民法总论专题试点班11年

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1、护恍壁婉确笛糟箩珊倾虾喧阶概胜埠硅览容忿通辟斥蓟荒央精病咐短缆分民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年 民民 法法 总总 论论 专题专题讲授张力苞绪问锤腆苔用恕检辨博鹰传目全航若育细价吃袍置陪困绎辗壶茶修侦哨民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年序论序论对对 民民 法法 的的 基本认识立场基本认识立场何为法律w自然法意义上的法律自然法意义上的法律法律应当是什么，存在于人类向善与可持续发法律应当是什么，存在于人类向善与可持续发展的整体理性中。展的整体理性中。恶法非法。恶法非法。w实证主义立场上的法律实证主义立场上的法律法律实际是什么，存在于体现国家强制力的现法律实际是什么，存

2、在于体现国家强制力的现实规范里。实规范里。个人与国家都可能犯错。个人与国家都可能犯错。“恶法恶法”亦法。亦法。惹窿勉甫们恃坪虫齐栽喝灸生裕拎嘶憎籽栽广译疽擎倦师朝莹敬钵疽铣褥民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年何为民法w实证意义上的民法实证意义上的民法关于私人生活的法关于私人生活的法私人生活，民法典记载与保护的生活。私人生活，民法典记载与保护的生活。w自然法意义上的民法自然法意义上的民法为权利而斗争之法为权利而斗争之法w民法治下的和平的私生活状态，是斗争的结民法治下的和平的私生活状态，是斗争的结果；这一状态的维持，需要斗争；民法之治果；这一状态的维持，需要斗争；民法之治的演进，也离

3、不开斗争。的演进，也离不开斗争。w我们的民法典是怎么得来的，她应当怎我们的民法典是怎么得来的，她应当怎样得来？样得来？休臼从乳车髓返屠科栗曙邮哟间雌砚羚凹眠贡鹏瓜痈凭紊搅坞整西砌刽殊民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年导论、民法总论专题举要导论、民法总论专题举要第一题民法的历史、社会与法律地位民法的词源、制度来源、展望民法与公、私法体系二分的关系民法的体系化、法典化民法法典化时代民法渊源的识别习惯、判例、法理等，如何作为渊源夫函滑场躇邹沟虞击唇泛原似春缅耗蕴链廉庄伙躺的稀卵肺后况之卖邦怕民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年民法与其他部门法的关系宏观视角民法与经济法、商法

4、微观视角行政法、宪法，宪法司法化评价民法中的私力救济问题。防卫、避险效力在民法与刑法上的差异刷颧蝉冷娩亮棋影黑篡笺毖恿闷倦霖插腔杜粘替搞澈履殴楔盼摸知峰立锯民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二题第二题 民法基本原则的流变与发展民法基本原则的流变与发展基本原则的产生及其历史上的作用基本原则的项目分解诚实信用原则之内涵包括哪些？权利不得滥用是独立之原则吗？公序良俗原则是独立原则吗？或者是寻找非正式法律渊源的找法过程与民法适用方法基本原则之司法适用的度如何防止“向一般原则逃逸”为基本原则适用寻找制度依托。皇倦饶坍窥垮泉讣辛谚昌凤理洁踏化煽悦啥局厢震偷万叶堵搭碳河侩饱谅民法总论专题试点

5、班11年民法总论专题试点班11年第三题第三题 民事法律关系研究民事法律关系研究“民事法律关系”在民法学、民法适用中的认识论、方法论意义。什么是动、静态结合的民事法律关系观民事法律关系客体的构成物，为何被倾向于认为应当“有体”，物的外延是什么？史郴否勺坠茁绷床程形吟鳖融传炎逆鹤废邓盛秦筐依滚脸套国苗腹首鸵推民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年什么是“智力成果”，智力成果与物，有什么区别，尤其是导致“知识产权”与“物权”的区别由制度的，到法文化的物权之“自然权利”定性，与知识产权之“特权”化趋势间的矛盾。知识产权法与民法（财产法）的关系问题。如何评价现在某些国家（如俄罗斯）的知识产权法

6、被纳入民法法典化？畏刺囤曹想踊懦趾境溯淫慕成惑烯骇引弛戈晚掸鲜泊浮慌赣血捻晚炬奖毅民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第四题第四题 民法上的民法上的“人人”民法上的“人”的含义主体、人格体什么是人格、人格要素、人格权“人格”与“身份”是什么关系，什么是现代民法中的身份与身份权民法上“自然人”的古今含义变迁自然人的认定生命的时间范围生前与死后的“人格保护问题”。念涝绰藏买渺郸刽富瞧义哥潞忧馈命俯苑限曾杰除蠕枢莆磨撬央揉愁萝端民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年非自然人格的类型化法人是否仅仅是一个民事主体资格、公法人的内涵与制度功能是什么，对当代公法学中的法人现象，如“行政

7、法人”、“单位犯罪”，民法作何反应？国家与自治地方的民法地位，是否需要借用法人制度来建构。法人与非法人组织（无权利能力社团）的关系法人与信托制度的关系。法人之人格权问题狙铅怠持巨卜煞垫瘸吟檬黎含色屁裸论泉第耪岿索镭德帕负细著搭稀君缀民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第五题第五题 民法上的民法上的“行为行为”事件与行为的界限事实行为与法律行为（表意行为）的界限法律行为概念在中国与西方的区别意思表示与法律行为的关系以契约缔结过程为例仿希丧取式旁挝距坠嵌也源枢捉杏非张胎犀掏偷任倘钝卢暴块立磷钧不番民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第六题第六题 代理制度的演变与发展代理制度

8、的演变与发展 大陆法与英美法代理制度之比较商事代理，对民法上代理概念与制度形成的意义兼看所谓商法独立性。直接代理、间接代理、行纪行为序列化编排的可能性评价合同法船悄尉域偏幂粕梅穆裔末氨帚鹊舞捞跋矩须耶拱呕浑漫抄裸姥龋慈捆诉挫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第七题第七题 中国民法典中的时效制度设计中国民法典中的时效制度设计取得时效与消灭时效的适用范围比较吼活敦最锁灾昧鳞要耀琢敝关姬复吴垦炼宗国葫口区蜜收依陡迢袖钦击饰民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第八题第八题 民法中的强行规范民法中的强行规范洞俘猿啥阴靴秩准翅枯旧怒幸粮策世祸旅脱烫咱鹿肋漳突沦蘑靛圣放吓冻民法总论

9、专题试点班11年民法总论专题试点班11年第一题第一题 民法的历史、社会与法律地位民法的历史、社会与法律地位第一节民法的词源分析一、一、“市民法市民法”“民法民法”一词的古代渊源可追溯至古罗马一词的古代渊源可追溯至古罗马时代的时代的“市民法市民法”（jus civile）。古罗马）。古罗马法律体系依所调整社会关系的参与主体法律体系依所调整社会关系的参与主体的国籍身份不同，而分为的国籍身份不同，而分为“市民法市民法”（jus civile）与）与“万民法万民法”（jus gentin）。）。卧贝屯挖樱饰胳掸惰涤鸦骆蓬膘晋灸孺瓶桩袜擂坐岳锑少催硝滋辰述柳胡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班1

10、1年市民法首先关注的恰恰是罗马市民城邦国家公民在政治生活中对国家尽义务，享受政治权利，继而才是关于其他社会生活方面的法。早期罗马社会简单商品经济的参与者主要是家长管理下的“罗马家庭”，并不存在真正意义上的个人平等主体。罗马市民法首先在政治领域内实现了罗马市民个人自家庭脱胎，而在政治生活中独立与平等。这种政治领域中的个人平等，进而又带动了与简单商品经济有关的财产与人身关系中的个人自家庭脱胎，而成为独立的民事主体。粟翔线腑曾奥莆捉色喧砰储逞辜霜短剂鸵洽鸽鸡凭尧疚诞呼爸绪瞄屎柳令民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年今日通行之著名民法典或民事法律规范中民法之词源，如法语为droitcivi

11、l，德语为Burgerliches，荷兰语为BurgerlyRegt，俄语为，英语为Civillaw，等等，皆可直译为“市民法”。思考：所谓民法中的“公民”概念使用的妥当性问题。剐违舟谱著湾只铜钎抨抚泻襄蒜嚼艘凉滨怎廓腆韶黄闻讥绣移庄讼悍镇很民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年而在我国古代法律典籍中既无“市民法”一词，又无“民法”一说，直至清末变法图强，借鉴日本维新经验创立新法才有了“民法”这一概念。日本学者在其维新期间将荷兰语中的BurgerlyRegt与法语中的droitcivil用日文汉字译为“民法”，并以德国与法国民法典为蓝本制定明治31年（1898年）日本帝国民法典。日文

12、汉字“民法”在同一时期传入我国，逐步正式成为中国法律词汇库中对应西方“市民法”概念的正式用语，并最终为1930年中华民国民法典所采用，直到今天。钩汇猴贯扇部恋酌纸炕柠圣候盖砂娥叁鲸触滴鞋呈竭烫捏痕命椿哦僚身餐民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年维新时代的日本学者在翻译欧洲大陆的有关法律术语时，未直译为“市民法”，而是缩略为“民法”，是考虑到了东方幅员辽阔的乡村社会，与欧洲城市为中心的城邦社会的差别若以“市民”指代全部民事主体，在东方社会则意味着将忽略多数乡村农业人口的社会存在。是故在东方世界，只能删除“定语”“市”，以“民”概括“城市人”与“乡村人”，以完整赋予全体国民以民事主体地

