义务，而是表示将来不履行义务，侵害了合同另一方当事人将来的利益。实际违约与预期违约都损害了守约方的权利，影响合同交易的正常进行，都可以引起精神损害赔偿。另外，由于预期违约制度有阻止损害进一步扩大的功能，在确定实际损失时，应当考虑到从预期违约到履行期限到来之前，受害人有很长的时间可以采取措施减轻损害，这些减轻的损害应当从损害赔偿的数额中扣除。对于预期违约我们一方面要肯定其可以引起精神
