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1、英英 美美 法法 概概 论论袁袁 春春 兰兰西南政法大学西南政法大学 法律史教研室法律史教研室1绪绪 论论w一、为什么学习英美法一、为什么学习英美法w从世界文化的组成来看，英美文化占据了世界文化从世界文化的组成来看，英美文化占据了世界文化的半壁江山。的半壁江山。w英美国家法律制度有别于大陆法系。英美国家法律制度有别于大陆法系。w对于中国人而言，在留学浪潮中英美国家也是首选对于中国人而言，在留学浪潮中英美国家也是首选对象。对象。2世界文化构成的重要地位世界文化构成的重要地位w除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如曾是英国
2、殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。地区也属于英美法系。 3法律制度不同于大陆法系国家法律制度不同于大陆法系国家w法律生成的路径不同：大陆法系的演进法律生成的路径不同：大陆法系的演进是集中式的，而英美法系的演进是分散是集中式的，而英美法系的演进是分散式的。式的。w法律制度的特点不同：法律制度的特点不同： 4大陆法系的演进模式大陆法系的演进模式立法权在理论上和立法权在理论上和事实上高于司法权事实上高于司法权 法典的制定法典的制定司法
3、机关的法创造动机司法机关的法创造动机和能力受到极大的钳制和能力受到极大的钳制 集中演进模式集中演进模式5英美法系的演进模式英美法系的演进模式以判例法为主以判例法为主的不成文习惯法的不成文习惯法遵循先例，遵循先例，审判中采取当事人审判中采取当事人主义和陪审团制度，主义和陪审团制度，极端注重司法程序极端注重司法程序 法律制度和法学理论法律制度和法学理论的发展往往依赖司法的发展往往依赖司法实务人员（尤其是高实务人员（尤其是高等法院法官）的推动等法院法官）的推动 分散演进模式分散演进模式6法律制度特点的不同法律制度特点的不同w大陆法系：法律的历史渊源、法律形式，法大陆法系：法律的历史渊源、法律形式，法
4、官的作用、法院系统的双轨制、法律推理形官的作用、法院系统的双轨制、法律推理形式和方法式和方法w英美法系：法律的思维方式和运作方式英美法系：法律的思维方式和运作方式w、法律的形式、法律的分类、法学教育、法、法律的形式、法律的分类、法学教育、法律职业律职业7总结总结w大陆法的应变能力差，不能很好地顺应时代大陆法的应变能力差，不能很好地顺应时代的需要。的需要。w英美法的灵活性强，能够及时有效地应付现英美法的灵活性强，能够及时有效地应付现实社会的变迁。实社会的变迁。8对中国人的吸引力更大对中国人的吸引力更大w中国是世界上在国外读大学的人数最多的国家，中中国是世界上在国外读大学的人数最多的国家，中国的大
5、学留学生占全球总数的国的大学留学生占全球总数的14%。中国留学生的。中国留学生的去向大都集中在美国、日本和英国。去向大都集中在美国、日本和英国。 9二、参考书二、参考书w1 1潘维大潘维大 刘文琦编著：刘文琦编著：英美法导读英美法导读，法律出版社，法律出版社20002000年版。年版。w2 2哈罗德哈罗德伯尔曼（美）著：伯尔曼（美）著：法律与革命法律与革命，贺卫方等，贺卫方等译，中国政法大学出版社译，中国政法大学出版社19931993年版。年版。w3 3程汉大主编：程汉大主编：英国法制史英国法制史，齐鲁书社，齐鲁书社20012001年版。年版。w4 4密尔松（英）著：密尔松（英）著：普通法的历
6、史基础普通法的历史基础，李显东等译，李显东等译，中国大百科全书出版社中国大百科全书出版社19991999年版。年版。w5 5伯纳德伯纳德施瓦茨（美）著：施瓦茨（美）著：美国法律史美国法律史，王军等译，王军等译，中国政法大学出版社出版。中国政法大学出版社出版。w6 6李红海著：李红海著：普通法的历史解读从梅特兰开始普通法的历史解读从梅特兰开始，清，清华大学出版社华大学出版社20032003年版。年版。10第一章第一章 普通法普通法 本章将介绍英美法的重要法源本章将介绍英美法的重要法源普通法，包括普通普通法，包括普通法的基本含义、形成的原因以及学术观点。重点是法的基本含义、形成的原因以及学术观点。
7、重点是普通法形成原因之分析。普通法形成原因之分析。11第一节第一节 普通法普通法的含义的含义一、普通法的含义一、普通法的含义（一）关于对（一）关于对common lawcommon law的翻译的翻译 “ “习惯法习惯法” ” 抑或抑或“普通法普通法”？12（二）普通法的含义（二）普通法的含义w1 1原始含义：是指在原始含义：是指在1313世纪爱德华一世时期世纪爱德华一世时期形成的与地方习惯法相对称，在王室法院适形成的与地方习惯法相对称，在王室法院适用的通行于全英国的用的通行于全英国的“习惯法习惯法”。w来源于教会法的来源于教会法的jus jus commune,lexcommune,lex
8、communiscommunis13w（1 1）与衡平法相对称）与衡平法相对称w即指原始含义上的普通法。指从即指原始含义上的普通法。指从1313世世纪形成的在全英国普遍适用的共同的纪形成的在全英国普遍适用的共同的习惯法。即由英国早期王室法院适用习惯法。即由英国早期王室法院适用的通行于全国的习惯法。的通行于全国的习惯法。2普通法的现代含义普通法的现代含义142普通法的现代含义普通法的现代含义w（2 2）与制定法相对称，普通法就是判例）与制定法相对称，普通法就是判例法。法。w（3 3）与其他国家的法律相对称，普通法）与其他国家的法律相对称，普通法就是指英国法。就是指英国法。w（4 4）与大陆法相对
9、称，指与大陆法相对）与大陆法相对称，指与大陆法相对立的整个英美法。包括普通法、衡平法、立的整个英美法。包括普通法、衡平法、制定法。制定法。 15二、与普通法相关的几个概念二、与普通法相关的几个概念w（一）判例法（一）判例法（case law）w既指一种法律方法，也指一种法律既指一种法律方法，也指一种法律w从法律方法角度讲，判例法是从法律方法角度讲，判例法是“是根据法院和法庭是根据法院和法庭以往对特定案件所作司法决定而对其中设定的法律以往对特定案件所作司法决定而对其中设定的法律原则和规则进行概括的普遍术语。原则和规则进行概括的普遍术语。w从法渊角度讲，判例法是汇编判例的集合或者是作从法渊角度讲，
10、判例法是汇编判例的集合或者是作为证据的特定主题的法律，或者是由已决案件形成为证据的特定主题的法律，或者是由已决案件形成的法律，区别于制定法和其他法律渊源。的法律，区别于制定法和其他法律渊源。16（二）案件（二）案件（casecase）w布莱克法律字典布莱克法律字典对对“case”case”有不同有不同含义含义w广义理解上既包括已决案件，也包括未广义理解上既包括已决案件，也包括未决案件。决案件。w狭义理解上，狭义理解上， “ “案件案件”较为合适。较为合适。17（三）先例（三）先例（precedentprecedent）w先例是先例是“法院做出的决定或已决案件。法院做出的决定或已决案件。为后来出
11、现的类似或相近案件提供了范为后来出现的类似或相近案件提供了范例或者效力。例或者效力。w法院在先前案件中确立的原则基础上审法院在先前案件中确立的原则基础上审理案件，在事实或法律原则上与待决案理案件，在事实或法律原则上与待决案件相似的先前案件即为先例件相似的先前案件即为先例 18（四）遵循先例（四）遵循先例（stare stare decisisdecisis）w遵循先例是适用判例法的原理或者规则。遵循先例是适用判例法的原理或者规则。19第二节第二节 普通法的形成普通法的形成w一、普通法形成的学术观点一、普通法形成的学术观点w（一）国内关于普通法形成的主流学说（一）国内关于普通法形成的主流学说w普
12、通法的形成与英格兰国王政府在普通法的形成与英格兰国王政府在司法领域的中央司法领域的中央集权化集权化的尝试分不开，的尝试分不开，1066年年“诺曼征服诺曼征服”以后，以后，原有的各地分散的习惯法给统一的全国管理带来了原有的各地分散的习惯法给统一的全国管理带来了很大的不便和困难。于是，王室法院实行很大的不便和困难。于是，王室法院实行巡回审判巡回审判制度制度，调查了解各地习惯法的内容，并在此基础上，调查了解各地习惯法的内容，并在此基础上将将各地分散的习惯法冶于一炉各地分散的习惯法冶于一炉，使之成为统一的制，使之成为统一的制度度-普通法，施行于全国。普通法，施行于全国。20国内主流学说的基本含义国内主
13、流学说的基本含义 w一、普通法形成的前提条件主要有两点：其一、普通法形成的前提条件主要有两点：其一英格兰建立了具有中央集权性质的国家，一英格兰建立了具有中央集权性质的国家，其二是各地分散的习惯法给统一的全国管理其二是各地分散的习惯法给统一的全国管理带来了很大不便和困难。带来了很大不便和困难。w二、巡回审判制度的实行，巡回法官的活动，二、巡回审判制度的实行，巡回法官的活动，是普通法形成的动力与直接原因。是普通法形成的动力与直接原因。w三、普通法建立在各地习惯法的融合的基础三、普通法建立在各地习惯法的融合的基础之上。之上。 21（二）国外关于普通法形成的观点（二）国外关于普通法形成的观点 w1 1
14、、梅特兰的、梅特兰的“综合因素综合因素”说说w 梅特兰不以某个单一的历史事件作为普通法形成的梅特兰不以某个单一的历史事件作为普通法形成的标志，而是围绕国王法院的司法活动，对当时国王标志，而是围绕国王法院的司法活动，对当时国王司法中已经具备的各种因素进行综合的考量，并在司法中已经具备的各种因素进行综合的考量，并在此基础上得出最后的结论。此基础上得出最后的结论。w着重强调亨利二世改革：职业法官组成的永久性的着重强调亨利二世改革：职业法官组成的永久性的国王法院、巡回法官、陪审团的调查、原始令状常国王法院、巡回法官、陪审团的调查、原始令状常规化的运用。规化的运用。222 2、密尔松的、密尔松的“诉讼程