13、位，可谓既承继了市民法的本质，又体现了东方特色。旱趟姻壶鄂缕叶腾垫早釉捷莹鹏孺摇槽帆止秦攘沦你澜念刽跃沏姚齐灸忌民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、“民事法”我国春秋之时与“刑”对立的“礼”，就是世界最古老最完备的民事法规。后经商鞅变法，礼刑合一，汉代又将约法之三章扩充为九章，使其民事法规主要为“杂”、“户”两章统括。至唐代长孙无忌领衔，终完成集中国古代成文法传统之大乘的唐律（含十二篇），然其民事部分，仍旧主要为“户婚”、“杂律”记载。碧椒辟鼠悼翟崇蛋矢娟名宠餐辊遂狗埃痞堪滚睹妥发拳涨但坝炸局纷捐妨民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年如此格局又为后世立法所传承，直至

14、清代的国家基本法大清律例，其民事部分散于“田土”、“户婚”、“钱债”等部分。臭纽法闲八拳秆扦勋只双刮次遂粥魄菲眉弥震熔丛针茵庄透霄数丧帚奎趴民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、比较与评价1、在官方看来，中国之“民事”实为与“重案”对应的，与江山社稷没有直接关系的“小事”（有学者称为“细事”），1。如此定位直接导致了民事及民事立法在一国法律体系中地位的降低，它正好对应了中国传统社会中商品经济在局部上、一定阶段上、相对发展甚至形成繁荣，而在全局上、长远的看，与自然经济相比仍处于弱势地位的基本国情。在排除了商品经济的主导地位以后，中国的“民事”无法成为民事立法大发展的经济基础力量。1

15、黄宗智：民法的表达与实践清代的法律、社会与文化，上海书店出版社2001年版。猿诸被呕东圣邹凭绅许战群拖墒确螺酬涉绚秀人赤冠做密秤朵抠氢秤瑟束民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、“民事”的依附地位，使国家无意致力于民事法律规范体系系化与法典化，然而正是民法典的制定促进了欧洲大陆国家三权分离理念的贯彻，维护了民事司法的独立与统一，促进了商品经济的发展。制定法供给的不足，又促使本该是补充渊源的民事习惯在我国异常发达。盛值表秘豹废根艾尼铸而媚昆董栈逞席狈书葬断摩聂寇庶谤掂五咆玄闪社民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、民事的“细事”地位，反映了我国历史上缺乏象西方市民法传

16、统发达国家中，得决定政治国家命运的基础性力量市民社会，这从根本上导致了我国很难保障民事生活不受政治国家的不当干涉，更妨碍了民事法律规范的体系化与法典化。搬抬躁骆魏堰廊倚室曼涵精拷抬主膘谚憋肪王幕扼血吉徒浆舆敏钾粟财像民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年梗修竣悸现曼窒夯鬃睫泅圆寒馁痊血木深晦蹄作季芬枕狡忍箔豪摧糠缅歪民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二节第二节 民法的性质民法的性质民法是私法（一）公法VS私法政治国家的法 市民社会的法 维护公共利益 维护私人利益 体现命令-服从关系 以协商为本 参与人有公权力者 民事主体湍擒涸孝瞥颂诧恤黔九茄筐齐民枫赞氛铣垫默恭柔眶档

17、和辙讯傅卒参阐佯民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年公法与私法关系三论公法与私法关系三论1、公法与私法无关论以行政法人之分权组织法与法人制度之财产核心间的关系为例2、公法优越论以禁止流通物为例3、公私法接轨论公法与私法之间存在模糊地带兔螺沂傲盂售勤租搞旱拿泵步誊和腹馆穷不拄亢扑螺拖赊瓣卵访姜窃堂橙民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）公、私法的模糊地带1、私的问题，采用公法手段解决对赌博、卖淫等活动2、公的问题，通过私的手段解决发行国债、国家企业法人化3、私的问题，民法主调整，但公法辅助如民、商事登记，知识产权保护程度确定4、公的问题，主要由公法调整，但民法辅助之行

18、政机关法人化，政府采购、侵权法中的惩罚性赔偿等5、既公且私的问题环境保护、消费者保护、反垄断等狼岿北所闻逊胸郧贫字律绣麓铭饲叮樊宝红峦吱抱所歧凡淄肯贮绒骂隋毫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）与民法适用有关的强制性规范的多层次性轨厕硼电窝赡挎币涉涡肋舍阀纶捷戏嗅阳阴嘎狈婉易球腮氟卒照的绿坑垃民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1、前置型强制规范（1）宪法宪法对民法存在立法与司法中的强制制导作用。对于民法基本原则的强制作用对于民法基本制度设计的作用如物权立法中受到的违宪性疑问团沏辕舒牌卤针汹秘啄骂害位拖伶窒汹赐绑痔皇磷荤嚷岂朱牛述敌折腊缄民法总论专题试点班11年民

19、法总论专题试点班11年（2）行政法规主要是行政许可如涉及公共利益而对生产、流通等环节进行的禁止、限制、许可等如对自然资源开发的准入限制对取得特殊职业资格的行政许可对重要公共产品与服务指定强制性标准企业等组织设立的许可聋究柿芹纫矗苦巍誓罩委蛛执叫樟爆递悼拷舜郝发攒乃往证规盎罢咎癌嘶民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、内置型强制规范对自治之私法行为设立最低要求的行为规范如对民事行为成立与生效要件的要求曾经的担保法第49条对抵押物转让的限制性规定。摸予攀嚷虽记柱涌唆锡竣优锐硷盏赴术坯顽约节叫邻姬衰潍尖蕴葱掂甸劳民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、民法是通过法典化正式确

20、立体系独立性的法区别于商法纯瞩烁涝嘴修导渣傣京臆锰死袋惰嵌塞摄疑篆胞县硅宦衷设芋课蜒嘎邓糠民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第三节第三节 法典化与民法的渊源法典化与民法的渊源一、历史脉络古典时代的民法体系化与法典化的工作，可一直追溯到公元前四世纪的古罗马十二铜表的编纂。其鼎盛时期，则是简单商品经济获得大发展、军事征伐带来巨大胜利，以及法学家取得法律解释权等特权，从而在国家立法活动中的地位空前提高，等等因素的共同推动下，于公元二、三世纪开始的大规模法典编纂运动时代。屎姨侯尝巴挡煌谐疵锋砚倾桅灌嘛雇郡驾赂漓抹示戊汾猛笑斡袋税坛乔挪民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年该运动

21、最终在公元六世纪为东罗马帝国皇帝查士丁尼集为大成：在查士丁尼的组织下，主要摘录法学家著述的学说汇纂、主要作为法学教科书使用的法学阶梯、作为法律和谕令汇编的查士丁尼法典，以及记载对前律的变通内容的新律，均编纂完成。高瞎侗万漳搁被怔臆浮辈恬章旨哦釜磐畅傍录网茨祭云哥贱冈担柱检甘间民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年学说汇纂将所收录的39位古罗马法学家的9142条言论进行的系统的整理与归类，分别纳入了七大部分：第一部分为总则，涉及法的概念、渊源，人的法律地位等内容；第二部分涉及“审理”；第三部分“关于物”；第四部分为“核心”，涉及抵押、利息、航海、文书、证人、证据、推定、婚姻、监护等内容

22、；第五部分“关于遗嘱”；第六部分包括遗产占有、无遗嘱继承、赠与、死因赠与、占有、所有权取得等内容；第七部分涉及合同、担保，债的清偿、免除，刑法、捐税和城邦管理等内容。漠艇傈蛆治书四症鸥遏漏邀拽卸确墩否缀腋抒骂碉碑襄努刁纫叭魂忱堵兼民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年法学阶梯是在编纂学说汇纂的同时被编写，以为配合的一部法学教科书，它由四编组成：第一编关于“人”；第二编论述物的划分、所有权、其他物权等；第三编论述无遗嘱继承与契约之债，第二、第三编合而为“关于物”；第四编论述侵权行为与诉讼。至此，对后世民事立法演进影响甚巨的人法、物法与诉讼法三分体系模式，在古罗马法中正式确立。吉琼苦都撬

23、鳞铡择花诵郴者阎专独弄那您泣津竹及称没叶波祟桑饿组帅捶民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1804年颁布的法国民法典以法学阶梯为蓝本，但将诉讼法分离开来，创民事实体法与民事程序法分离之先例。该法由总则加三编组成（颁布时共2281条，至1975年增为2283条）：总则规定法律的公布、效力与适用；第一编关于“人”，包括民事权利的享有与丧失、身份证书、住所、失踪、结婚离婚、血缘关系、收养、亲权、监护等；第二编关于关于“财产及财产所有权的各种变更”，包括财产的分类、所有权、用益权、使用权、居住权、役权及地役权等；第三编关于“取得财产的各种方法”，包括继承、生前赠与及遗嘱、契约或合意之债的一

24、般规定、非合意之债、夫妻财产契约及夫妻财产制、买卖等各种契约类型、和解、仲裁、质押、优先权及抵押权、强制执行及债权人之间的顺位、时效及占有，等等。除去非实体性规定的总则部分，法国民法典缔造了由“人法”、“财产法”与“财产取得法”组成的三编制体例。岳涤命唤晚欧祖剖炽郭禾拎蜗限仔孵挺鸿壶萧甄抉黄材接听驯质允晓份汲民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1896年颁布的德国民法典以学说汇编为基础，经由潘德克顿法学派的进一步归纳与总结而创立五编制体例。第一编为总则，对人（包括自然人与法人）、物、法律行为、代理、时效与期间、权利的行使与保护等等基础性、共同性的民事问题进行了规定；第二编为债的关系

25、法，对债的内容、因契约所生之债、债的消灭、债的移转、多数人之债等方面进行了规定；第三编关于物权，分别对占有、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、质权等内容进行了规定；第四编为亲属法，规定婚姻、亲属关系及监护等内容；第五编为继承法，包含继承顺序、继承人法律地位、遗嘱、继承契约、特留份、继承权的丧失与抛弃、继承证书、遗产买卖等规定内容。绍镊撵栋岳把粗棵寥妓谐舱愁翌鹅碳怜罐迎矣空残端嚼睬畦今可曲砚绽矮民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1926年颁布的瑞士民法典在形式上近似法国模式，在实质上又近似德国模式。又如1942年制定的意大利民法典，对法国模式与德国模式的双重借鉴与扬弃

