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1、-司法考试商法历年真题解析主观题（） 五、（本题18分） 案情：4月，陈明设置一家有限责任企业，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。企业成立六个月后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李贝洽谈，该二人都故意愿认缴所有新增资本，加入陈明的企业。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，但陈明一直以各种理由拖延办理企业变更登记等手续。11月5日，陈明最后完成企业章程、股东名册以及企业变更登记手续，企业注册资本变更为300万元，陈明任企业董事长，而股东仅为陈明与李贝，张巡的名字则未出目前企业登记的任何文献
2、中。 李贝虽名为股东，但实际上是受刘宝之托，代其持股，李贝向企业缴纳的100万元出资，实际上起源于刘宝。3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙，并在企业登记中办理了对应的股东变更。 6月，因产品开发屡次失败，企业陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申请破产。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陈明尚有50万元的出资未实际缴付；第二，陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女，但自1月起，却一直以企业财务经理的名义，每个月自企业领取奖金4万元。 问题： 1在法院受理企业破产申请前，张巡是否可向企业以及陈明主张权利，主张何种权利？为何？ 2在法院受理企业破产申请后，张巡是否可向
3、管理人主张权利，主张何种权利？为何？ 3李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效？为何？ 4刘宝可主张哪些法律救助？为何？ 5陈明能否以超出诉讼时效为由，拒绝50万元出资的缴付？为何？ 6就葛梅梅所领取的奖金，管理人应怎样处理？为何？ 【正确答案】 1依照案情交代，即陈明是以自己名义与张巡签订协议，款项也是转入陈明个人帐户，且张巡并未登记为企业股东，故在张巡与企业之间：第一，张巡并未因此成为企业股东；第二，张巡与企业之间不存在法律关系。因此张巡不能向企业主张任何权利。 鉴于投资协议仅存在于张巡与陈明个人之间，张巡只能向陈明主张违约责任，祈求返还所给付的投资以及对应的损害赔偿
4、。 2依照问题1的结论，张巡与企业之间不存在法律关系，故而在企业进入破产程序后，张巡也不得将其对陈明的债权，视为对企业的债权，向管理人进行破产债权的申报。 3依企业法解释（三）第24条第3款，李贝虽为名义股东，但在对企业的关系上为真正的股东，其对股权的处罚应为有权处罚；退一步说，虽然就李贝的股东身份在学理上存在争议，但在企业法解释（三）第25条第1款股权善意取得的要求下，李贝的处罚行为也已成为有权处罚行为，因此为保护善意相对人起见，李贝也不得主张该处罚行为为无效。 4鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系，即委托持股关系，因此刘宝也就只能依照该协议关系，向李贝主张违约责任，对企业不享受任何权利主张。
5、 5股东的出资义务，不合用诉讼时效（企业法解释（三）第19条第1款），因此管理人在向陈明主张50万元出资义务的履行时，其不得以超出诉讼时效为由来予以抗辩（破产法第35条、破产法解释（二）第20条第1款）。 6依照破产法第36条，债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入，管理人负有追回义务；再依照破产法解释（二）第24条第1款，董事、监事、高级管理人员所获取的绩效奖金属于非正常收入范围，故而管理人应向葛梅梅祈求返还所获取的收入，且能够通过起诉方式来予以追回。 （） 案情：5月，兴平家装有限企业（下称兴平企业）与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设置大昌建材加工有限企业（下称
6、大昌企业）。在大昌企业筹建阶段，兴平企业董事长马玮被指定为设置责任人，全面负责设置事务，马玮又委托甲协助处理企业设置事务。 5月25日，甲以设置中企业的名义与戊签订房屋租赁协议，以戊的房屋作为大昌企业将来的登记住所。 6月5日，大昌企业登记成立，马玮为企业董事长，甲任企业总经理。企业注册资本1000万元，其中，兴平企业以一栋厂房出资；甲的出资是一套设备（未经评定验资，甲申报其价值为150万元）与现金100万元。 2月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的署名，将丙、丁的所有股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随即于5月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的所有股权作价300万元，
7、转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。 现查明：第一，兴平企业所出资的厂房，其所有权原属于马玮爸爸；5月，马玮在其父逝世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年8月，以该厂房投资设置兴平企业，马玮占股80%.而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马祎.第二，甲的100万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在6月10日，甲将该100万元自企业账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在6月初，时值130万元；在1月，时值80万元。 问题： 1.甲以设置中企业的名义与戊签订的房屋租赁协议，其效力怎样？为何？ 2.在1月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元，进而要求甲负
8、担对应的补足出资责任？为何？ 3.在甲不能补足其100万元现金出资时，满钺是否要负担对应的责任？为何？ 4.马祎能否要求大昌企业返还厂房？为何？ 5.乙能否取得丙、丁的股权？为何？ 6.吴耕能否取得乙转让的所有股权？为何？ 参考答案： 1.有效，设置中的企业能够实行法律行为。 2.不能够。确定甲是否已履行出资义务，应以设备交付并移转所有权至企业时为准，故应以6月初之130万元，作为确定甲负担对应的补足出资责任的标准，对此能够参考企业法解释（三）第9条、第16条。 3.满钺应负担对应的连带责任，依据为企业法解释（三）第15条。 4.能够。首先，因继承无效，马玮不能因继承取得厂房所有权，而其将厂房