15、序诉讼程序”说说w密尔松注重普通法上诉讼程序的变化，密尔松注重普通法上诉讼程序的变化，尤其是三大普通法法院中王座法院和财尤其是三大普通法法院中王座法院和财税法院如何通过拟制的办法从普通诉讼税法院如何通过拟制的办法从普通诉讼法院中获取民事案件的司法管辖权，概法院中获取民事案件的司法管辖权，概括答辩如何被特别抗辩所代替以及诉讼括答辩如何被特别抗辩所代替以及诉讼的中心如何从原来的陈述诉由为主转向的中心如何从原来的陈述诉由为主转向以抗辩为主，并从这些程序与诉讼的变以抗辩为主，并从这些程序与诉讼的变化中探寻普通法的形成。化中探寻普通法的形成。233 3、哈森的、哈森的“宪政维度宪政维度”说说 w哈森通过
16、对王权与领主权、中央与地方法院、哈森通过对王权与领主权、中央与地方法院、刑事犯罪以及民事纠纷尤其是土地诉讼的解刑事犯罪以及民事纠纷尤其是土地诉讼的解决这些普通法形成时期至关重要的各项因素决这些普通法形成时期至关重要的各项因素的分析，指出普通法的形成是多种因素综合的分析，指出普通法的形成是多种因素综合作用的结果。特别是英格兰社会各阶层对于作用的结果。特别是英格兰社会各阶层对于国王司法救济的巨大需求、源自于盎格鲁撒国王司法救济的巨大需求、源自于盎格鲁撒克逊时期的强大王权与习惯的法传统以及国克逊时期的强大王权与习惯的法传统以及国王与领主们之间的权力争夺与斗争，使普通王与领主们之间的权力争夺与斗争，使
17、普通法在法在 1066至至1215年这一阶段最终得以形成。年这一阶段最终得以形成。 244 4、卡内冈的、卡内冈的“欧陆视角欧陆视角”说说w以欧洲大陆为参照系，把早期普通法的以欧洲大陆为参照系，把早期普通法的发展放置于整个欧洲社会变迁尤其是西发展放置于整个欧洲社会变迁尤其是西欧的大背景之中进行考察，从中发掘出欧的大背景之中进行考察，从中发掘出影响普通法形成的各种因素。影响普通法形成的各种因素。25二、普通法的形成二、普通法的形成w（一）关于普通法形成的时间界限（一）关于普通法形成的时间界限 w1梅特兰梅特兰认为到布莱克顿时代，即认为到布莱克顿时代，即11-13世纪普通世纪普通法形成；法形成；w
18、2密尔松密尔松则将普通法的第一个形成时期界定为大约则将普通法的第一个形成时期界定为大约是在是在13-16世纪；世纪；w3卡内冈卡内冈认为自至安茹王朝约翰国王于认为自至安茹王朝约翰国王于1204年丧年丧失其全部的大陆领地，普通法才真正是英格兰全境失其全部的大陆领地，普通法才真正是英格兰全境适用的普通法。适用的普通法。w4约翰约翰哈森哈森教授则将普通法形成时间定为教授则将普通法形成时间定为1215年年大宪章大宪章颁布之时。颁布之时。w5爱德华一世统治时期被视为普通法形成的最后阶爱德华一世统治时期被视为普通法形成的最后阶段。段。26（二）普通法形成的几个重要时期1.普通法形成的过渡时期（普通法形成的
19、过渡时期（1066-1144年）年）2.亨利二世时期（亨利二世时期（1154-1189）w亨利二世的司法改革：一是通过对先前地方的封建亨利二世的司法改革：一是通过对先前地方的封建司法管辖权行使王室司法管辖权，二是通过对地方司法管辖权行使王室司法管辖权，二是通过对地方与封建的法律所调整的民刑案件适用王室法律与封建的法律所调整的民刑案件适用王室法律w改造令状，确定陪审团制度，发展诉讼程序改造令状，确定陪审团制度，发展诉讼程序3.从理查德一世到爱德华一世时期（从理查德一世到爱德华一世时期（1189-1307年）年）w1278年年格洛斯特条例格洛斯特条例规定，凡诉讼标地在规定，凡诉讼标地在40先先令以
20、下者，不得由国王法院受理。令以下者，不得由国王法院受理。27三、普通法形成的条件三、普通法形成的条件w（一）强大的中央集权制能为普通法的形成（一）强大的中央集权制能为普通法的形成提供政治的保证提供政治的保证w1 1首先，宣布土地属王所有首先，宣布土地属王所有w2 2其次，将法兰克人的骑士占有制引进其次，将法兰克人的骑士占有制引进到英国并予以改造到英国并予以改造w3 3最后，进行土地调查，编撰最后，进行土地调查，编撰末日审末日审判书判书28w1 1巡回审判为王室法官接触了解地方习惯法提供了巡回审判为王室法官接触了解地方习惯法提供了机会机会w统一的中央王室法庭为法律的统一提供了可靠统一的中央王室法
21、庭为法律的统一提供了可靠的保障的保障w王室法庭扩展了法律的正义王室法庭扩展了法律的正义w王室法庭与普通法在英格兰的胜利并不完全是王室法庭与普通法在英格兰的胜利并不完全是凭借国王的强制和权威，是靠竞争赢得的凭借国王的强制和权威，是靠竞争赢得的（二）王室司法权的建立为普通法的（二）王室司法权的建立为普通法的形成提供实践的机制形成提供实践的机制29第二章第二章 普通法形成中的司法权普通法形成中的司法权w司法权司法权是探讨普通法形成的关键问题。普通是探讨普通法形成的关键问题。普通法形成以前，英格兰地区存在相互对抗的不法形成以前，英格兰地区存在相互对抗的不同的权力，依据不同的原则从事诉讼活动。同的权力，
22、依据不同的原则从事诉讼活动。有国王司法管辖权、领主司法管辖权、地方有国王司法管辖权、领主司法管辖权、地方司法管辖权以及教会司法管辖权。司法管辖权以及教会司法管辖权。w普通法的形成过程就是国王司法管辖权不断普通法的形成过程就是国王司法管辖权不断扩张的过程。通过规避、排挤、限制、剥夺扩张的过程。通过规避、排挤、限制、剥夺其他法院的司法管辖权的路径，最终决定了其他法院的司法管辖权的路径，最终决定了普通法的独特发展道路以及普通法自身所具普通法的独特发展道路以及普通法自身所具有的独特性质。有的独特性质。30第一节第一节 普通法形成中的司法权普通法形成中的司法权w一、封建主义与司法管辖权的多元化一、封建主
23、义与司法管辖权的多元化w1封建主义的含义封建主义的含义feudalismw封建主义是基于封地的授封而在领主与封建主义是基于封地的授封而在领主与附庸之间产生某种特定的封建契约关系、附庸之间产生某种特定的封建契约关系、并由此推演而成的一种社会形态。并由此推演而成的一种社会形态。31封建主义的本质：分权封建主义的本质：分权国王国王大封建主大封建主中等封建主中等封建主小封建主小封建主契约关系契约关系契约关系契约关系契约关系契约关系322司法管辖权的多元化司法管辖权的多元化w首先，国王的司法权和领主的司法权首先，国王的司法权和领主的司法权w其次，地方司法权其次，地方司法权w最后，教会司法权最后，教会司法
24、权33二、领主司法权二、领主司法权w（一）领主司法权存在的依据（一）领主司法权存在的依据w1.国王的授权国王的授权w956年爱维德国王赐给约克大主教的特年爱维德国王赐给约克大主教的特许状，其中含有许状，其中含有With sake and soke wSake即案由、诉讼即案由、诉讼wSoke即司法的权利、利益即司法的权利、利益w2.封建主义原则封建主义原则34（二）领主司法权下的封建法庭（二）领主司法权下的封建法庭 w封建法庭：是指建立在封建土地保有制基础上，以封建法庭：是指建立在封建土地保有制基础上，以实施封建法和维护封建法权关系为职能的法院。实施封建法和维护封建法权关系为职能的法院。w1.
25、领主法庭：贵族领主根据封建法习惯，有权也有领主法庭：贵族领主根据封建法习惯，有权也有义务召集下属自有土地保有人组成领主法庭，审理义务召集下属自有土地保有人组成领主法庭，审理领主与封臣、封臣与封臣之间有关封建权益纠纷和领主与封臣、封臣与封臣之间有关封建权益纠纷和债务、契约、抵押等方面的民事案件。每三周开庭债务、契约、抵押等方面的民事案件。每三周开庭一次。一次。w包括大领主法庭和小领主法庭。包括大领主法庭和小领主法庭。w大领主法庭：由国王直属封臣即大贵族主持召开，大领主法庭：由国王直属封臣即大贵族主持召开，由其下属自有土地保有人组成的法庭。由其下属自有土地保有人组成的法庭。w小领主法庭：只有一处庄
26、园的贵族，如果庄园内有小领主法庭：只有一处庄园的贵族，如果庄园内有两名以上的自有土地保有人时设立的法庭两名以上的自有土地保有人时设立的法庭 。 35（二）领主司法权下的封建法庭（二）领主司法权下的封建法庭w2.庄园法庭：由庄园内的全体维兰组成庄园法庭：由庄园内的全体维兰组成的，审理涉及维兰封建义务或维兰之间的，审理涉及维兰封建义务或维兰之间的债务、契约、土地转让等案件，以及的债务、契约、土地转让等案件，以及与池塘、林地、牧场等公地使用权和与与池塘、林地、牧场等公地使用权和与农业生产活动有关的民事案件。农业生产活动有关的民事案件。w每三周开庭一次，由领主的管家主持。每三周开庭一次，由领主的管家主
27、持。36领主法庭与庄园法庭领主法庭与庄园法庭w领主法庭与庄园法庭有区别：领主法庭与庄园法庭有区别：w领主法庭由全体自由土地保有人组成。领主担任法领主法庭由全体自由土地保有人组成。领主担任法官以主持案件的审理，但判决结果则由出席法庭的官以主持案件的审理，但判决结果则由出席法庭的全体自由民集体做出。全体自由民集体做出。w庄园法庭由全体维兰（农奴）组成，领主的管家不庄园法庭由全体维兰（农奴）组成，领主的管家不仅主持案件的审理，还负责判决的制作。仅主持案件的审理，还负责判决的制作。 37三、地方司法权三、地方司法权w（一）郡法庭（一）郡法庭w1.郡法庭的由来郡法庭的由来wA.郡法庭：在英文中被称为郡法