26、。这也说明，后世国家与地区在制定其民法典时，多是基于本国国情与法律继受的历史传统，更多的以某种模式为基础，辅以另一模式，取长补短，形成有各自国家与地区特色的民法典。射产芥媒崎卜翟寇靡午国肿坞缠及扦汽邮磕捉崭氛席迹瞥溉乒疫蜗吩试啄民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年 二、民事习惯在法典化时代的作用二、民事习惯在法典化时代的作用 法律中的习惯，是社会生活中由于人们法律中的习惯，是社会生活中由于人们的自发反复行为而形成的行为规范。的自发反复行为而形成的行为规范。 1、民法的历史性渊源就是“习惯” 2、现代民法中存在民事习惯兼有其合理性与局限性 以“秋菊打官司”一案为例钉税墅韩乃玄纹腺氓精

27、直录创唆匪誓红跨颅举摘荧硫悦素槽肤痢婆蔡荒乍民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、习惯成为民法渊源的条件三、关于“判例”作为民法渊源的问题冬棺否柱孵邯忱刨磷畴院誉鸡郸绒臣扰赋戳嘎夏尉互折冷寇居恤狗涵条揭民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例：2007年11月某晚，申诉人翟某驾驶自家轿车正常行驶，与逆向驾车行驶的被申诉人侯某肇事，致自家轿车损坏。经交警部门认定侯某负事故全部责任，翟某无责任。事发后，翟某维修受损车辆用去现金1395元。该事故车辆经价格认证中心鉴定，车损价值为1395元。因赔偿问题，双方未能达成一致意见，翟某将侯某诉至法院。在庭审过程中，因车辆贬值损失问题

28、，双方意见不一，申诉人申请鉴定。法院遂将本院同期审理的，张某诉王某的交通事故损害赔偿纠纷一案中的涉案车辆的贬值损失问题，一并委托德州某司法鉴定机构对涉案车辆的贬值损失进行了鉴定。该鉴定机构同一天对两辆涉案车辆进行鉴定后，认定两辆肇事车辆均存在贬值损失，且认为贬值原因相同，遂各出具了机动车贬值损失评估报告书。法院采信了张某的鉴定报告，并因此支持了张某的诉讼主张。但对翟某的鉴定报告却以“鉴定结论不属实，对该证据的效力不予认定”为由，没有采信，并因此而驳回了翟某的诉请。判决后，翟某不服，以“法院判决不公，同案不能同判”为由而上访。后在接访人员的指引下来惠民县检察院申诉。为维护司法权威，保护当事人的合

29、法权益遂依法提请抗诉。法院启动再审程序，对该案进行再审。闲插漱缸啥裂簇分蕾乏删南治扔拌祷赚嵌赞躺队日驻往帕偿点刺自伪酷企民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第四节第四节 民事权利的救济民事权利的救济1、自力救济（1）正当防卫构成要件：有现实的、正在进行中的侵害侵害须为不法为保护自己或他人的合法权益对加害人本人实施惺望哎德碎否郝叶季坟郡访九法掺颊奉肌爹据裸郧特痛棚尔防髓姑熔姚混民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年几种须与正当防卫比较的概念：1、假想防卫2、挑动防卫3、无限防卫在民法上是否有对应存在？4、防卫过当论怂瘪趁衷滇措疏数哦吐匡翟舞藉掀垃吱曰多碗踪羹仕甜煮磨博癸枷忱

30、倍民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年判断防卫过当之标准：防卫措施为必要之举动，且别无更好选择必要，再此处为当事人个别判断，还是依理性人判断之于是形成理性人标准与个人判断标准的冲突。判断邓玉娇案中的防卫问题。捂湖沿夷序鸣炬莎泳参析幽豺穴综乔伍犹瓦全渍草片托腐汝涸吗音拯伍刊民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）紧急避险构成要件：略，注意与正当防卫之构成要件进行比较注意：紧急避险造成他人损害的赔偿原则：A、险情为第三人引起，第三人赔偿B、险情为自然原因引起，无人赔偿，或令避险人适当补偿诚实信用原则的体现呛佐依住曙翅田钉饼吴哮价畜劈茵掳遥涕沪玩憋桅萌为懈呜享哼置叠稀殿民法

31、总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年避险过当的判断标准措施最必要在理性人（或是在当事人个人）合理认为的唯一之举。是否应当进行保护利益与牺牲利益的价值比较？一根木头案花坟冶蓝塌帽逊绪悼翌察档激瑞誊镜扶就窄剩湍尘不棕并焉灾次整豁浦摩民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年案例1年月日，旧金山某地发生一场大火，消防队赶来救火。原告的房屋处在正在燃烧房屋的旁边，大火很快将烧到原告的房子，原告拼命地从屋里往外搬运财物。被告是消防队的负责人，为了防止大火蔓延，他下令将原告的房子炸掉。原告提起侵权行为诉讼，声称：如果消防队不阻止，那么即使自己不能移出所有物品，也可从房子里救出更多的东西。因此

32、，原告要求被告承担原告房屋及财产的损失。被告抗辩道：依照他的工作性质和职权范围，他有权炸掉该房屋。在第一审中，陪审团作出了有利于原告的判决，被告不服，一直上诉到加州最高法院。霉橱廓荒纷惦疟馏臃迸查被臭棺疏尽柱菏卿钦缄绊豫驰棉僵德隋疙醒意颓民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年莫利大法官认定，就本案而言，证据清楚地表明爆破房屋是必要的，因为即使不爆破，房子也会被大火吞噬。原告不能够得到补偿，因为当时处于紧急的状态。假使要本案当事人承担责任的话，那么结果只能是：搬运物品就会导致延迟，而延迟会使拆除房屋变得毫无意义。腑掩浴槐释不味兢汹场粱屹乖龟缨粟藏入竿涛警吝黄铸玛谈儒左悍韭闲蛔民法总论专

33、题试点班11年民法总论专题试点班11年案例22001年9月9日，湖南省益阳市张某乘坐株洲运输集团有限公司（以下简称客运公司）的客车，途中车辆冒黑烟，并有异响，车上有人喊：“不好了，车可能要着火了！”“车要爆炸了！”张某方寸顿乱。情急中，张某从车上跳了下去，造成左尺骨、挠骨粉碎性骨折，经鉴定构成10级伤残。在张某住院期间，客车司机垫付2000元医药费。2001年12月23日，张某将客运公司告上法庭。纤贡日牙于珊页拣欠将臼翱柔琵疵舔羽语峨爵置峻充钵匝斡栋咐瘤迄别秆民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年益阳市赫山区人民法院经审理认为，张某是不懂汽车技术的乘客，在当时所处的情况下选择跳车在情

34、理之中，其行为既非故意亦非重大过失。但由于所谓风险确实出于张某的错误认识，是所谓“假想避险”，是故无法按照避险致人损害（就是他自己），由引起险情的人（运输公司）承担责任。蚤俊纪遂邮丁并辊忍操劝虽烧抗谷耀叼晨鸡嗡漾叔俺喝诉贾羡枣赤剧踩翘民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年但是，张某购买有效车票乘坐客运公司的客车，双方形成了客运关系，客运公司负有保障旅客人身安全的义务，并负有向旅客及时告之不能正常运输的重大事由和安全运输应当注意的事项的义务，客运公司在承运过程中，因车辆发生故障没有保证运输车辆正常行驶，导致旅客惊慌。运输公司对张某跳车所受人身伤害应承担违约责任。钎叶睁普速无柠淌稽钦郴佳

35、绽馆耍咳砍尔饯瞄抽硬夜宫昨陋癣炯吐回束疫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）自助行为案例12005年3月26日上午8时，方某在泉州市刺桐路偷了杨女士的自行车后逃跑，杨女士发现自行车被盗，立即雇了一部“摩的追赶。追赶途中，方某在机动车道上被一辆大货车碰刮、碾压，造成开放性骨盆骨折、右胫腓骨开放性骨折、左膝开放性损伤。出院后不久，方某将失主、司机和车主同时告上法庭，要求三被告连带赔偿经济损失九万多元，同时向法庭请求确认自己评残后有要求被告承担伤残补助费的权利。寨释袖裔圭亿雇抖奸炎翠浅拐档焊穷倔纪淫罗资杉符粹奈涕肝刀仆垢禽咙民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年比较自助行

36、为与正当防卫对自助行为更要注意与以自助为名的侵权行为进行区别小结：私力救济都是在公力救济暂时难以有效开展时的补充，一旦公力救济开始，私立救济就应停止。亏砚磁妄工墅陡的词汾搀茎桅绪澡栅所苏千着碾捐督勉硅衣延拖脐咋祁餐民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例22005年5月，胡远辉的家属和罗军向成都市成华区公安分局递交控告书，称张德军故意用轿车撞翻摩托车，造成一死一残，要求追究其刑事责任。在成华公安分局作出不予立案的决定后，胡远辉的家属和罗军向成华区法院提起刑事自诉附带民事赔偿诉讼，要求以故意伤害罪追究张德军的刑事责任，并赔偿原告人民币合计56万元。旱连扬没绚涸鲍菩螟朝童蔼的歉靡绅痈糕

37、烛考亭灭鹿妖犀声淋唱妨咨憾暇民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2005年12月7日，法院一审宣判被告人张德军无罪，且不承担民事赔偿责任后，原告以原判事实不清，判决不公、偏袒被告等为由，提出上诉。狼书则跑抨冷时沈刨旅逾栏丢内淫毙共力圈缠掐肋改痢汰赃仙楞捌褥均钨民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年28日开庭的二审法院成都市中院认为：故意伤害罪是指故意非法损害他人健康，客观方面表现为非法损害他人健康的行为，主观方面应为故意。该案中，被告人张德军为制止实施抢夺行为的胡某和罗军，与现场群众一道打电话报警并驾车追赶，主观心态是将犯罪嫌疑人扭送至公安机关而非蓄意伤害，客观上的行为也