9、投资设置兴平企业，因马玮是兴平企业的董事长，其主观恶意视为所代表企业的恶意，因此也不能使兴平企业取得厂房所有权；其次，兴平企业将该厂房再投资于大昌企业时，马玮又是大昌企业的设置责任人与成立后的企业董事长，同样不能使大昌企业取得所有权。因此所有权仍应归属于马祎，能够向大昌企业祈求返还。 5.不能。乙与丙、丁间根本就不存在股权转让行为，丙、丁的签字系由甲伪造，且乙在主观上不也许是善意，故不存在善意取得的组成。 6.能够。乙自己原持有的股权，为合法有效，故能够有效地转让给吴耕。至于乙所受让的丙、丁的股权，虽然无效，但乙已登记于企业登记之中，且吴耕为善意，并已登入企业登记中，因此参考企业法解释（三）第
10、26、28条的原理，吴耕能够主张股权的善意取得。 （） 四、（本题18分） 案情：1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投资设置鑫荣新材料有限企业（如下简称鑫荣企业），从事保温隔热高新建材的研发与生产。该企业注册资本万元，各股东认缴的出资百分比分别为44%、32%、13%、6%、5%.其中，丙将其对大都房地产开发有限企业所持股权折价成260万元作为出资方式，经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣企业董事长与法定代表人，乙任企业总经理。 鑫荣企业成立后业绩不佳，股东之间的分歧日益加剧。当年12月18日，该企业召开股东会，在乙的策动下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲对外签约协议金额在100万元如下，如超出10
11、0万元，甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后企业再也没有召开股东会。 12月，甲以为产品研发要想取得实质进展，必须引进隆泰企业的一项新技术。甲未与其他股东商议，即以鑫荣企业法定代表人的身份，与隆泰企业签订了金额为200万元的技术转让协议。 5月，乙为资助其女赴美留学，向朋友张三借款50万元，以其对鑫荣企业的股权作为担保，并办理了股权质权登记手续。 9月，大都房地产企业资金链断裂，难以继续支撑，不得不向法院提出破产申请。经审查，该企业尚有资产3000万元，但负债已高达3亿元，各股东包括丙的股权价值几乎为零。 1月，鉴于鑫荣企业经营情况不佳及大股东与管理层间的矛盾，小股东丁与戊欲退出企
12、业，以防止更大损失。 问题： 1.12月18日股东大会决议的效力怎样？为何？ 2.甲以鑫荣企业名义与隆泰企业签订的技术转让协议效力怎样？为何？ 3.乙为张三设定的股权质押效力怎样？为何？ 4.大都房地产企业陷入破产，丙是否仍然对鑫荣企业享受股权？为何？ 5.丁与戊能够通过何种途径保护自己的权益？ 参考答案： 1.该股东会决议有效。股东会有权就董事长的职权行使作出限制，且表决权过半数的股东已在决议上签字。 2.协议有效。尽管企业对董事长的职权行使有限制，甲超越了限制，但依照协议法第50条要求，亦即越权行为有效规则，企业对外签订的协议仍然是有效的。 3.股权质押有效，张三享受质权。因为已经按照要求
13、办理了股权质押登记。 4.丙仍然享受股权。因为丙已经办理了股权转让手续，且丙以其对大都房地产企业的股权出资时，大都房地产企业并未陷入破产，也不存在虚假出资。 5.丁、戊能够通过向其他股东或第三人转让股权的途径退出企业，或联合提起诉讼，祈求法院强制解散企业的途径保护自己的权益。 （） 五、（本题20分） 案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设置新雨开发有限企业（下称新雨企业），由乙任执行董事并负责企业经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任企业（下称东风企业）的总经理，该企业欠白云企业货款50万元未还。乙与白云企业达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨企业的股权转让
14、20给白云企业，并表示愿就此设质。届期，东风企业未还款，白云企业祈求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商议”为由搪塞，白云企业遂拟通过诉讼来处理问题。 东风企业需要租用仓库，乙私自决定将新雨企业的一处房屋以低廉的价格出租给东风企业。 乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨企业的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨企业负责清偿，该银行接收了保函且未提出异议。 甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以处理问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。 企业成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散企业，但乙不一样意。甲决定转让股权，退出企业，但一时未找到受让
15、人。 问题： 1.白云企业如想通过诉讼处理与东风企业之间的纠纷，应怎样提出诉讼祈求？ 2.白云企业如想实现股权质权，需要证明哪些事实？ 3.针对乙将新雨企业的房屋低价出租给东风企业的行为，甲能够采取什么法律措施？ 4.乙以新雨企业的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力怎样？为何？ 5.针对乙不一样意解散企业和甲退出企业又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策？ 答案： 1、（1）祈求东风企业清偿货款本金与利息； （2）祈求东风企业负担违约责任； （3）祈求行使股权质权（或权利质权）。 2、（1）证明其与乙签订了股权质押协议； （2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。 3、甲能够为企业利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。 4、该保函具备确保协议的性质，确保协议有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了企业利益，但其行为组成表见代理。 5、甲持有企业20的股权，能够祈求法院解散企业。 （） 案情：甲企业签发金额为1000万元、到期日为5月30日、付款人为大满企业的汇票一张，向乙企业购置A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。 其后，甲企业以A楼房作价1000万元、丙企业以现金1000万元出资共同设置丁有限企业。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲企业对丁企业的出资予以验资。丁企业成立后占有使用A楼房。 9月，丙企业欲退出丁企业。经甲企业、丙