28、庭：在英文中被称为county court，简称为，简称为county。wB. 郡法庭的主持人：从方伯到郡长郡法庭的主持人：从方伯到郡长wC.郡法庭的诉讼人（郡法庭的诉讼人（suitor）：一切案）：一切案件的判决必须由全体诉讼人集体做出件的判决必须由全体诉讼人集体做出38郡法庭的司法管辖权郡法庭的司法管辖权w其一，执掌盎格鲁撒克逊时期残存下来的习其一，执掌盎格鲁撒克逊时期残存下来的习惯上的司法权，处理各自辖区范围内发生的惯上的司法权，处理各自辖区范围内发生的各种诉讼案件与纠纷。各种诉讼案件与纠纷。w其二，国王以发布令状的形式，授权郡长在其二，国王以发布令状的形式，授权郡长在郡法院中处理与王室
29、利益有关的各种案件郡法院中处理与王室利益有关的各种案件w其三，国王派遣王室法官到郡法院中主持审其三，国王派遣王室法官到郡法院中主持审判，以处理那些违反判，以处理那些违反“王之和平王之和平”的严重犯的严重犯罪案件。罪案件。39（二）百户法院 （hundred court） w百户法庭由郡长任命的百户长主持，其百户法庭由郡长任命的百户长主持，其构成人员与运作方式与郡法庭相同。构成人员与运作方式与郡法庭相同。12世纪时每月开庭一次，世纪时每月开庭一次，1234年后改为年后改为3周一次。有权受理民事、刑事、宗教案周一次。有权受理民事、刑事、宗教案件在内的所有诉讼案件案件。件在内的所有诉讼案件案件。 w
30、诺曼征服后，有三分之二的百户落入领主私诺曼征服后，有三分之二的百户落入领主私人手中，百户法院与领主法庭融为一体。人手中，百户法院与领主法庭融为一体。w未被领主私人所掌握的百户法院继续存在，未被领主私人所掌握的百户法院继续存在，但它们手中的司法权较原来大为缩小。但它们手中的司法权较原来大为缩小。 40四、教会司法权四、教会司法权w（一）教会司法权在英国的发展状况（一）教会司法权在英国的发展状况w1诺曼征服以前的情形诺曼征服以前的情形w未形成专门审理宗教案件的教会司法机构，主教及未形成专门审理宗教案件的教会司法机构，主教及其他教会僧侣出席郡及百户法院，与世俗贵族及自其他教会僧侣出席郡及百户法院，与
31、世俗贵族及自由民一起审理各类世俗案件及宗教纠纷。由民一起审理各类世俗案件及宗教纠纷。 w2诺曼征服以后的情形诺曼征服以后的情形w威廉一世下令主教与副主教不得在百户法院中审理威廉一世下令主教与副主教不得在百户法院中审理宗教案件，也不得将涉及灵魂管理的案件提交给世宗教案件，也不得将涉及灵魂管理的案件提交给世俗人裁决，禁止任何俗界人士依据教会法裁决宗教俗人裁决，禁止任何俗界人士依据教会法裁决宗教案件，由此导致与世俗法院相分离的独立的教会法案件，由此导致与世俗法院相分离的独立的教会法院司法体系的出现。院司法体系的出现。41（二）教会法庭的管辖权（二）教会法庭的管辖权w1.1.依据封建原则，一些教会组织
32、作为封建领依据封建原则，一些教会组织作为封建领主，享有领主的司法权主，享有领主的司法权w2.2.根据国王的授予而享有的司法权根据国王的授予而享有的司法权w3.3.享有与灵魂管理有关的案件专属司法权享有与灵魂管理有关的案件专属司法权 w（1 1）所有涉及僧侣以及教会财产的案件）所有涉及僧侣以及教会财产的案件w（2 2）宗教或道德上的犯罪的管辖权）宗教或道德上的犯罪的管辖权w（3 3）涉及婚姻、子女合法性、遗嘱案件的管）涉及婚姻、子女合法性、遗嘱案件的管辖权辖权42五、国王的司法权五、国王的司法权w（一）国王司法权的两个理论基础（一）国王司法权的两个理论基础w1.依据封建的原则，国王有权召集一个依
33、据封建的原则，国王有权召集一个法庭，处理他与自己的直属封臣之间以法庭，处理他与自己的直属封臣之间以及直属封臣与直属封臣之间基于土地的及直属封臣与直属封臣之间基于土地的封授而发生的各种纠纷。封授而发生的各种纠纷。43封建原则之下的国王司法权封建原则之下的国王司法权 w根据索尔兹伯里誓约，国王应对所有的封臣根据索尔兹伯里誓约，国王应对所有的封臣行使司法管辖权。行使司法管辖权。w一般情况下，国王只对直属封臣之间的纠纷一般情况下，国王只对直属封臣之间的纠纷享有封建司法权。享有封建司法权。w对下级封臣，只享有最后的司法权。当下级对下级封臣，只享有最后的司法权。当下级封臣的领主以及其上的各级领主拒绝给与公
34、封臣的领主以及其上的各级领主拒绝给与公正的司法时，国王才给与最后的司法救济。正的司法时，国王才给与最后的司法救济。他构成议会制度兴起之后英国上院掌握的司他构成议会制度兴起之后英国上院掌握的司法权力的来源之一。法权力的来源之一。返回442.国国王和平理论（王和平理论（ the Kings peace ）w第一阶段，盎格鲁撒克逊时期，王之和平观第一阶段，盎格鲁撒克逊时期，王之和平观念开始出现，具有国王个人的和平特征。念开始出现，具有国王个人的和平特征。w经历了从可以补救到不能补救的和平观念，经历了从可以补救到不能补救的和平观念，变化保护方式、扩大适用范围的场所、延长变化保护方式、扩大适用范围的场所
35、、延长适用时间、扩展适用人群、增多适用行为。适用时间、扩展适用人群、增多适用行为。w所有违反国王和平的行为都被视为是一种藐所有违反国王和平的行为都被视为是一种藐视国王的命令的行为视国王的命令的行为 。452.国国王和平理论（王和平理论（ the Kings peace ）w第二阶段，诺曼征服以后，王之和平的理论第二阶段，诺曼征服以后，王之和平的理论继续得到发展。国王个人的和平开始向国家继续得到发展。国王个人的和平开始向国家的和平转变。的和平转变。w用拟制的方法扩大司法权，即国王允许任何用拟制的方法扩大司法权，即国王允许任何控告人在将犯罪提交国王法院的起诉中使用控告人在将犯罪提交国王法院的起诉中
36、使用“处于国王的和平之下处于国王的和平之下”的词句，不允许被的词句，不允许被告提出异议。任何带有暴力的犯罪行为转变告提出异议。任何带有暴力的犯罪行为转变为侵犯国王和平的行为。为侵犯国王和平的行为。46（二）国王司法权的扩张（二）国王司法权的扩张w1.亨利二世的法律改革与司法权扩张亨利二世的法律改革与司法权扩张 w（1）设置权利令状）设置权利令状(writ of right)，确，确立立“没有国王的令状、任何人无须为其没有国王的令状、任何人无须为其持有的自由土地而应诉持有的自由土地而应诉”原则，以控制原则，以控制领主司法权的行使。领主司法权的行使。w源于斯蒂芬国王时期无政府状态下非法源于斯蒂芬国
37、王时期无政府状态下非法侵占土地现象严重，破坏土地保有关系侵占土地现象严重，破坏土地保有关系而制而制47权利令状权利令状w萨福克郡萨福克郡 莫德莫德德德劳得汉姆被要求采取措劳得汉姆被要求采取措施保障亚当施保障亚当班文特对在基贲的六十亩耕地享班文特对在基贲的六十亩耕地享有权利，班文特宣称他以每年向劳得汉姆交纳有权利，班文特宣称他以每年向劳得汉姆交纳三先令为条件在其名义下保有上述土地，但罗三先令为条件在其名义下保有上述土地，但罗伯特伯特加努斯侵占了该土地。如果劳得汉姆的加努斯侵占了该土地。如果劳得汉姆的法庭不能主持正义，那么这宗案子就将移到郡法庭不能主持正义，那么这宗案子就将移到郡法庭法庭(writ
38、 of tolt），然后还可能依大法官的），然后还可能依大法官的令状令状(writ of pone)移到威斯敏斯特移到威斯敏斯特48亨利二世的法律改革亨利二世的法律改革 w（2）通过大诏令）通过大诏令(grand assize)，将涉及权利的诉讼案件从领主法院将涉及权利的诉讼案件从领主法院移至国王法院。移至国王法院。w领主法院实行决斗领主法院实行决斗w国王法院实行陪审团国王法院实行陪审团w1179年年大诏令大诏令规定被告在决斗规定被告在决斗和陪审团之间进行选择。和陪审团之间进行选择。49亨利二世的法律改革亨利二世的法律改革w（3）通过四个小的诏令，国王法院直接给予）通过四个小的诏令，国王法院直
39、接给予全体自由土地持有人以司法救济，并取得教全体自由土地持有人以司法救济，并取得教俗之间关于地产性质的确定、圣职推荐纠纷俗之间关于地产性质的确定、圣职推荐纠纷的司法管辖权的司法管辖权w新近被夺占有诏令新近被夺占有诏令w收回被占继承土地诏令收回被占继承土地诏令w最后推荐诏令最后推荐诏令w何种地产诏令何种地产诏令50四小令状之一：四小令状之一：新近被夺占有诏令新近被夺占有诏令w主要是针对主要是针对“最近一段时间内最近一段时间内”发生的发生的“不公正地和未经判决地不公正地和未经判决地”侵占土地的侵占土地的行为而发布的。郡长收到令状后，即召行为而发布的。郡长收到令状后，即召集集12名自由的和守法的公民
40、名自由的和守法的公民(即陪审团即陪审团)去查看这块争议中的土地，然后将他们去查看这块争议中的土地，然后将他们带到国王的法官面前，制作一个确认结带到国王的法官面前，制作一个确认结果，依据这一陪审团确认结果，国王法果，依据这一陪审团确认结果，国王法官将土地归还给被侵占人。官将土地归还给被侵占人。 51约翰.马歇尔案-新近被夺占有诏令w案件的缘由：约翰案件的缘由：约翰马歇尔在斯蒂芬时期从坎特伯雷教堂获马歇尔在斯蒂芬时期从坎特伯雷教堂获得一块土地。贝克特于得一块土地。贝克特于1162年担任坎特伯雷大主教之后，根年担任坎特伯雷大主教之后，根据教会法的要求据教会法的要求(教会法规定教会的财产不可转让教会法
41、规定教会的财产不可转让)收回了马收回了马歇尔占有的这块土地，同时将他驱逐出该块土地。马歇尔以歇尔占有的这块土地，同时将他驱逐出该块土地。马歇尔以被剥夺的土地是可自由继承地产为由，向国王申请到一份令被剥夺的土地是可自由继承地产为由，向国王申请到一份令状，并将它带到大主教法庭，要求将土地归还给他，不过这状，并将它带到大主教法庭，要求将土地归还给他，不过这一请求未获成功。他以大主教法庭拒绝给与审判为由，将案一请求未获成功。他以大主教法庭拒绝给与审判为由，将案件提交到国王法庭。国王马上受理了马歇尔与贝克特之间的件提交到国王法庭。国王马上受理了马歇尔与贝克特之间的土地诉讼。发出传唤令状要求贝克特到庭参加