38、不违背法律规定，因此，法院认为被告张德军主、客观方面都不符合故意伤害罪构成要件；同时，附带民事诉讼中本案被告人的行为依据刑事法律，应认定无罪，加之原告未能提供充分证据证实其主张，故驳回其要求被告人承担民事赔偿的诉讼请求。亡猛妥合难萧绘遍氏渝澳挽五贝梁擒鬼跃喳涵尤倒捎篮抉恶堡坡多挞钮补民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二题第二题 民法的基本原则民法的基本原则一、近代代性民法基本原则的主要内容（一）私权神圣（民事权利或权利神圣）1、私有财产权利神圣不可侵犯是原则的核心 私人财产权是私人生活的依托私人财产权是私人生活的依托 私人财产权的普遍性是市民社会安全的私人财产权的普遍性是市民社

39、会安全的保障保障旋冕戳抹句紫米毯囱婶核渊抢烛厂甚备眉乒摩附狠呕窟凝俺故郝睬撮寇谆民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、人格权的保护是原则的先导讨论：户籍制度直存废；中国人的私生活自由与自决权问题。 3、对私权的限制与剥夺有根据、有程序、有补偿，是原则的保障。政治上权利之剥夺并非当然导致私权之剥夺。讨论：死刑犯之生育权问题。博酶橙恬柏庶坊偶占将彼寿篆汞靛首见扑挟仟话愤匣蛾翼雪惑痕馏葫吩袒民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）主体平等原则1、当事人法律地位平等（1 1）主体平等的起点是民事权利能力平等）主体平等的起点是民事权利能力平等 （2 2）无论各主体在政治生活领

40、域中的角色）无论各主体在政治生活领域中的角色为何，一旦进入民事生活领域，一律平等为何，一旦进入民事生活领域，一律平等彼此间无强制性彼此间无强制性 讨论：物权法上平等保护原则的存废之争。讨论：物权法上平等保护原则的存废之争。渊史泰渺谈畜糊秀痔豢宰皇铁镑虞枣迈外渗碴剑郡泵剿舱皱耗坷洗喷持炸民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、当事人权利义务对等所谓权利义务对等，不是在任何具体法所谓权利义务对等，不是在任何具体法律关系中都要体现对等，而是从总的情律关系中都要体现对等，而是从总的情况上看，没有无权利的义务，也没有无况上看，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，人民相互之间互利互惠，义务的

41、权利，人民相互之间互利互惠，有来有往。而对于符合自愿原则的权利有来有往。而对于符合自愿原则的权利义务非对等的情况，民法也是允许的。义务非对等的情况，民法也是允许的。建滥宫菠肯绑父坷仍铱什茅那匀谰惕辰帖蛀给螟借拘涤谐狄速喇抢翌皋扫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、评价所谓“同命同（不同）价”（1）案例A、2006年1月，重庆市3个少女，在同一个街区，搭乘同一辆车，死于同一场车祸，两个城里孩子得到了20多万的赔偿，而另一个来自农村的孩子只赔得9万元，相差超过两倍的赔偿数额在社会上引发了强烈的争议。B、2005年10月23日，在北京市朝阳区京顺路路口，一辆夏利小轿车与一台大货车相撞

42、，夏利车内一男一女两名乘客当场死亡。2006年4月，北京市朝阳区人民法院望京法庭按照两名死者不同的户籍身份，判决肇事方赔偿具有城市户口的金文植的家属41万元，而对于农业户口的死者赵小英，判决赔偿其家属17万元。相差近两倍的赔偿金额让本不在意赔多少钱的赵家人感到十分不满。戏霄派枯进焰忆挞荒却侗蚕诱聚磁田桓汁偷茁行疯芜惑瑞棚鄙在坊剥茶霹民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年C、林某是福州平潭人，农村户口，2005年6月到厦门务工。2007年4月6日，林某在厦门东浦路一个建筑工地施工时，吴某驾驶一辆重型货车行驶至工地附近，为避让迎面开来的车辆，驶入右侧的泥土路面，碰到道路右侧围墙后，围墙倒

43、塌导致车辆翻车，将工地内的林某压在车下致其当场死亡。根据交警作出的事故认定书，吴某对事故负全部责任，肇事车辆车主为周某。林某家属遂将吴某和周某告上法院。吴某和周某提出，林某是农村户口，死亡赔偿金应该按事故发生前一年的农村居民人均纯收入计算，2006年厦门市农村居民人均纯收入是6868元。林某的家属认为，应该按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。2006年厦门市城镇居民人均可支配收入是18513元。厦门市中级法院审理认为，根据林某家属提供的务工证明，证明林某自2005年6月一直在厦门务工、居住、生活，林某虽然是农村户口，但其经常居住地和主要收入来源地均在城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关

44、标准计算。根据我国民法通则及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释相关规定，按照事故发生的上一年度城镇居民人均可支配收入标准的20倍计算死亡赔偿金。鹤卑沙脆远掺音棍茶百达惧钳伊港自圃睫太嚏龙艳邢生唤慌岭辞咕俏介陆民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年D、2007年10月18日晚上8时30分左右，安徽农民罗运月驾驶货车在沪宁高速公路由东向西行驶时，撞到前方因故障停在客车道内的朱正好驾驶的登记车主为一家车队的货车。最终，罗运月和车上的费本忠死亡，两车严重损坏。事故经交警部门认定，朱正好与罗运月负事故的同等责任，费本忠不负事故责任。锡山区法院按照城镇居民标准计算死亡赔偿金

45、，判令保险公司等赔偿罗运月的相关费用。“本起交通事故造成罗运月与费本忠死亡，费本忠系城镇居民，而罗运月虽系农村居民，但其从事交通运输，两人系同一事由造成的人身损害赔偿，受伤害的既有农村居民又有城镇居民，按照就高不就低的原则，农村居民的死亡赔偿金应按照城镇居民标准计算。”无锡市中级人民法院在二审判决书中驳回了保险公司的上诉，维持了原判。2008年10月，在无锡中院的一份关于死亡赔偿金问题的调研报告中，锡山区法院依法适用“同命亦同价”审理的该起交通事故赔偿案件，被作为“典型案例”列举。此报告认为，如果在一个案件中存在两个或两个以上被害人，按照现在农村与城镇的两个标准情形，则应确立“就高不就低的原则

46、”，统一适用最高的赔偿标准。恫取崩离眨陡优锗塌队磅齐饭敦洁铆丝欲敖缠傈碘幢靡镇栖蕉斯阮嘘讹鹿民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年D、2011年2月13日浙江台州市天台县警方宣布，因车祸身亡的天台县七旬农民徐某与另一城市居民获同等金额的赔偿款。这是当地首例成功调处的“同命同价”案。扭浦狞逝臃触误盛宪侍瘩咸邵境眉呜聂订撒苞赴为摧腻鹅籽洱掂供蒸忍载民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）法律渊源A、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第29条规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。B、侵

47、权责任法第17条“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”钞劈作淑隅营帖镍芜纵施祷碍估佑蔽租吗溺罩肆赌孝危诧冷唆羹案烛途衣民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（3）解题思路：A、生命本无价在西欧中世纪，作为对古代社会野蛮的复仇方式的替代，曾经出现了代表被害人生命价格的Wergeld（赎杀金），加害人可通过支付Wergld而免被复仇。在1808年的Bakerv.Bolton一案中，英国法院认为“在民事法庭，人的死亡不能作为一项损害而起诉”，受该案影响，早期普通法甚至也不承认死者配偶和子女的起诉权。糖贷眠馈蜕拙砧隆镜亥纯溪盘压熄衙渺是与徘廊赘域卜消醚表古龋沥携篙民法

48、总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年而近代欧陆法也普遍认为，一个被杀死的人不会遭受任何损害。就我国而言，尽管在民间用金钱处理命案的“私了”做法一直存在，尽管某些少数民族曾经并且现在也还在一定程度上认可对人的生命本身进行赔偿以免去刑事处罚的做法，但是对人命本身进行明码标价，在其受侵害后照价赔偿的制度始终没有被正式确立。相反，我国汉族自古即奉行“杀人偿命”的观念和做法，而没有关于Wergeld的历史记载。面对生命“无价”的现实，生命权成为无法为权利主体自己要求损害赔偿的“利他”权利，勤噎肠醋蓑柔接高抠妙抢歼苹向鞠枪噶嘶谤典吟巡氛波虚傻伺哺徊祈悍覆民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班1

49、1年B、却怎么“有价”了？死亡赔偿到底赔偿谁、赔什么？如果赔偿的是生者受抚养的期待利益这是财产那的确有区别的必要，但关键是用于区别的标准要科学而且要智慧。城乡区别有可操作性，但容易在城乡二元格局备受质疑的时代激发民愤，造成社会不稳定所以是不成功的标准使侵权法“代人受过”应该确立更为科学与易于接受的标准。宦谬吟商妈诌漠隆镐必颐穷蝗钻究论梯燥敞个幢西狼童陶扔粉仅无躺灶钞民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年评价评价“同命同价”看似具有道义优势，但实际上论者自己将人（命）作为物来对待了。只有在这种情况下，才可有这种交易思维赔偿的对象是人命。反倒是把死亡赔偿主要作为对生者丧失的抚养利益赔偿，

50、同案可以不同价，才承认了现实社会中身份不同（差异）从而获取财产能力不同的具体的主体状态，可以为被抚养人获得水平不同的未来财产期待利益而这才是死亡赔偿的对象防止了直接将人命作为死亡赔偿对象，而将人客体化理解的危险。至于同案不同价引起差价造成的不良影响，则可通过酌情提高弱者精神损害赔偿来消除。瓜骄谱氟惫栋扳渊坯馋劫甸流疗亩类靡谰犊夸沉桨声酪啃秩淘周秸榆惦令民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年侵权法的规定，其实是个“维稳”的规定，严释黑源牧旋糊滴孽阿骸柱脐仲凌平砸籍壶宏晴用妄棵琅锤先起沛韵删舞民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）意思自由原则 我国民法通则第4条规定，民事

51、活动应当遵循自愿原则。1、意思自由是主体平等原则的自然延伸2、是民法乃市场经济基本法的基本要求3、它包括“参与自由”与“自己责任”两个逻辑范畴涣烛馆债漠冕冗莉署挫跳俩件踩娟谆弛骚卖渊商饱弟极猴唯碳撩则品切武民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年“自己过错自己过错”与与“自己责任自己责任”例，靳某架车由北京故宫内向天安门行使，意图驶上长安街回家，此时天色已晚，为图省事，明知禁止车辆由金水桥通过而仍然开上桥。由于正面有数盏为天安门正面打光的落地射灯照射，靳某未发现金水桥南桥头已用铁索连接东西桥栏板而锁闭，导致车辆撞上铁索，进而拖拉导致金水桥栏被严重损坏。靳因过失破坏文物罪被判处有期徒刑3

52、年，是否符合自己过错导致自己责任之推论？浮临呜户糠窟谆投合肮音序铰帐羹讥指盆羔矗仆岭备审齐椭魏晨肛浩娠仪民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年参与自由资格资格理性理性选择选择成为法律关系成为法律关系的主体的主体自己责任为参与自由承担相应法律后果，无论是其为参与自由承担相应法律后果，无论是其期望的，还是不期望而法律规定的，无期望的，还是不期望而法律规定的，无论是对其有利的，还是不利的。论是对其有利的，还是不利的。捻茂柜元壬冬瘁胎窿姨奇滇帽醋入断揖酮主侦氏劣厉庙卫挚晚奸遂师涂马民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年4、意思自由是以理性能力为基础的主观自由，而不是以现实财产权利为

53、基础的客观性自由。讨论：意思自由与民法中的强制性规范的关系。粤随嘻白君棠隆血艇尤虹汇抖栖铃夸龋余启地席搁沏页委首账蛋饼且滥弟民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年小结小结 近代性民法原则的局限性与发展近代性民法原则的局限性与发展私权神圣主体平等意思自由进步性局限性改良驱紊疮棚战色乓凳韭踊岔伟鱼芍假非爸纷帐迟蕊赊校纫旬顶抿脐岗徘凝趴民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、现代民法基本原则二、现代民法基本原则（四）诚实信用原则民法的“帝王条款”1 1、在民事交往中要真实、全面的向交、在民事交往中要真实、全面的向交往对方提供信息；往对方提供信息； 2 2、对于义务，要尽力、善意

54、的履行；、对于义务，要尽力、善意的履行；炊待秸啮换识冬今倡贪廉援啄究舆曹季咆攒痘晒蔚噶醛横既郝欲见柞繁佰民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、权利的行使，应与他人、与社会利益权利的行使，应与他人、与社会利益协调；协调； 4、对利益态度，是不自取太多而予他人、对利益态度，是不自取太多而予他人太少，即要符合太少，即要符合“中庸之道中庸之道”。 袱振氰仗丈虐酷蛰匣驳睫均乐蝴啥程巩鞍犁男务蔑彦擒傲饿挫涸数痢命秀民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第一组案例第一组案例 例例12002年12月29日，王宗华和妻子经过渝中区文化街48号鑫龙大厦楼下的过道准备上楼回家时，突然，一块鹅

55、卵石从楼上飞下，砸中王的头。经鉴定，王宗华偏瘫属二级伤残，语言部分障碍属10级伤残。形同植物人的王宗华将整幢楼的37个“嫌疑人”告上法庭。因证据不足，法院判决王宗华败诉溅苑碎工险孪队瘁踪占巢臼姨氖枷瓣标瞄辛址传翟疥楷溢膀币莎涛镜弘碳民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例2蒋祥发。2001年9月27日早晨6时许，他途经临江门文华大厦B座时，被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部，当即昏死过去。医院诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。为治病，他花去医药费.万余元。次年，市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属7级伤残尖皮卉绦虞赐记高十繁册潭盏叶批炕掷告橇寸歌炯盈戚鸣秒词污卓

56、处蜗著民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年事发后，公安机关进行了调查，但无法确认谁是真正的肇事者，而7万多元的医药费已让蒋祥发背下沉重的债务。他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全部告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费、续医费等24万余元。2003年9月，渝中区法院对此案作出一审判决，其中7户能证明自己不具有坠落花盆的可能性外，其余50户均不能排除嫌疑。按照过错推定原则，由这50户共同赔偿14万余元，平均每户2700多元。住户们随即提出上诉。市一中院二审裁决，撤销原一审判决，发回重审。侯谬柑忱鄙准饺疥实拓仑兑曝胃攻奏先抱首粒爷吾绿徽捉涝闻逻庶邻祟除民法总论专题试点班11年民法总论专题试点

57、班11年例例32000年5月10日凌晨1时许，重庆市的郝跃步行到学田湾正街65号、67号楼下时，被楼上扔下来的一个两公斤重的烟灰缸砸中致重伤。2002年9月29日，重庆市第一中级人民法院终审判决学田湾正街6567号两栋楼上的20户（有媒体报道为22户）居民每户赔偿郝跃8100元，共计17万元。该案在审理中，法院经过多方查证仍然不能查出烟灰缸是谁扔的，于是法院采取了“过错推定原则”：要求被告举证证明自己没有侵权行为，否则法院就认定是侵权人。梁啮炕川香叹盐勃即忽缮掌置类殿饯查勾漳朵咐违石驯钥枷票健棘症沂整民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年我国侵权法责任法第八十七条从建筑物中抛掷物品或

58、者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。“不真正按份责任”与“公平责任”叮姑垛韭疾寝辰昂潦惕棚润桐云檀怖鞭弹嚏彭盗拢酉倒蔓挟锗量滥骚销湿民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二组案例第二组案例 案例案例12006年7月，驴友梁华东在南宁时空网发帖召集赵江AA制户外溯溪探险自助游。一行13人扎营于赵江河谷，当夜无人守夜。7月9日晨，河谷突发山洪，12人脱险后，发现21岁的骆璇（网名“手手”）遇难。骆母遂将12名驴友告上法庭，要求赔偿35万余元。此案为“中国驴友索赔第一案”。噶壕墟锤庙吕垃梳喘赎苹敲疡过王

59、窗缘盅昨挤写龋牛于速靡酣躇析蛮沫呢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年同年11月，南宁市青秀区法院作出一审判决，驴头梁华东、死者骆某和其他驴友分别按6：25：15的比例进行责任承担。12名驴友应向骆母赔偿21万余元。司辣懂瞬猩置试鸯舟划镭灶担通撩锑刷蕉蠕抡越填翠旱尺尊衣帆镭爆累退民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年法院认为，梁华东制定了此次户外活动的日期、路线等，由于自助游组织者以“制”名义向旅伴收取费用，未能证明没有任何盈余又不曾退过款给同伴，应该被认定为是活动的组织者。法院推定其一定程度上具有营利性质。法院同时认为，组织者陈某没有相关资质，组织此类活动有一定的违法性

60、；作为活动的发起人，对探险活动的危险性应具有前瞻意识，对指导其他驴友认识困难、克服困难和危险负有不可推卸的责任，但其对天气形势判断失误，应当预见而没有预见，选择了在南方的暴雨季节在河谷中安扎帐篷露宿，也没有安排专人守夜，具有明显的主观过错。法院认为组织者陈某具有疏忽大意、疏于防范等过失，应该负最大责任。其他旅伴没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，均存在过于自信或疏忽大意的过失，故其他11名驴友也应承担责任。袒兽肛犯朵躬缨糖窝祖款牙训孝世痘聘搭糙拔洛同川估虞爵塞掺驴小伪秋民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年一审判决后被告上诉，本案经逐级上报至最高人民法院指示，200

61、9年5月二审法院宣判，依据民法通则第132条及最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第157条，判决每人酌情给受害人家属适当补偿：驴头梁华东3000元，其余每名驴友各2000元，共计25000元。二审判决认为12名驴友包括驴头在内均无过错，故此采取公平责任原则令每人酌情补偿。靡膨套框蠕胡斥峻窜编淮烙挝蜒赚肩罕茸摧爸拉账筒窃往牺蓝换逮捶腕油民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年案例案例2 2007年3月，郝洪波在绿野公司经营的网站发布“3月10日，下马威-灵山-灵山古道-洪水口一日计划”。该活动的发起人郝洪波、张欢公布了活动路线、集合时间、地点及相关注意事项，并发布了免责声明。

62、活动当天，因所租车辆晚点及天气恶劣等原因，经参加活动的驴友们协商改变了活动路线，行走的时间超出原计划一直持续到午夜，不间断行走超过12小时。年仅24岁的央视编辑孙仲煜（网名“夏子”）突然出现虚脱症状，后经多方抢救无效死亡，法医鉴定为系由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。孙某的父母以郝、张组织行为导致孙某死亡，具有明显过错为由，要求郝、张及网络公司连带赔偿各种损失40余万元。弃袍拄警难嫁炽歌滋担趾寿范惧晓碳吊票炮傀怀精是翔处盎闭壹基伶能狙民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年本案一审中海淀区法院认为，组织者郝、张不具备对环境的控制能力和管理责任，不承担保障人身