42、诉讼，但贝克土地诉讼。发出传唤令状要求贝克特到庭参加诉讼，但贝克特仅委派了一名使者来到国王的法院说明案情。国王以贝克特仅委派了一名使者来到国王的法院说明案情。国王以贝克特未亲自到庭为由，对其处以巨额罚款，并再次传唤他到庭特未亲自到庭为由，对其处以巨额罚款，并再次传唤他到庭接受审理。接受审理。1164年年10月，国王在北安普顿召开全体教、俗贵月，国王在北安普顿召开全体教、俗贵族参加的大会议，贝克特因遭受贪污指控而逃往欧洲大陆，族参加的大会议，贝克特因遭受贪污指控而逃往欧洲大陆，但与会的国王封臣们一致认为根据当时的封建法，国王法院但与会的国王封臣们一致认为根据当时的封建法，国王法院对于此案没有司法
43、管辖权。对于此案没有司法管辖权。52四小令状之二：四小令状之二：收回被占继承土地诏令收回被占继承土地诏令w1176年的年的北安普顿诏令北安普顿诏令规定：自由规定：自由土地持有人亡故以后，如果领主拒绝死土地持有人亡故以后，如果领主拒绝死者的继承人对上述死者封地的占有，国者的继承人对上述死者封地的占有，国王法官们将召集王法官们将召集12名守法的自由民确认名守法的自由民确认死者在死时是否占有该块土地，原告是死者在死时是否占有该块土地，原告是否是死者最为亲近的继承人，并按照否是死者最为亲近的继承人，并按照12名守法的自由民制作的确认结果，将土名守法的自由民制作的确认结果，将土地归还给死者的继承人地归还
44、给死者的继承人。 53四小令状之三：四小令状之三：最后推荐诏令最后推荐诏令w围绕某一教堂中空缺的圣职发生争议时，围绕某一教堂中空缺的圣职发生争议时，由郡长传唤由郡长传唤12名自由、守法的公民来到名自由、守法的公民来到国王的法官面前，经宣誓后回答是谁推国王的法官面前，经宣誓后回答是谁推荐任命了该教堂中刚刚故去的最后一名荐任命了该教堂中刚刚故去的最后一名牧师。以陪审团的裁决为基础，他或他牧师。以陪审团的裁决为基础，他或他的继承人再一次推荐任命，同时，经他的继承人再一次推荐任命，同时，经他或他的继承人推荐任命的牧师将获得这或他的继承人推荐任命的牧师将获得这一圣职。一圣职。 54四小令状之四：四小令状
45、之四：何种地产诏令何种地产诏令w主要围绕某块地产到底是教会地产主要围绕某块地产到底是教会地产)还是还是世俗地产而展开。它可以由教士提起，世俗地产而展开。它可以由教士提起，也可以由俗人提起。当争议发生时，由也可以由俗人提起。当争议发生时，由十二名守法的自由民确认该块地产的性十二名守法的自由民确认该块地产的性质，然后根据这一陪审团确认结果，国质，然后根据这一陪审团确认结果，国王法官将作出土地归属的判决。王法官将作出土地归属的判决。 55亨利二世的法律改革亨利二世的法律改革w（4 4）创设）创设指令令状指令令状(writ of(writ of praecipepraecipe）规避封建主义的司法框架
46、，）规避封建主义的司法框架，剥夺领主的司法管辖权，直接给予普通剥夺领主的司法管辖权，直接给予普通自由民以国王法院的司法救济。自由民以国王法院的司法救济。w当有人向国王或王室法官抱怨他的自由地产或当有人向国王或王室法官抱怨他的自由地产或其他财物被侵占时，国王签发该令状给郡长，其他财物被侵占时，国王签发该令状给郡长，要求其命令侵占行为人立即返还被占的地产与要求其命令侵占行为人立即返还被占的地产与财物。如果被告不按照国王的命令行事，就将财物。如果被告不按照国王的命令行事，就将他传唤到国王法院以陈述不服从国王命令的理他传唤到国王法院以陈述不服从国王命令的理由。由。 56亨利二世的法律改革亨利二世的法律
47、改革w（5）以）以“王之和平王之和平”理论为基础，于理论为基础，于1166及及1176年分别颁布年分别颁布克拉灵顿诏令克拉灵顿诏令以及以及北北安普顿诏令安普顿诏令，全面确立国王法院的刑事司，全面确立国王法院的刑事司法管辖权。法管辖权。w克拉灵顿诏令克拉灵顿诏令规定：规定：每个百户区挑出每个百户区挑出12名名以及每个村庄中挑出以及每个村庄中挑出4名最守法的公民，组成一个名最守法的公民，组成一个陪审团，经宣誓后调查所有涉嫌从事抢劫、杀人、陪审团，经宣誓后调查所有涉嫌从事抢劫、杀人、盗窃或者窝藏这些罪犯的人。盗窃或者窝藏这些罪犯的人。w北安普顿诏令北安普顿诏令中增加了叛国、伪造货币以及纵中增加了叛国
48、、伪造货币以及纵火等罪行火等罪行57亨利二世法律改革的意义亨利二世法律改革的意义w第一，有利于维护中世纪英格兰教会相对独立的司第一，有利于维护中世纪英格兰教会相对独立的司法权，促进了王室法律体系的发展与完备。法权，促进了王室法律体系的发展与完备。w第二，由于教俗司法权斗争的结果以双方的妥协而第二，由于教俗司法权斗争的结果以双方的妥协而告终，国王控制教会司法权在一定程度上遭到遏制，告终，国王控制教会司法权在一定程度上遭到遏制，这也宣告了王权的有限性，孕育了英国宪政传统。这也宣告了王权的有限性，孕育了英国宪政传统。w第三，国王与贵族围绕指令令状而展开的司法权之第三，国王与贵族围绕指令令状而展开的司
49、法权之争，继争，继1258年的年的牛津条例牛津条例禁止大法官在未经国禁止大法官在未经国王及议会同意下发布新令状以后，又明确宣布王权王及议会同意下发布新令状以后，又明确宣布王权的有限性，确立了遵守令状就是遵守法律的原则，的有限性，确立了遵守令状就是遵守法律的原则，使普通法的法治传统得以确立。使普通法的法治传统得以确立。582.爱德华一世的立法与国王司法权的加强爱德华一世的立法与国王司法权的加强w（1）削弱领主司法权）削弱领主司法权w一是一是1274-1275年开展权利调查运动年开展权利调查运动w调查内容：调查内容：A.国王的土地、森林以及国王所享有的国王的土地、森林以及国王所享有的没收、监护等权
50、利与利益是否被各地的封建领主所没收、监护等权利与利益是否被各地的封建领主所纂夺；纂夺；B.各封建领主所享有的司法权力的来源、司各封建领主所享有的司法权力的来源、司法权是否被滥用。法权是否被滥用。w12901290年的年的格罗塞斯特法律格罗塞斯特法律：规定封建领主的司：规定封建领主的司法权虽然没有国王的书面授权证明，但自法权虽然没有国王的书面授权证明，但自11891189年理年理查德王即位以来就不间断地拥有这种权利者，仍然查德王即位以来就不间断地拥有这种权利者，仍然可以享有该权利。它明确了一切司法权均属于国王可以享有该权利。它明确了一切司法权均属于国王的原则，封建领主所享有的司法权不是基于封建关
51、的原则，封建领主所享有的司法权不是基于封建关系自身，而是来自于国王的授权。系自身，而是来自于国王的授权。其次，地方司法管辖权也遭到削弱，主要通过1278年制定的格罗塞斯特条例来实现。最后，教会司法管辖权同样被削弱。59二是颁布法令二是颁布法令w12901290年的年的买卖法买卖法：规定除国王的直属封：规定除国王的直属封臣以外的所有自由土地持有人均可以按照自臣以外的所有自由土地持有人均可以按照自己的意愿让渡自己所持有的全部或部分土地己的意愿让渡自己所持有的全部或部分土地而无须事先征得领主的同意。受让人不是从而无须事先征得领主的同意。受让人不是从转让人手中领有土地，而是从转让人的领主转让人手中领有
52、土地，而是从转让人的领主那里领有相应土地。这一法律规定，使原有那里领有相应土地。这一法律规定，使原有的封建土地保有关系固定化，使封建土地的的封建土地保有关系固定化，使封建土地的流转更加便捷，但同时也使基于保有而产生流转更加便捷，但同时也使基于保有而产生的封建司法权趋于消亡。的封建司法权趋于消亡。60（2）削弱地方司法权）削弱地方司法权w12781278年的年的格罗塞斯特条例格罗塞斯特条例：规定：规定4040先令以下价值的侵权案件不得被带到国先令以下价值的侵权案件不得被带到国王法院接受审理。王法院接受审理。61（3）削弱教会司法权）削弱教会司法权w明令禁止英格兰教会法院将宗教案件上明令禁止英格兰
53、教会法院将宗教案件上诉至罗马教廷，而要求其将案件上诉至诉至罗马教廷，而要求其将案件上诉至国王以及御前议会，并规定违反这一禁国王以及御前议会，并规定违反这一禁令的僧侣以叛国罪论处。令的僧侣以叛国罪论处。 62第三章第三章 衡平法衡平法 w一、衡平法的含义一、衡平法的含义w（一）含义（一）含义w指在公元指在公元14世纪，为了弥补普通法的不足而形成的世纪，为了弥补普通法的不足而形成的一种新的法律制度。大法官本着公平、正义、衡平一种新的法律制度。大法官本着公平、正义、衡平的精神对普通法不能调整或按普通法调整有失公平的精神对普通法不能调整或按普通法调整有失公平的案件所进行的审判而形成的法律原则。的案件所
54、进行的审判而形成的法律原则。w（二）罗马法上的衡平观念（二）罗马法上的衡平观念w衡平是罗马法上的一个概念，是与法律并存的一个衡平是罗马法上的一个概念，是与法律并存的一个原则，并且具有调节和补充法律的功能。原则，并且具有调节和补充法律的功能。63二、衡平法的产生二、衡平法的产生w（一）衡平法产生的原因（一）衡平法产生的原因w1.普通法程序的繁琐和形式主义及各种限制，普通法程序的繁琐和形式主义及各种限制，造成实体法上的权利难以实现，出现了实质造成实体法上的权利难以实现，出现了实质上的司法拒绝，是衡平法产生的直接原因。上的司法拒绝，是衡平法产生的直接原因。w2.国王作为正义的源泉可以受理一切不平的国
55、王作为正义的源泉可以受理一切不平的申诉，是衡平法产生的法理原因。申诉，是衡平法产生的法理原因。w3.14世纪英国商品经济得到发展，这是衡平世纪英国商品经济得到发展，这是衡平法产生的现实原因。法产生的现实原因。64（二）大法官与衡平法（二）大法官与衡平法w1大法官的由来大法官的由来w大法官的前身：秘书处大法官的前身：秘书处chancery的主管的主管wchancellor ；掌玺大臣；御前会议成员；掌玺大臣；御前会议成员w职责：职责：11-13世纪核发令状；世纪核发令状；14世纪受世纪受国王的委托审理案件国王的委托审理案件652 2大法官行使权力的方式大法官行使权力的方式w大法官处理这类情愿书的