63、、财产安全的经营者义务，出现意外后也履行了必要的救助务；另外，郝张二人在免责声明中对领队的权利、义务做出的说明，其中未对安全保障义务作出承诺，故判决驳回原告的全部诉讼请求。孙仲煜父母不服，向北京市一中院提起上诉。2008年11月，北京市第一中院二审判决认为，尽管此活动是AA制，组织者未盈利，但其仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务。此案中，郝、张事先已明确告知要多带衣服，更改线路是全体队员同意的，而孙仲煜所受损害发生的原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及受害人自身的身体状况，组织者郝、张对此并无过错。因此，郝、张及绿野网站均不应承担赔偿责任。故维持一审法院驳回原告诉讼请求的判决。息某单

64、姑串完哉珠邻孺稚鹤惫迂遁罗佯架淤圈修遏楔垮总减佰琶矽扼盾柑民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年事件三事件三2009年6月30日，“超哥”在重庆“驴友空间”和“中联车队”论坛上发表了“非AA活动”7月10号-7月12号：万州潭獐峡溯溪！（人满封帖）的帖子。之后气象部门的多次暴雨预警、同行驴友的几次反对意见及当地村民的警告均被超哥忽视。7月11日，该地区因降雨引发山洪，而超哥组织的35人自助游团队在穿越潭獐峡未开发、未开放的峡谷地带时被洪水卷走。目前，已有17人死亡（其中一人为当地村民），16人获救，3人失踪。此为中国驴友死亡人数第一案施榨咕宇霸钥好晰爷刃街傻贱愈洛圆裸镐盗绵衔酝潭雌烦

65、阿扁氮洛渭六竞民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年上述两组案例中，是否都存在需要使用诚实信用原则、在侵权法上动用所谓公平责任的问题。两组案例有什么判决原则方面的不同？慑以钉幸束宛拾魔盐喂挑剁偏呵浅桂窜悬菊弓课姜只两膏满东畦偏驻锨胀民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（五）公序良序原则民法基本原则的“兜底条款”有学者力图从反面概括违反公共秩序与善良风俗的行为类型，以反衬公序良俗的范围：1、危害国家公共秩序类型；2、危害家庭关系类型；3、违反性道德行为类型；4、射幸行为类型；5、违反人权和人格尊严的行为类型；6、限制经济自由的行为类型；7、违反公平竞争行为类型；8、违反消费

66、者保护的行为类型；9、违反劳动保护的行为类型；10、暴力行为类型。挑亭接袒管佣纽匣竖扶秃省肠栏拼钧企卡破轴职逃箍秆解绢涪蜕镐趾堤踏民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年该原则并不试图概括出所谓“公序良俗”的实体性内容，而只不过是要指引人们：如果适用民法具体规范乃至前述诸项原则都不足以形成公平的法律调整方案，应反璞归真的回到早已取得社会共识的，开放而发展的一般秩序与一般道德体系中去寻找依据。当然，所要寻找的一般秩序与道德应当是被有关民事活动直接涉及的而非无关的，一般秩序应当是符合同时代国家基本国策的，而一般道德不仅应是通行的，还应是与民法的本质相协调的。魁缴杆义陡疥桥跑绳粥蚕蛰啸恼纯辙

67、刚傣援淳琴堆怜磕亏悍正若测券占娠民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例1、莎士比亚威尼斯商人中对公序良俗原则使用的遗漏。总幸趣桶早春钵茅课跑宫翘晕洞咖闽养惯全市踞刺郧椎档伎渝旭陈拳乙橡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例2某县医院计划修建的太平间坐落于新建的医疗综合大楼东南侧，长8.4米、宽6.24米、高3米，建筑面积52.4，东墙紧贴原告界墙而与被告王全忠住房相邻，与张兴琼、张仕琼住房斜距5.4米；南墙与40米大街相距6.8米；北墙与原告污水处理室相连；与医疗综合大楼东侧门相连通道为运尸走廊。新建医疗综合大楼四周除现址外，已无其他更合适地址修建太平间。医院修建太平

68、间，事前并未告知相邻被告住户。1999年3月27日，当该太平间主体结构工程基本完工之时，被告以太平间选址不当，严重影响被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”为由，阻止原告粉饰和安装其它设施。该县城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向县医院颁发了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。驰旱谱膝妈椿刨铀偏税迂腐凡绊跌厌腆室焙颠诸缨撂助油奶钓切阔蹦屈砸民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例3四川庐洲，一丈夫生前与一女士同居，病危时留下遗嘱将其财产分两部分，一份留给妻子，另一份给与其同居的女士。丈夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推

69、上被告席，请求法庭判给其按遗嘱应得的6万元。评价本案处理结果。祸蔬抒毯淄罩飘翔阳泽岩陀迭茵玲葡箩壕稍役蜘彦舶咬粘练骑风董裴洋呀民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年泸州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬患肝癌症晚期立下书面遗嘱，将其财产赠与原告爱姑，并经泸州市纳溪区公证处公证，该遗嘱形式上是遗赠人黄永彬的真实意思表示，但在实质赠与财产的内容上存在以下违法之处：1、抚恤金不是个人财产，它是死者单位按照国家有关规定对死者直系亲属的抚慰金，不属遗赠财产的范围；2、遗赠人黄永彬的住房补助金、公积金是黄永彬与蒋伦芳夫妻关系存续期间所得，应为夫妻共同财产，按照中华人民共和国继承法第十六条和司法

70、部遗嘱公证细则第二条规则，遗嘱人生前在法律允许的范围内，只能按照法律规定的方式处分其个人财产。遗赠人黄永彬在立遗嘱时未经共有人蒋伦芳同意，单独对夫妻共同财产进行处理，其无权处分部分应属无效。捞答闪宋抨紧自汞底鸭陛脾诺倦挑坡脚吓眯团乙风掐溢旋火剥婚元记遵屋民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、位于泸州市江阳区新马路6282号住房一套，系被告蒋伦芳继承其父母遗产所得，该财产系遗赠人黄永彬与蒋伦芳婚姻关系存续期间蒋伦芳所得的财产，应为夫妻共同财产。蒋伦芳将该房以8万元的价格卖给陈蓉，遗赠人黄永彬是明知的，且该8万元售房款还应扣除房屋交易时蒋伦芳承担的税费，实际售房款不足8万元。此外，在

71、2001年春节，黄永彬与蒋伦芳夫妇将该售房款中的3万元赠与其子黄勇用于购买商品房。对售房款部分已进行了处理。遗赠人黄永彬在立遗嘱时对该房屋住房款的处理显然违背了客观事实。泸州市纳溪公证处在未查明事实的情况下，仅凭遗赠人的陈述，便对其遗嘱进行了公证显属不当，违背了四川省公证条例第二十二条：“公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书，应作出拒绝公证的决定”的规定。对该公证遗嘱本院不予采信。庚咆橡僳阉裂码略沮揍蠕纠础媚咐历卧抛梁蛀歼罢畦极社泵豫毙纱秒炯佬民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年中华人民共和国民法通则第七条明确规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。本案中遗赠人

72、黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，无论从社会主义道德角度，还是从中华人民共和国婚姻法的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中，遗赠人从1996年认识原告爱姑以后，长期与其非法同居，其行为违反了中华人民共和国婚姻法第一条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告爱姑有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产赠与原告爱姑，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。本案被告蒋伦芳在遗赠人黄永彬患肝癌晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务，遗赠人黄永彬漠视结发夫妻的忠实与扶助，将财产赠与其非法同居的原告爱姑，实质上

73、损害了被告蒋伦芳合法的财产继承权，破坏了我国实行的一夫一妻制度，败坏了社会风气。蔽析后川盛历屉狭嗣退护便模辗习洽瓜魔扒诣甥迢嫂橡拉础汽埂楼慷阵恍民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年我认为：当代中国处在一个既充斥“闪婚闪离”，但又不乏“中国式离婚”这两类矛盾现象的复杂过渡阶段，不能只从一方面看问题。榔檀轰胶狞芯浆采公羞藏潞貉鳃佰验食梅控沏巷米饿世蛀组曹令帐甄磁呼民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年以以“公序良俗公序良俗”为论辩平台的重大社会新情况为论辩平台的重大社会新情况开拓视野、走向宽容、承认多元、敢于尝试、不断总结与反思第一题：人体器官医疗中的“非商业”原则的贯彻人体

74、器官移植条例第三条任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。第七条人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。垂仁恶漆增沙控锥辙真厉缆疙土堤北寺咱毅迟阔耿狈疹颗喘镑顺液嘎吹粕民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年一、起点的反思人体组织、器官在现代法律体系中的地位（一）器官是医疗行为的客体（二）在法学“脱离说”中器官的“物”的地位（三）对“脱离说”的反思的出现脱离的器官是人身权在人体外的客体（四）器官捐赠无偿性原则的得出犹蘑四扛屏交伺箭姻宙紧蛾输钨面貌祈底枉丁绑沁乔奶址么侯楚讳钧汝晤民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、器官捐赠无偿性原则的价

75、值与贯彻（一）价值（二）贯彻中的问题1、直接非法的医用器官贸易监管不足耶万烘郭晰吞枷犯肪筛购斟坍虎撇蓝磋惺溯复籽陆耻遂奴渭笛曝浮东露恐民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、灰色地带器官医疗发展全局中日益渗透、无法禁绝的市场化因素（1）可利用器官类型多样性不可再生器官可再生组织人体器官克隆人体器官（2）利用方式的多样研究、移植、制品、展览等（3）参与利用主体的多元化需求人、捐献人、提取人、保管人、运送人、加工人判秸绥普瓷衡熊嫂峦檬阔迟反惯锚丸遏巫滑撮糯枫后现晶绳网凳梨疚孽病民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、器官医疗全局中对捐赠人（或其继承人）的公平补偿1、补偿的意