56、方法有两种大法官处理这类情愿书的方法有两种w 一是大法官管辖权的拉丁语规则。一是大法官管辖权的拉丁语规则。w请愿书如以压制或者腐败为理由时，则传唤请愿书如以压制或者腐败为理由时，则传唤违法者，听取他的答辩，若对事实问题有争违法者，听取他的答辩，若对事实问题有争议，则在王座法院按一般的方法请陪审团来议，则在王座法院按一般的方法请陪审团来决定当根据王座法院的报告证明其犯有罪决定当根据王座法院的报告证明其犯有罪行时，即科以刑罚行时，即科以刑罚 w二是大法官管辖权的英语规则。二是大法官管辖权的英语规则。w请愿书如以普通法法院缺乏救济方法为理由请愿书如以普通法法院缺乏救济方法为理由时，大法官就行使衡平管
57、辖权。时，大法官就行使衡平管辖权。663大法官主要受理的事项大法官主要受理的事项w衡平管辖权对象的最重要的事项是信托。衡平管辖权对象的最重要的事项是信托。w信托，就是把土地所有权转让给他人，信托，就是把土地所有权转让给他人，用受托人的宣誓或明示、默示的约束，用受托人的宣誓或明示、默示的约束，使他人享有从中产生的利益的一种法律使他人享有从中产生的利益的一种法律制度。制度。67三、衡平法法院三、衡平法法院w（一）衡平法法官（一）衡平法法官w1.1813年以前年以前w大法官大法官(Lord Chancellor)和主簿官员和主簿官员(the Master of the Rolls )w2.1813年
58、以后年以后w1813年，任命一名副大法官。年，任命一名副大法官。1841年，任命了两名年，任命了两名副大法官。副大法官。1851年，任命了两名衡平法院上诉法官。年，任命了两名衡平法院上诉法官。到到1875年衡平法院被撤销时，它已有年衡平法院被撤销时，它已有7名法官。名法官。w案件的初审案件的初审：由主簿官员或三名副大法官之一（大：由主簿官员或三名副大法官之一（大法官也可作为一审的法官法官也可作为一审的法官 ）w案件的上诉案件的上诉：由大法官和两名上诉法官组成上诉庭；：由大法官和两名上诉法官组成上诉庭；68（二）衡平法法院系统（二）衡平法法院系统w 1.大法官法庭大法官法庭w 2.上诉衡平法院上
59、诉衡平法院w 3.恳请法院恳请法院694.衡平法的优点衡平法的优点w 1.形式上，衡平法以形式上，衡平法以公平公平”、“正义正义”为为基础发展出一系列准则和格言作为审判活动基础发展出一系列准则和格言作为审判活动的指导思想。的指导思想。w例如：衡平即平等、衡平法不允许有违法行例如：衡平即平等、衡平法不允许有违法行为而无救济方法、衡平法将应履行的行为视为而无救济方法、衡平法将应履行的行为视作已履行的行为、衡平法更注重意图而非形作已履行的行为、衡平法更注重意图而非形式等等。式等等。w 2.内容上，衡平法只是关注那些普通法调整内容上，衡平法只是关注那些普通法调整不力的方面，比如信托、契约等私法领域，不
60、力的方面，比如信托、契约等私法领域，并不涉及公法领域。并不涉及公法领域。70第四章第四章 其他历史渊源其他历史渊源w一、制定法一、制定法w（一）制定法的含义与分类（一）制定法的含义与分类w1制定法的含义：是由享有立法权限的人或制定法的含义：是由享有立法权限的人或机关制定的法。机关制定的法。w2制定法的种类：主要有三种制定法的种类：主要有三种w（1）国王的制定法）国王的制定法w（2）国会的制定法）国会的制定法w（3）非国会制定法）非国会制定法71二、法律权威著作与学说二、法律权威著作与学说w（一）法律权威著作（一）法律权威著作1.19世纪以前，法律权威著作被视为重要世纪以前，法律权威著作被视为重
61、要的法律渊源的法律渊源2.法律权威著作的作者都是法官。法律权威著作的作者都是法官。3.19世纪以后，随着判例集的完备，人们世纪以后，随着判例集的完备，人们可以直接从判例集汇编中查找依据后，法可以直接从判例集汇编中查找依据后，法律权威著作的渊源地位有所削弱。律权威著作的渊源地位有所削弱。72五部划时代的权威著作之一五部划时代的权威著作之一w格兰威尔格兰威尔论英国的法律与习惯论英国的法律与习惯（1186）w作者在亨利二世时代历任行政官、巡回法官、作者在亨利二世时代历任行政官、巡回法官、首席法官。首席法官。w内容叙述的是王室法院适用的法律，大部分内容叙述的是王室法院适用的法律，大部分是不动产法，也涉
62、及到世俗管辖与教会管辖是不动产法，也涉及到世俗管辖与教会管辖问题、契约法与刑法，全都是从诉讼法角度问题、契约法与刑法，全都是从诉讼法角度取材而写成。取材而写成。w该书受罗马法和教会法的影响，是一本完全该书受罗马法和教会法的影响，是一本完全为司法实务服务的著作。为司法实务服务的著作。73五部划时代的权威著作之二五部划时代的权威著作之二w布拉克顿布拉克顿英国的法律与习惯英国的法律与习惯1250w作者是亨利三世的巡回法官、王室法院作者是亨利三世的巡回法官、王室法院的成员，担任过圣职，具有罗马法的素的成员，担任过圣职，具有罗马法的素养。养。w从诉讼法的角度论述，以判例为基础，从诉讼法的角度论述，以判例
63、为基础，虽没有最后完成，但仍然成为英国中世虽没有最后完成，但仍然成为英国中世纪最系统的法学著作。纪最系统的法学著作。74五部划时代的权威著作之三五部划时代的权威著作之三w利特尔顿利特尔顿土地法论土地法论（1470）：）：w作者初担任律师、后成为民事诉讼法院作者初担任律师、后成为民事诉讼法院法官。法官。w该书用法律法语写成，以年鉴为资料研该书用法律法语写成，以年鉴为资料研究各种土地所有形态，对混乱之处进行究各种土地所有形态，对混乱之处进行逻辑整理，分析各种所有形态之间的微逻辑整理，分析各种所有形态之间的微妙差异。在妙差异。在16世纪科克对它进行注释，世纪科克对它进行注释，成为成为19世纪前英国法
64、学家必读之书。世纪前英国法学家必读之书。75五部划时代的权威著作之四五部划时代的权威著作之四w 科克科克英国法提要英国法提要w作者曾历任总检察长、民事诉讼法院首席法作者曾历任总检察长、民事诉讼法院首席法官、王座法院首席法官，议员。官、王座法院首席法官，议员。w该书用英语写成，共有四部，第一部是该书用英语写成，共有四部，第一部是科科克论利特尔顿克论利特尔顿，在其生前出版。第二部是，在其生前出版。第二部是有关对有关对39个制定法所作的注释，包括对个制定法所作的注释，包括对自自由大宪章由大宪章所作的古典式解释。第三部是有所作的古典式解释。第三部是有关刑法。第四部是有关法院管辖权的内容。关刑法。第四部
65、是有关法院管辖权的内容。后三部都是在科克去世以后的后三部都是在科克去世以后的1641年才得以年才得以问世出版。问世出版。76五部划时代的权威著作之五五部划时代的权威著作之五w布拉克斯顿布拉克斯顿英国法释义英国法释义：w作者曾任律师、大学教授、议员、副检察长、作者曾任律师、大学教授、议员、副检察长、民事诉讼法院法官等。该书显示出自然法学民事诉讼法院法官等。该书显示出自然法学与历史法学相融合的特征，在罗马法与历史法学相融合的特征，在罗马法“人人”、“物物”、“诉讼诉讼”三分法的影响下，对英国三分法的影响下，对英国法历史上的内容进行了分类。法历史上的内容进行了分类。 77（二）学说w1.19世纪以前
66、学说在英国法中的地位世纪以前学说在英国法中的地位w法学教育是以律师学院为中心进行的，法学教育是以律师学院为中心进行的，大学仅仅进行罗马法和教会法的研究大学仅仅进行罗马法和教会法的研究 w2.19世纪以后的英国法学世纪以后的英国法学 A 分析法学分析法学 B 历史法学历史法学78三、罗马法三、罗马法w（一）罗马法对英国法的影响主要是间（一）罗马法对英国法的影响主要是间接的，偶尔也有直接的影响接的，偶尔也有直接的影响1.间接影响是通过教会法和海商法间接影响是通过教会法和海商法2.直接影响是普通法借用罗马法的原则直接影响是普通法借用罗马法的原则考格斯诉伯纳案的判决考格斯诉伯纳案的判决 道尔顿诉安格斯
67、道尔顿诉安格斯 79（二）罗马法对英国法的三次影响（二）罗马法对英国法的三次影响w1.第一次是第一次是12、13世纪对罗马法的继受世纪对罗马法的继受w2.第二次是第二次是16世纪对罗马法的继受世纪对罗马法的继受梅特兰称为梅特兰称为“普通法的一次危机普通法的一次危机” w3.第三次是第三次是18世纪对罗马法的继受世纪对罗马法的继受80第五章第五章 美国法对英国法的继受美国法对英国法的继受81第一节第一节 美国法对英国法的继受美国法对英国法的继受w一、一、18世纪前英国普通法在北美殖民地的非世纪前英国普通法在北美殖民地的非主导地位主导地位w（一）（一）18世纪普通法不占主导地位的原因世纪普通法不占
68、主导地位的原因w1.“被征服土地被征服土地”原则的影响原则的影响w2.殖民地经济不发达，缺乏继受普通法的经殖民地经济不发达，缺乏继受普通法的经济条件济条件w3 .普通法产生的社会和时代背景与普通法产生的社会和时代背景与18世纪前世纪前的北美差异巨大。的北美差异巨大。w4 .普通法的复杂性和北美法律人才的缺乏。普通法的复杂性和北美法律人才的缺乏。82“被征服土地”原则任何国家可以通过三种方式建立殖民地任何国家可以通过三种方式建立殖民地 一是征服，如英国征服印度一是征服，如英国征服印度; 二是让与，包括强制性的让与二是让与，包括强制性的让与; 三是占有三是占有“无主土地无主土地”返回83（二）适用
69、普通法的具体表现w1.完全不承认普通法。以自然法为最高指导完全不承认普通法。以自然法为最高指导原则审判，不承认普通法的原理原则。原则审判，不承认普通法的原理原则。w2.有限制的适用普通法。普通法必须经当时有限制的适用普通法。普通法必须经当时法律或法规吸收后，或是在判决先例中经法法律或法规吸收后，或是在判决先例中经法官引用后，才能适用。官引用后，才能适用。w3.全部适用普通法。例如纽约州规定，若该全部适用普通法。例如纽约州规定，若该州法律有明文规定者，适用该法律；若无明州法律有明文规定者，适用该法律；若无明文规定就全盘适用普通法。文规定就全盘适用普通法。w4.将普通法法律内容作为补充性法规，起一
70、将普通法法律内容作为补充性法规，起一种参考性质的作用。种参考性质的作用。84二、18世纪后对英国普通法的继受w（一）北美继受普通法的原因（一）北美继受普通法的原因1经济发展的内在需求经济发展的内在需求2北美人民的推动和政治斗争的需要北美人民的推动和政治斗争的需要3普通法文献和知识的传播。普通法文献和知识的传播。4英国态度的转变英国态度的转变85（二）独立战争后对普通法的继受 独立战争后对普通法的态度经历了从排独立战争后对普通法的态度经历了从排斥到接受的转变。出现曲折的原因在于：斥到接受的转变。出现曲折的原因在于：1独立后因与英国的政治关系不好独立后因与英国的政治关系不好 2对整个法律家的反感情
71、绪也强烈对整个法律家的反感情绪也强烈3美国人对普通法的了解几乎限于科克和美国人对普通法的了解几乎限于科克和布拉克斯顿的著作布拉克斯顿的著作 86三、英国普通法对美国法的影响w1为美国法的发展莫定了历史基础为美国法的发展莫定了历史基础w2、确定了美国法的样式和风格、确定了美国法的样式和风格w3、影响了美国宪法和法治的形成和发展、影响了美国宪法和法治的形成和发展87第六章第六章 法院系统法院系统w英国的法院系统，以英国的法院系统，以1873年为分界线，年为分界线，此前复杂，此后趋于简化。但与其他国此前复杂，此后趋于简化。但与其他国家相比，仍显庞杂。家相比，仍显庞杂。w美国的法院系统体现为双轨制，存
72、在联美国的法院系统体现为双轨制，存在联邦法院系统和州法院系统之分。邦法院系统和州法院系统之分。88第一节第一节 英国的法院系统英国的法院系统一、一、1873年以前的法院组织年以前的法院组织（一）封建时期的司法体系（一）封建时期的司法体系1.普通法院体系普通法院体系2.衡平法院体系衡平法院体系3.特权法院特权法院89普通法院系统普通法院系统w1财政法院财政法院w源于财政署，主要审理国王与纳税人、债权人与债源于财政署，主要审理国王与纳税人、债权人与债务人、国王与财务管理人员之间的财政纠纷案件务人、国王与财务管理人员之间的财政纠纷案件w2普通诉讼法庭普通诉讼法庭w主要审理普通人之间的民事案件主要审理
73、普通人之间的民事案件w3王座法庭王座法庭w受理个人自诉刑事案件、与国王利益有直接关系的受理个人自诉刑事案件、与国王利益有直接关系的案件案件w4巡回法院巡回法院w包括综合巡回法院、民事巡回法院、刑事巡回法院、包括综合巡回法院、民事巡回法院、刑事巡回法院、听审裁判巡回法院、清审监狱巡回法院听审裁判巡回法院、清审监狱巡回法院90特权法院特权法院w1星宫法院星宫法院w2森林法院森林法院w3特区法院特区法院w4财政特权法院财政特权法院w包括包括1536年的土地没收法院、年的土地没收法院、1540年的年的监护法院、监护法院、1541年的王室地产检查员法年的王室地产检查员法院、首年俸法院院、首年俸法院91二
74、、1873年以后的现代法院组织w（一）英国法院设置的特点（一）英国法院设置的特点1英国的基层法院受理案件的性质分别设英国的基层法院受理案件的性质分别设立为民事和刑事两部分立为民事和刑事两部分2英国的高等法院、上诉法院，合称最高英国的高等法院、上诉法院，合称最高法院，但又不是最高审级，上议院才是最法院，但又不是最高审级，上议院才是最高审级高审级3英国的上诉形式复杂，上诉渠道较多英国的上诉形式复杂，上诉渠道较多4在英国审判刑事被告人有两种方式在英国审判刑事被告人有两种方式92（二）刑事法院系统1治安法院治安法院2刑事法院刑事法院3高等法院高等法院4上诉法院上诉法院5上议院上议院6欧洲人权法院欧洲人
75、权法院93（三）民事法院系统1郡法院郡法院2高等法院高等法院3上诉法院民事庭上诉法院民事庭4上议院上议院94第二节第二节 美国的法院系统美国的法院系统一、双重司法体制的宪法机制一、双重司法体制的宪法机制（一）美国联邦宪法确立了联邦制原则，（一）美国联邦宪法确立了联邦制原则，实行联邦和州的分权。实行联邦和州的分权。（二）联邦和州的权限：联邦行使授予的（二）联邦和州的权限：联邦行使授予的权力，各州行使保留的权力。设立法院是权力，各州行使保留的权力。设立法院是联邦和州共同行使的权力。联邦和州共同行使的权力。95（三）联邦与州法院管辖权的划分w1.法律的规定法律的规定:权限划分主要由两个法律加以规定。
76、权限划分主要由两个法律加以规定。联邦宪法联邦宪法司法法司法法w2.联邦法院多元化管辖权过大引发的问题联邦法院多元化管辖权过大引发的问题州法院和联邦法院在管辖上的冲突问题。州法院和联邦法院在管辖上的冲突问题。联邦法院因审理州法案件的法律适用问题。联邦法院因审理州法案件的法律适用问题。司法事务出现司法事务出现“中央集权中央集权”的趋势的趋势96二、州法院系统w（一）州法院系统的建立（一）州法院系统的建立w（二）各州法院系统的体系（二）各州法院系统的体系1.小法院：各州的名字不尽相同。有小法院：各州的名字不尽相同。有“治安法庭治安法庭或警察法院或警察法院”、“交通法院交通法院”、“小额诉讼法院小额诉
77、讼法院”。2.事实审法院：对于任何案件都有管辖权。各州事实审法院：对于任何案件都有管辖权。各州名称不同。名称不同。3.中间上诉法院：对事实审法院不服可以上诉到中间上诉法院：对事实审法院不服可以上诉到此。美国此。美国50个州只有个州只有36个州有中间上诉法院。个州有中间上诉法院。4.最高法院：对中间法院判决不服，可以上诉至最高法院：对中间法院判决不服，可以上诉至最高法院。各州的名称不一致。最高法院。各州的名称不一致。97第七章第七章 审判制度审判制度w本章介绍两个问题本章介绍两个问题w一是陪审制一是陪审制w二是对抗制二是对抗制98第一节第一节 陪审制度陪审制度w一、原始审判制度一、原始审判制度w
78、（一）起诉（一）起诉w采取公开方式，原告陈述事由对被告提出指控采取公开方式，原告陈述事由对被告提出指控w（二）法庭陈述（二）法庭陈述w由被告经宣誓进行答辩陈述，设立十户联保制确保由被告经宣誓进行答辩陈述，设立十户联保制确保被告出庭被告出庭w（三）论证（三）论证w裁定有哪一方当事人和采用何种方式对陈述内容进裁定有哪一方当事人和采用何种方式对陈述内容进行检验。有证人誓证法、公证昭雪法、神判法、决行检验。有证人誓证法、公证昭雪法、神判法、决斗法斗法w（四）宣判（四）宣判99二、陪审制度二、陪审制度（一）陪审制的起源（学术界的几种观点）（一）陪审制的起源（学术界的几种观点）1认为英国的陪审制可以追溯到
79、日耳曼人的民认为英国的陪审制可以追溯到日耳曼人的民众大会上的宣法者众大会上的宣法者2认为陪审制起源于早期的宣誓助讼者认为陪审制起源于早期的宣誓助讼者3认为陪审制起源于认为陪审制起源于10世纪时形成的由世纪时形成的由12位年位年长的乡绅控诉犯罪的制度长的乡绅控诉犯罪的制度 4认为英国陪审制起源于法兰克王国的宣誓调认为英国陪审制起源于法兰克王国的宣誓调查法。查法。 100（二）陪审制的确立（二）陪审制的确立w1. 宣誓调查法宣誓调查法w（1）含义：当王室土地出现争议之时，国王排除王）含义：当王室土地出现争议之时，国王排除王室官员就地调查，从当地选择一部分居民组成陪审室官员就地调查，从当地选择一部分
80、居民组成陪审团，经宣誓后陈述案件事实就争议问题做出裁决的团，经宣誓后陈述案件事实就争议问题做出裁决的制度。制度。 w（2）适用：诺曼初期威廉一世主要用于行政和财政）适用：诺曼初期威廉一世主要用于行政和财政管理。比如土地调查。亨利一世是被经常广泛的运管理。比如土地调查。亨利一世是被经常广泛的运用。用。w（3）宣誓调查法和陪审制的联系）宣誓调查法和陪审制的联系宣誓调查法与陪审是相互区别的，宣誓调查法仅宣誓调查法与陪审是相互区别的，宣誓调查法仅就自己所了解的情况向法庭进行陈述，而陪审还就自己所了解的情况向法庭进行陈述，而陪审还要对当事人陈述的内容的真假、证据的真实性进要对当事人陈述的内容的真假、证据
81、的真实性进行判断，对事实进行裁决。行判断，对事实进行裁决。 1012. 陪审制的建立归功于亨利二世陪审制的建立归功于亨利二世w（1）民事陪审制首先在不动产诉讼中确）民事陪审制首先在不动产诉讼中确立立w民事陪审制是通过民事陪审制是通过1164年年克拉灵顿诏克拉灵顿诏令令、1179年年北安普顿诏令北安普顿诏令建立的。建立的。w13世纪所创设的新令状都规定必须组建世纪所创设的新令状都规定必须组建陪审团进行审判。陪审团进行审判。1215年之后陪审制在年之后陪审制在民事审判的主导地位被确立。民事审判的主导地位被确立。102（2）刑事陪审制的建立）刑事陪审制的建立w1166年年克拉灵顿诏令克拉灵顿诏令的规
82、定首先建的规定首先建立起陪审团起诉制度。立起陪审团起诉制度。w1176年年北安普顿诏令北安普顿诏令进行了完善，进行了完善，扩大陪审团应当检举的犯罪种类，改变扩大陪审团应当检举的犯罪种类，改变了有罪嫌犯的惩罚方式。了有罪嫌犯的惩罚方式。1033.大陪审团和小陪审团大陪审团和小陪审团w（1）区分大小陪审团的原因）区分大小陪审团的原因w第一，控审合一制度的不公正性。第一，控审合一制度的不公正性。w第二，英国法律传统中的诉讼理念，即第二，英国法律传统中的诉讼理念，即案件的审判主体和审判方法必须得到当案件的审判主体和审判方法必须得到当事人的同意才具有合法性。事人的同意才具有合法性。w第三，由于控审合一，