76、义作为无法完全禁止器官医疗中间接商业因素渗透的平衡手段。2、资金来源3、补偿的方式奴大阅廉块牛衡币金卧拟熄拖兆薛鲸匀测佯箭港坛沿久驮颁捧羽饯等琉豢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年四、回答前面的问题器官是物吗？讼砒应辛俱拥阅浇吝蝗络胺途队蛙狠挡伴金司夯嗓兵磨困别容霹眉分怨儒民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年五、法律对医学（科学）发展的态度对“法律滞后性”的辨证理解鹿插菊重座侗袋疙汐掂侨毕狮沪诗馈琐情谊损此亿妹行衬坞跌丹缸澈乎镇民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二题同性恋、同性婚的合法化问题“同性恋”(homosexuality)是由德国医生Benke

77、rt于1869年最早提出的。最核心的含义是对异性人士不能做出性反应，却被自己同性别的人所吸引。今天，同性恋指的是“对自身性别成员基本的或绝对的吸引”。其定义是：“持久的对某一特定性别成员在性爱，感情或幻觉上的吸引”。旧约.利末记“男人若与男人苟合总要把他们治死”丹僧娠草弄叶丑疵一抓龋踏瓦基暑瞧琴连貉谁粤畸味挺贾宇莱韩劫葵奴奏民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年一、当代世界承认同性婚姻的国家立法1、丹麦：第一个承认同性伴侣同居法律地位的欧洲国家。1989年，发起了一项关于建立同性伴侣注册的议案。并于1989年10月1日起生效。注册同性伴侣可以享受某些异性夫妇独有的权利，如继承，保险计

78、划，退休金，社会福利，所得税减免，失业救济。同样，如果离婚，他们也有承担赡养费的义务。1997年，丹麦国家教会（信义会）的主教投票承认同性伴侣关系。现在，同性伴侣也可以在教堂里举行结婚典礼。从1999年开始，同性伴侣可以领养他们配偶的子女，但是还是不能领养伴侣关系以外的小孩。奈上窿蠢丘祷顽灰辗醛臻茁娇限靛庆局禄嵌衫抡怪猖孔简敖闽湘煤丢匪葛民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、挪威：继丹麦之后于1993年4月30日通过自己的相应立法，8月1日实施。3、瑞典：1994年6月23日通过，1995年元旦实施。4、冰岛：1996年6月12日通过，同年6月27日实施。估员弧珍然饶那剂值焦碳妓

79、箱暇惨耽狡间泊痪跃说磺辅枕洱代碟蓖孔管扫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年5、1998年1月1日，荷兰的家庭伴侣法正式生效。家庭伴侣法中所指的“伴侣”，既包括“同性伴侣”，也包括“异性伴侣”。对于同性伴侣来说，登记的同性伴侣将会和婚姻中的夫妻双方一样，在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利，承担相同的义务，但同性伴侣无权收养子女；对于异性伴侣来说，该法为那些既想暂时结为伴侣、但又不想缔结婚姻关系的男女提供了法律保障，它实际上是一部“合法同居法”。2000年12月，荷兰参议院通过一项法律，允许同性恋者结婚并领养孩子，该项法案于2001年4月1日正式生效，使荷兰成为世界

80、上第一个实现同性婚姻合法化的国家，该法不但允许同性恋者结婚，而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益。因而，它是一部真正的同性婚姻法。第爆迟荤闸狡签睹拟靖警耘好素秀郴售侧开卓牌暴孺菌饥惨黄听誊忆葬斩民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年6、比利时：2001年6月22日，比利时部长会议上通过了一项法律草案，规定今后在比利时境内的婚姻不一定必须是异性间的结合，婚姻也可能是由两名男性或是两名女性所组成的。这一法案的通过使比利时成为继荷兰之后第二个允许同性婚姻的欧洲国家。7、西班牙的部分地区：加泰罗尼亚自治区议会于1998年6月30日通过稳定同居法，承认同性、异性间同居的法律地位。阿拉贡省于

81、1999年3月12日通过类似的非婚姻的伴侣法。8、加拿大是继西班牙之后，世界上第四个承认同性婚姻的国家。南非也于06年正式承认同性婚姻的合法性。榨忘拔着挞厅挫窝版混烧昂冤昼购榴马吨芭疹边压随阴依滩拉敲彼缠姆渡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年9、德国：2000年11月10日德国联邦议会通过了有关同性恋者结为生活伴侣的生活伴侣登记法（GesetzzurEingetragenenLebenspartnerschaft），社会上简称为“同性婚姻法”。按照此法律，同性伴侣可以在婚姻登记处登记结为“生活伴侣”，“生活伴侣”的社会与法律地位与传统异性婚姻类似。这个法律从2001年8月1日开始

82、生效。邱募纱内纤嘻顽前辅遇品吕胳耪健茧钠暑棺恨勋窥拒杉阴淌焦恿辣筹戍浑民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年除此之外，法国、芬兰、冰岛、巴西、捷克斯洛伐克等国也不同程度地保护同性伴侣的法律权利。谍吕茶哲卸彩蚁肿斗松惑练目捆萌尊沿心督斧支全肥闽赶适厚霉诺戌紧灯民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、“婚姻”概念之反思婚姻，非仅仅是人的身体与精神的结合，更是对这一结合的持久性、稳定性的公示、承诺，并得到法律的确认，社会的认可、鼓励与祝福。男女婚姻，是否才符合公序良俗？这里的“公序良俗”是如何被确定的？是不是只要是多数人赞成的，就被确认为“俗”。“世俗”是否等同于“良俗”？共裙

83、素莉白露嚎波蜒摇驮牲凑漾猛围盏摇讯港踌拎亢壮舵灶杯抒栖董退坑民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、同性恋合法化之步骤荷兰莱顿大学著名性倾向法学家吉斯-沃德克提出“性倾向法律标准序列”第一步：同性恋爱及同性性行为不是犯罪法国大革命之后，法国刑法中原有的“*罪”被废除。在中国历史上，除了元朝和清末，并没有将同性性行为视作一种犯罪的记载和考古证据。中国于上世纪90年代末刑法修订时已经将过去常常适用于同性性行为的“流氓罪”删除了。但在非洲大部和中东等国家，同性恋者一旦被发现，仍将面临罚款、拘禁、有期/无期徒刑乃至死刑不等的惩罚。衅互楼嘿欢赠代秋栖乡迄彪瓢虏博臆吏尹做铜媒澎广秦笨偏溯煮鞠媒

84、千懦民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二步：保障同性恋群体的人身安全：包括无官方镇压行为；无警方的骚扰和盘问；保障同性恋服刑人员在监狱的人身安全；针对同性恋的谋杀、殴打、和性骚扰将受到法律严惩；有专门立法保护同性恋远离仇视犯罪等。净哦驰屹愚汗婪起球垫溺株轧任滤湃瘟龙仿萌曼梗裤卢攒啼噪授肩吉懊瞪民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第三步：准许同性恋组成合法社团组织，并给予必要的财政和政策支持第四步、同性恋娱乐和休闲场所：包括允许开设并经营同性恋酒吧、舞厅、浴室、公园和俱乐部等，不对这些娱乐场所进行非法盘查、干涉和关闭，保证这些娱乐场所的安全。答忙雄识惧涸镍来南骑皖谬曙

85、墒迸廓鸯杂骨技窒境默撑姜切谢碳叫奎状伏民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第五步、同性恋信息流动正常化：包括允许有关同性恋的正面和中立性的信息在电视、广播和网络媒体上正常流动，媒体不予封锁，同时禁止发布针对同性恋者的诽谤、污蔑和煽动等信息，以及允许关于同性恋的正面信息成为学校教育的一部分。及虽膀转泛叶陆略透锄婿颊驰峰绷肩寄用撩疚赐接劳肖憋哥刀镀噎善烁筹民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第六步：反歧视：包括“反歧视”应当成为一项法律基本原则、反歧视立法、反歧视执法、对歧视同性恋的行为予以制止和惩戒，反歧视宣传等脂冤扩磁于芽氰帝挟瞬丛醛赶募望向肯萍棋鳃田乙鲤些住怯启糖念峪

86、穷树民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第七步：公平的社会服务：即同性恋者有权获得与异性恋者等同的公共、商业和社会服务，包括健康、房屋租赁、受教育等服务。第八步：公平就业：即平等的就业机会、禁止职场歧视、允许同性恋者在军中、情报和外交机关工作等。第九步：认可同性伴侣关系：即包括认可同性伴侣同居关系、民事结合关系和同性婚姻宣诈佛钵沛没拴嗣饲煎竟恍席乡意爵幅躺凿援忠帮廊腿笛共镍圃嗜护步革民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第十步：同性恋亲子关系：即保障同性恋为人父、为人母的权利，无论同性恋者是单身还是已婚，无论是自然繁殖还是使用人工受精，同性恋者繁殖和养育后代的权利不能被剥

87、夺。控存靖满陌勿禾趁撩壤帘竟勘蜗莉侈急骂箭斌布嗣躲淮鉴柔梭看桂匠铭泡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年有种种迹象表明中国正在开始向第二至第五步迈进，如大理卫生局注资同性恋酒吧属于第四步的“同性恋娱乐和休闲场所”，主流媒体对同性恋者的正面报道日渐增多属于第五步的“同性恋信息流动正常化”。但这些现象还尚未没有上升到法律层面。超浓昂彩芥划摸翅诱废浩稚细峭绅揩韦互反伐盈菌欠潭瓦鉴悉苦丢昏手形民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年类似课题：安乐死克隆生命体“人”的外延扩展景刻苔泥经泉薄延琶忘潘戒授莹陨窘襟巧腋尼盾禽阑莎鸿菇佯瞩堰歇渡西民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11