83、当事人怀疑判决第三，由于控审合一，当事人怀疑判决的公正性而拒绝接受陪审制审判的情形的公正性而拒绝接受陪审制审判的情形经常发生，使得司法进程陷入困境。经常发生，使得司法进程陷入困境。104（2）大小陪审团的职责）大小陪审团的职责w1352年爱德华三世批准议会的一项法规，年爱德华三世批准议会的一项法规，禁止大陪审团成员参加案件的审判。禁止大陪审团成员参加案件的审判。w大陪审团只负责向法庭起诉事项大陪审团只负责向法庭起诉事项w小陪审团负责对案件事实的审理，对被小陪审团负责对案件事实的审理，对被告做出是否有罪的裁决。告做出是否有罪的裁决。w14世纪后期，大陪审团由世纪后期，大陪审团由23人组成，小人组
84、成，小陪审团由陪审团由12人组成。人组成。105（三）现代陪审制（三）现代陪审制w1.陪审员的资格陪审员的资格w1972年年刑事司法法刑事司法法和和1974年陪审团法年陪审团法w2.陪审员的选任与回避陪审员的选任与回避w初选和庭选两个步骤初选和庭选两个步骤w3.陪审员的职责陪审员的职责w秘密评议、绝大多数决定原则秘密评议、绝大多数决定原则w4.陪审制的走向陪审制的走向106第二节第二节 对抗制度对抗制度107（四）陪审制的价值（四）陪审制的价值w1.司法价值司法价值w有助于准确认定案件事实、有助于克服有助于准确认定案件事实、有助于克服法官的偏私和专断、体现司法的民主化法官的偏私和专断、体现司法
85、的民主化和专业化的结合和专业化的结合w2.宪政价值宪政价值w3.教育价值教育价值w普法教育模式普法教育模式108第一节第一节 刑事诉讼程序刑事诉讼程序一、传统的刑事诉讼程序一、传统的刑事诉讼程序1重罪控诉重罪控诉2起诉审判起诉审判3即决审判即决审判 109重罪控诉控诉人控诉人受理法院受理法院诉讼方式诉讼方式返回110起诉审判w（1）逮捕）逮捕重要性、十户联保制、警察、治安法官重要性、十户联保制、警察、治安法官w（2）起诉）起诉大陪审团、治安法官大陪审团、治安法官w（3）审理）审理神明裁判、陪审团神明裁判、陪审团w（4）判决）判决返回111二、现代刑事诉讼程序二、现代刑事诉讼程序w（一）强制出庭
86、（一）强制出庭w 1告发与侦察告发与侦察w 2传票的方法传票的方法w 3逮捕证逮捕逮捕证逮捕w 4无证逮捕无证逮捕w（二）保释（二）保释112（三）确定审判方式w1起诉审判的犯罪起诉审判的犯罪w2简易审判的犯罪简易审判的犯罪w3选择程序审判的犯罪选择程序审判的犯罪113w（四）起诉程序审判及其上诉（四）起诉程序审判及其上诉w（五）简易程序审判及其上诉（五）简易程序审判及其上诉w（六）选择程序审判及上诉（六）选择程序审判及上诉w（七）家事案件审理程序（七）家事案件审理程序w（八）少年案件审判程序（八）少年案件审判程序w（九）验尸（九）验尸114第二节第二节 民事诉讼程序民事诉讼程序115二、民事
87、诉讼程序二、民事诉讼程序1令状的颁发令状的颁发2诉讼对答诉讼对答格罗塞斯特郡格罗塞斯特郡 伯特伦伯特伦德德玛拉向尼科拉斯之子罗杰请玛拉向尼科拉斯之子罗杰请求得到在长堡的两卡普开（土地面积）耕地及其上的附属求得到在长堡的两卡普开（土地面积）耕地及其上的附属物作为继承他叔叔亨利的遗产，而后者在亨利一世时，即物作为继承他叔叔亨利的遗产，而后者在亨利一世时，即亨利一世国王驾崩的那一年那一天，亲自保有上述土地并亨利一世国王驾崩的那一年那一天，亲自保有上述土地并获取价值五先令的收益。这一切玛拉可提供一个叫西蒙获取价值五先令的收益。这一切玛拉可提供一个叫西蒙特罗尔的人来作证并参加决斗，后者是应其父之命出庭作
88、特罗尔的人来作证并参加决斗，后者是应其父之命出庭作证的，而其父又是上述事实的见证人（来源于证的，而其父又是上述事实的见证人（来源于英国法律英国法律史资料汇编史资料汇编1750年以前的英国私法年以前的英国私法）3审判审判116第三章第三章 普通法的内容普通法的内容一、财产法一、财产法（一）关于财产的概念（一）关于财产的概念（二）保有地与地产所有权（二）保有地与地产所有权二、契约法二、契约法（一）契约法的历史（一）契约法的历史w1早期的契约是与土地相联系的早期的契约是与土地相联系的w2随着经济的发展，契约法摆脱土地法而独随着经济的发展，契约法摆脱土地法而独立地发展立地发展 117（二）现代契约的基
89、本类型二）现代契约的基本类型w1记录契约记录契约 w2签字蜡封契约签字蜡封契约 w3简式契约简式契约 118（三）有效契约的实质要件（三）有效契约的实质要件w1要约和承诺要约和承诺w2明确的条款明确的条款w3行为能力行为能力w4意思表示一致意思表示一致w5契约的合法性契约的合法性w6对价对价 119三、侵权行为法三、侵权行为法（一）侵权行为法的历史（一）侵权行为法的历史w1.过错的三种形式过错的三种形式w2.侵权行为法的历史侵权行为法的历史120（二）侵权行为的种类（二）侵权行为的种类w1.故意侵权行为故意侵权行为w2.非故意侵权行为非故意侵权行为（三）侵权行为的责任（三）侵权行为的责任w1.
90、侵权行为责任的演变侵权行为责任的演变w2.现行的侵权行为责任原则现行的侵权行为责任原则121四、刑法四、刑法（一）英国刑法的特点（一）英国刑法的特点w1封建保守性封建保守性w2杂乱性杂乱性w3法官对法律的适用具有很大的决定性法官对法律的适用具有很大的决定性 （二）英国刑法关于犯罪的分类（二）英国刑法关于犯罪的分类w1将犯罪分为重罪和轻罪是将犯罪分为重罪和轻罪是20世纪以前普遍世纪以前普遍的作法的作法w220世纪以后将犯罪分为应起诉的犯罪、简世纪以后将犯罪分为应起诉的犯罪、简单犯罪、可监禁罪单犯罪、可监禁罪（三）英国的刑罚种类（三）英国的刑罚种类122二、陪审制123124w（三）陪审制（三）陪
91、审制1.刑事案件实行陪审：对刑事被告使用陪审先是刑事案件实行陪审：对刑事被告使用陪审先是征询被告自己的意见，后来是对被告威逼利诱使征询被告自己的意见，后来是对被告威逼利诱使其接受陪审团的审判。其接受陪审团的审判。2.民事案件实行陪审：与刑事案件适用陪审团一民事案件实行陪审：与刑事案件适用陪审团一样，征求当事人的意见，如果是一方提出，则征样，征求当事人的意见，如果是一方提出，则征求另一方的意见，如不同意，则被判败诉。如果求另一方的意见，如不同意，则被判败诉。如果双方同意就事实和证据问题接受咨审团的裁断，双方同意就事实和证据问题接受咨审团的裁断，则咨审团则转化成陪审团。则咨审团则转化成陪审团。3.
92、咨审向陪审的演变，对于普通法的意义重大。咨审向陪审的演变，对于普通法的意义重大。 125三、令状制度w（一）令状的含义：是国王就某一问题（一）令状的含义：是国王就某一问题作出的，以书面形式发布的一种指示。作出的，以书面形式发布的一种指示。w（二）早期令状（二）早期令状1执行命令：即告诉当事人应该如何做。执行命令：即告诉当事人应该如何做。 2出庭命令：要求某人因某件争执事项，出庭命令：要求某人因某件争执事项，请该人到法庭作说明，类似传票或起诉状请该人到法庭作说明，类似传票或起诉状的性质。的性质。 126w（三）令状的司法化（三）令状的司法化起始令状的出起始令状的出现现1权利令状：这是最早出现的起
93、始令状。权利令状：这是最早出现的起始令状。一般发给原告的领主，指示他为原告主持一般发给原告的领主，指示他为原告主持正义，恢复原告对土地的占有及相关权利正义，恢复原告对土地的占有及相关权利的享有。的享有。127w 萨福克郡 莫德德劳得汉姆被要求采取措施保障亚当班文特对在基贲（ben）壕的六十亩耕地享有权利，后者宣称他以每年向前者交纳三先令为条件在其名义下保有上述土地，但罗伯特加努斯侵占了该土地。如果劳得汉姆的法庭不能主持正义，那么这宗案子就将移到郡法庭，然后还可能依大法官的令状移到威斯敏斯特（来源于英国法律史资料汇编1750年以前的英国私法）1282指令令状：是在上述权利令状的基础上指令令状：是
94、在上述权利令状的基础上增加新的内容而出现的一种新的令状。增加新的内容而出现的一种新的令状。3占有诉讼令和进占令状：占有诉讼令实占有诉讼令和进占令状：占有诉讼令实际上是王室法庭通过对土地占有的保护来际上是王室法庭通过对土地占有的保护来取代领主法庭对土地权利的保护。进占令取代领主法庭对土地权利的保护。进占令状是对占有诉讼令的补充和扩大适用。状是对占有诉讼令的补充和扩大适用。129（四）令状的种类（四）令状的种类 1非法强占的动产恢复（非法强占的动产恢复（RepleVin）w 2非法留置的动产恢复（非法留置的动产恢复（Detinue）w 3返还确定金钱（返还确定金钱（Debt）w 4封印契约赔偿（封
95、印契约赔偿（Covenant）w 5直接侵权行为（直接侵权行为（TresPass）130w6间接侵权行为（间接侵权行为（TresPass on the Case）w7侵害遗失物（侵害遗失物（Trover）w8承诺履行赔偿（承诺履行赔偿（Special Assumpsit）w9不当得利（不当得利（General AssumPsit）w10不动产侵害（不动产侵害（Ejectment）131w（五）令状对普通法的意义（五）令状对普通法的意义1令状扩大了王室司法管辖权令状扩大了王室司法管辖权2令状使普通法的实体规则隐藏在程序的缝隙令状使普通法的实体规则隐藏在程序的缝隙之中，促进英国形成之中，促进英国形
96、成“程序先于权利程序先于权利”的原则。的原则。132第七章第七章 判例法主义判例法主义第一节第一节 判例拘束原理判例拘束原理w一、判例法的概念一、判例法的概念(一一)判例法的概念判例法的概念w1从法律方法角度讲，判例法是根据法院和从法律方法角度讲，判例法是根据法院和法庭以往对特定案件所作司法决定而对其中设法庭以往对特定案件所作司法决定而对其中设定的法律原则和规则进行概括的普遍术语。定的法律原则和规则进行概括的普遍术语。w2从法渊角度讲，判例法是形成法理本体的从法渊角度讲，判例法是形成法理本体的汇编判例的集合，或者是作为证据的特定主题汇编判例的集合，或者是作为证据的特定主题的法律，或者是由已决案
97、件形成的法律，区别的法律，或者是由已决案件形成的法律，区别于制定法和其他法律渊源于制定法和其他法律渊源 133w（二）判例法与相关概念的区别（二）判例法与相关概念的区别1判例法与普通法判例法与普通法2判例法与案件判例法与案件(case)、先例、先例(precedent)3判例法与遵循先例判例法与遵循先例(stare decisis)134（二）判例汇编（二）判例汇编w1.最早的判例汇编最早的判例汇编: 1290年前后编出的年前后编出的年鉴年鉴w2. 1535-1865是私人进行判例汇编的鼎是私人进行判例汇编的鼎盛时期盛时期: w科克大法官编的科克大法官编的科克判例汇编科克判例汇编w巴罗判例汇编
98、巴罗判例汇编w特蒙判例汇编特蒙判例汇编 135w二、判例拘束力原理二、判例拘束力原理（一）判例拘束力原则的确立（一）判例拘束力原则的确立w判例拘束力原则首先是作为习惯而出现的，存判例拘束力原则首先是作为习惯而出现的，存在于王室法院巡回法官的审判实践。将先例作在于王室法院巡回法官的审判实践。将先例作为一种主义或制度加以严格遵守是为一种主义或制度加以严格遵守是16世纪以后世纪以后的事情。英国议会在的事情。英国议会在1854年继布拉克斯顿明确年继布拉克斯顿明确阐述了判例约束力的原理以后，以立法的形式阐述了判例约束力的原理以后，以立法的形式规定了适用判例的规则。规定了适用判例的规则。 136（二）判例
99、拘束力原则的含义（二）判例拘束力原则的含义w1判例法制度的核心就是遵循先例原则。遵判例法制度的核心就是遵循先例原则。遵循先例原则的基本含义就是包含在以前判决中循先例原则的基本含义就是包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体地的法律原则对以后同类案件有约束力，具体地说就是：说就是：(1)高级法院的判决对下级法院处理高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；（同类案件有约束力；（2）同一法院的判决对）同一法院的判决对其以后的同类案件具有约束力。其以后的同类案件具有约束力。137w2由于美国实行法院双轨制，在使用判例拘束力时，由于美国实行法院双轨制，在使用判例拘束力时，就区分不同情
100、况而定。就区分不同情况而定。同一系统的法院适用同一系统的法院适用“判例拘束力判例拘束力”时，上级法院的时，上级法院的判决对下级法院的判决产生拘束力，在同级法院间，前判决对下级法院的判决产生拘束力，在同级法院间，前判决拘束后判决。具体而言，联邦问题案件由联邦法院判决拘束后判决。具体而言，联邦问题案件由联邦法院审理时，联邦最高法院的判决拘束联邦上诉法院的判决，审理时，联邦最高法院的判决拘束联邦上诉法院的判决，联邦上诉法院的判决拘束联邦地方法院的判决。联邦上诉法院的判决拘束联邦地方法院的判决。州法院审理州问题时，州最高法院的判决拘束州高等州法院审理州问题时，州最高法院的判决拘束州高等法院的判决，州高
101、等法院的判决拘束州地方法院的判决。法院的判决，州高等法院的判决拘束州地方法院的判决。联邦法院审理州问题时，联邦法院必须尊重州法院的联邦法院审理州问题时，联邦法院必须尊重州法院的判决。判决。州法院审理联邦问题时，州各级法院判决都要受到联州法院审理联邦问题时，州各级法院判决都要受到联邦各级法院判决的拘束。邦各级法院判决的拘束。138（三）判决拘束力的目的（三）判决拘束力的目的w1维护法律的稳定性维护法律的稳定性w2维护法律的可变性维护法律的可变性139w三、判例法的价值三、判例法的价值（一）优点（一）优点w1可以帮助人们清楚了解法律的内容，可以可以帮助人们清楚了解法律的内容，可以达到自己行为合乎法
102、律规范的效果；可以预测达到自己行为合乎法律规范的效果；可以预测他人行为的标准是否符合法律规范。他人行为的标准是否符合法律规范。w2可以帮助律师如何对当事人提供法律意见，可以帮助律师如何对当事人提供法律意见，可以制定出对当事人有利的攻击防御步骤，或可以制定出对当事人有利的攻击防御步骤，或对案件诉讼提出建议。对案件诉讼提出建议。w3可以限制法官的自由裁量权。可以限制法官的自由裁量权。w4可以让法官直接适用过去的判决结果，减可以让法官直接适用过去的判决结果，减少诉讼成本。少诉讼成本。w5符合一般民众对司法公正的期待。符合一般民众对司法公正的期待。140第二节第二节 法院判决书法院判决书w一、判决书的
103、种类一、判决书的种类（一）官方判决书：法院将判决结果印成（一）官方判决书：法院将判决结果印成书面判决。书面判决。（二）非官方判决书：民间出版商将判决（二）非官方判决书：民间出版商将判决整理后出版成册，内容非常广泛，除判决整理后出版成册，内容非常广泛，除判决内容外，书商会聘请专家整理并加上与本内容外，书商会聘请专家整理并加上与本案有关的注解、法律条文、相关法院判决案有关的注解、法律条文、相关法院判决等，其参考价值大于官方判决书。等，其参考价值大于官方判决书。141w二、判决书的结构二、判决书的结构（一）判例的构成要素（一）判例的构成要素w 一般认为，判例由三个部分组成，即案情分一般认为，判例由三
104、个部分组成，即案情分析、判决理由和附属意见。析、判决理由和附属意见。 142（二）判决理由（二）判决理由w判决理由判决理由:就是构成判例中具有拘束力，构成就是构成判例中具有拘束力，构成达到判决必不可少的基础的原则。又称为判例达到判决必不可少的基础的原则。又称为判例要旨、判例原则、判例主义等。要旨、判例原则、判例主义等。（三）附带意见（三）附带意见w是不被法官看作是判决理由的部分。又称为附是不被法官看作是判决理由的部分。又称为附随意见。附带意见在审判实践中也产生影响，随意见。附带意见在审判实践中也产生影响，但却不具当然的法律效力。但却不具当然的法律效力。143（三）判决理由的认定方法（即如何区别
105、（三）判决理由的认定方法（即如何区别判决理由和附带意见）判决理由和附带意见）w1影响案例具有拘束力的因素：必要事实和影响案例具有拘束力的因素：必要事实和非必要事实非必要事实 必要事实必要事实:指对于做成判决结论有必要的基础事实，指对于做成判决结论有必要的基础事实，经判断本案例事实与前案例的必要事实相似时，则经判断本案例事实与前案例的必要事实相似时，则前案例必要事实所得的结论对于本案例具有拘束力。前案例必要事实所得的结论对于本案例具有拘束力。其他的事实则为非必要事实。其他的事实则为非必要事实。 144w必要事实法律结论w（有拘束力）w案件w非必要事实法律结论w（不具拘束力）145w 案例一：甲是
106、70岁的老太，在过斑马线的时候，被乙驾的机动车撞伤。经过一段时间的治疗，老太恢复健康，但留下了一笔医药费。甲要求乙全部支付医药费并给以精神补偿。w 判决：乙对甲已经构成伤害，乙应对甲的损害负全判决：乙对甲已经构成伤害，乙应对甲的损害负全部责任。部责任。w 案例二：丙是30多岁的男子，在横穿公路时被丁骑着自行车撞倒在地，身上有伤痕。丙向法院提起诉讼要求丁赔偿。 相同的事实：过公路、人身伤害、年龄、车撞人相同的事实：过公路、人身伤害、年龄、车撞人 不同的事实：年龄的不同、过公路的地点不同、撞人不同的事实：年龄的不同、过公路的地点不同、撞人的工具不同。法官认为案例二与案例一的必要事实不的工具不同。法
107、官认为案例二与案例一的必要事实不相类似。案例一对案例二不能产生拘束力。相类似。案例一对案例二不能产生拘束力。146w2如何发现如何发现“必要事实必要事实”古德哈特提出了一些标准：（古德哈特提出了一些标准：（1）人、时间、场所、金额，应推定为）人、时间、场所、金额，应推定为不是重要事实，但法院如果要特的将其看作是重要事实的除外。不是重要事实，但法院如果要特的将其看作是重要事实的除外。（2）判例中没有法院的意见时，或者有但事实的陈述并未包括在其）判例中没有法院的意见时，或者有但事实的陈述并未包括在其中时，必须把在判例集中其他部分所发现的事实全部认定为重要事中时，必须把在判例集中其他部分所发现的事实
108、全部认定为重要事实。实。（3）在法院的意见中，对事实有所叙述时，其中看到的事实即为决）在法院的意见中，对事实有所叙述时，其中看到的事实即为决定性的，不允许援用定性的，不允许援用“审判纪录审判纪录”来论证他的谬误。来论证他的谬误。（4）法院没有特别认为是重要的所有事实，都必须当作不重要的事）法院没有特别认为是重要的所有事实，都必须当作不重要的事实对待。实对待。（5）在法院的意见中未对重要事实与非重要事实加以区分时，意见）在法院的意见中未对重要事实与非重要事实加以区分时，意见中所叙述的所有事实都必须作为重要的事实来对待。中所叙述的所有事实都必须作为重要的事实来对待。（6）合议庭每个法官的意见在结论
109、上达到一致时，但对构成结论基）合议庭每个法官的意见在结论上达到一致时，但对构成结论基础的重要事实有不同看法时，必须把每个法官的认为是重要的事实础的重要事实有不同看法时，必须把每个法官的认为是重要的事实全部加在一起当作重要的事实。全部加在一起当作重要的事实。（7）重要事实越多，作为判决理由的原则就越狭窄，重要事实越少，）重要事实越多，作为判决理由的原则就越狭窄，重要事实越少，作为判决理由的原则就越广泛。作为判决理由的原则就越广泛。147w三、判决书的意义三、判决书的意义（一）增加理解法院系统及操作法律实务的能力。（一）增加理解法院系统及操作法律实务的能力。（二）增加对各种法律内容的了解（二）增加对各种法律内容的了解（三）案例分析可以帮助律师或法官搜寻法律资（三）案例分析可以帮助律师或法官搜寻法律资料料（四）可以帮助律师制作法律文件。（四）可以帮助律师制作法律文件。（五）提高律师调查事实和与客户谈话的能力。（五）提高律师调查事实和与客户谈话的能力。148参考书目参考书目149