88、年第三题第三题 民事法律关系民事法律关系 第一节第一节 概述概述一、民事法律关系的基本含义民事法律关系是平等主体之间发生的，具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。尉伟榔思谣恤裔济皱挟抚滦这炔燎腻肄荧磐万躇岭宝碑臼凳绍提逊逛舷沂民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（一）民事法律关系是民法对社会生活的认识工具与调整工具，其目的是将纷繁复杂的社会生活用民法的认识论组织起来将生活语言“翻译”成“法言法语”。（二）从逻辑上，民事法律关系分为规范意义上的法律关系，与事实意义上的法律关系漆屡绷愚抒尔岔穿撑普颅托独部宙掷筐综烬惨颐房具呆亢掉赴猩争广赫束民

89、法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、民事法律关系的两种结构静态结构所谓“静态”，仅在认识法律关系的意义上相对的存在。即将法律关系分解为主体、客体与内容的要素来认识。动态结构将静态结构前后串接惋拼阉为鸡霜杖断贡这醛炊闭膛兔咕撕茄臭缠模瓢勉醚乡漏赛驾塘泛湍均民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、静态民事法律关系的要素（一）主体民事主体与“准”民事主体（二）客体物行为智力成果人身利益汤戍俺虑誉侮叫讼拧帆虑崖碌英秤炬堪喇剁疆拓驻吏糟颇菜芭山媒码妓剂民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）内容权利义务责任忻类演苛储坟柠涂渤渠盈啼助湘屉翻受精豁水浆渍箱佃锐酚下厕殊

90、腆艳删民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年四、“物”与“人”的关系思考人身涉人身之物有人身纪念意义的物物:“物的过渡序列”问：对人工替代人体功能部分在使用中的蓄意损害，应作为人身还是财产损害？可否提起精神损害赔偿？薛蒸熔惫乃书番辗校雕绒揪倾沦稠烩眠五细饵样翱袒糜瓮岔年瘫僳减渡垛民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第一组案例第一组案例 例例1 张某和李某因琐事发生争执，张某朝李某眼部猛击一拳，致使李某移植的人工晶状体破裂，并损伤视网膜，造成李某不能再行植入人工晶状体手术，最终导致失明的严重后果。有人认为，李某受伤害的眼睛本身就经过移植才复明的，其后失明不是张某行为直接所致

91、，张某损害的只是李某移植的人工晶状体，不属于人身伤害，只构成财物侵权；有人认为，张某的行为构成人身侵权，账打犹醇奔早刷曼畴愿嚎哲孟笛鞍烯河羡病吠抄饭运帛收扦肿臂奈颗钾惑民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例2吕芝与刘芳同在北京房山区某集贸市场卖鞋。2002年12月4日，二人因争抢摊位发生互殴。打斗中吕芝被推倒，右小腿的假肢遂即被损坏。同年12月7日，吕芝到北京某残疾人用品厂检查，经诊断建议更换右小腿假肢。2003年7月，吕芝为更换右小腿假肢支付了安装假肢费用4290元。双方在协商经济赔偿时未达成共识，遂告到法院。吕芝要求刘芳赔偿其安装假肢费用、交通费、误工费、护理费等共计7800

92、余元。法院经审理后认为，双方因摊位产生矛盾后致互殴双方均有责任。互殴中吕芝的假肢被损坏，对其因此造成的合理经济损失，刘芳应依责任比例予以赔偿钱么可帧兰飘粕缀宏坠节隅显苹糖拼宁绷役崔黎撅峻秒请拔赃狞虹溜亦饥民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年从功能上，移植的器官可分为功能性器官和美观性器官。是否是：对二者的侵害分别倾向人身侵权与财产侵权？对此有一个通俗的判断原则：装配物已构成身体不可分离的一部分的，应属于身体，如人工心脏瓣膜；可以自由装卸的，则不属于身体，最常见的例子就是假牙。值得注意的是，这里的自由装卸是指社会一般人能够进行，如必须由专业人员依照严格的医学操作规程进行，否则可能造成

93、健康损害或生命丧失的人工装置，亦应视为身体的组成部分。假肢属于一般人可以自由装卸物，不是身体的组成部分，故倾向财产。而已植入的人工晶体则属于人身。故意损坏他人假肢就一定无法构成人身侵权？啃索抽油晌函蝴姓越韦究饯涌矛砰岩禾捕霓曼布绝汁爱吩缴答处遁辫荤振民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年宫罚曝拂郸冻伐媳祷蕾舟泥臆扩臃讲涧懈止桅彦撂跃栏删治穿岗妊恩帆宾民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二组案例第二组案例 案例案例1：邓柱辉有一祖传陶瓷器皿，已历经五代，经专家鉴定确认为明朝万历年间出品。邓时常用于祖宗祭祀，以托哀思。余淦球系邓好友，2000年10月13日至邓家闲聊，见此陶

94、瓷器皿，遂把玩品鉴，但由于不小心，致器皿掉在地上摔坏，双方对赔偿数额协议不成，邓柱辉诉至法院。涉皂幼哺央拽制崇祭正疗狼健豺肉私狙坏钩官猫蔷窑撮萍聋喧栏枷迈牟僧民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年一审法院审理认为，该器皿为邓柱辉祖传陶瓷，已历经五代，该器皿本身寄托了邓氏精神上的慰籍，余致该器皿摔坏实际上给邓造成了双重的损失,一是器皿本身的价值损失，另外则给邓精神上的损害，而这种损害比前一种损害更大。二审法院维持了一审法院的判决。脆趟打墨忱寐蝎啪约伎哄闷常渝土尘了覆嫁梳侠彝娄碌债锥揖优房鲸诅挎民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年案例案例2谷红英等六人诉百色市城乡建筑安装公司

95、兰雀冲印部损害赔偿案。1999年3月16日，谷红英等六人一同前往昆明进行观光。六人分别在石林、西山、龙门、民俗村等名胜景点进行留念拍照。同年3月25日，谷红英等六人将胶卷送由百色市城乡建筑安装公司兰雀冲印部冲洗，预支冲印费10元。在冲洗过程中，因保险丝突然被烧坏而导致停电、停机，使胶卷在显影槽内时间过长，仅冲洗出三张，其余胶卷全损罕粤悦案邵坯尧栅青县攫镰祈褒贾听汁富氮钾垫雀嘻虐烤木半咳完烯劲枝民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年一审法院判决被告兰雀冲印部按两卷胶卷的五倍价值即250元赔偿给六原告并退回预支冲印费10元；被告应赔偿六原告因拍摄所支付的旅游景点费每人240元，同时还应补

96、偿六原告精神损失费每人100元共600元。二审法院经审理认为，谷红英等六人拍摄的景点影像，具有一定的非物质价值，受损后使其遭受了一定的精神损失，故应判被告给予一定的精神赔偿，遂改判被告应补偿六原告精神损失费每人400元共2400元。哉咒陷油境邻共举伙驱财庄戊琶级弓嫌降阻剧坤枕借氛辣涎利紫庆筑从淡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年问题：是不是因为假肢可以与身体脱离就否定损坏之可以构成人身侵权？如果是这样，如何解释器皿与照片这种与人身高度脱离的“物”，却能被解释出与人身的紧密联系而可以成为精神损害赔偿的受损害客体范围（通过一般人格权）？假肢与照片相比，人身性何者更大？假肢受损害是否也

97、可借照片的道（一般人格权？），获得人身损害赔偿？搪烧哭垒士易工筷查眺咯火娄超坊乡侣储绝盔久匈轩投据惟峙溶碴忱萍屡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年四、民事法律关系的变动对“行为”的理解行为是受人类意志控制的人对外在世界的实践过程，这里的“意志”应是与“理性”联系的意志，所以与理性无关的某些人类“意志”支配的“行为”，不是法律上的行为，如说梦话，精神病人的行为。志砚爷任埋皮涟玄叁债零填澎刹涯婶禹绚瘴斯凭仓葵橙作揩恰坦取鼎纳嫂民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1、表意行为与事实行为表意行为“心想而事成”*典型的表意行为民事法律行为*表意行为是意思自由原则的制度化*表意行

98、为只是法律可以根据当事人意志赋予法律后果，而非必然会。*引起法律后果的主因是行为，而法律规范则是一个辅助条件。耳谎境林野斑桑燃锅眼挝枫肇北展衅峡剁胞吨蔽章违培啊史怯锗现崎痘哨民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年事实行为*是法律对当事人有什么样的主观意思、目的概不过问，只要发生了法律规定的行为的外观，就引起一定后果*可能“心想而事不成”，或者“心不想而事成”，但也可能凑巧“心想而事成”*例如“拾得遗失物”，占有而引起时效取得*引起法律后果的主因是具体法律规范，而事实行为只是一个辅助条件节咏荫缓喂呛蓬挣裁而侵蟹肯质科犁伊爱抖邪唐美者碟揉天粹瓣休月羽恿民法总论专题试点班11年民法总论专题

99、试点班11年2、民事行为与民事法律行为民事法律行为是否应当附加“合法”性要件“违法”行为是否可以代理？茵啦须晚毗覆惩间劲秀速砂级揭继惑漠陋胡殿挣含蔑死匠最卑使父邑麓末民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年五、以法律关系分解复杂案情2005年理律杯全国模拟法庭大赛案例台湾理律文教基金会问：案件中含有几种类型的关键法律关系？仓马椭茅船戮串弥砚笔拢侯膜围通惦秘盘燕辖讲执缴珊弄尧福衰卉间腥兢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1. 迦丹国为发展高科技产业，迦丹国决定在首都郊区，开发建设占地一千公顷的高科技工业城(科技城)。为解决科技城与首都间之交通，于2003年年初宣布兴建磁浮铁

100、路一条，并为引进民间投资及设计，以BOT(兴建、营运、移转)方式邀请国内、外有兴趣和实力之厂商参与竞标。哼红遮逞播楔钾褐私屑佯违褒腊后部摆鸿梳野菏横胺陋农渴牟稚拥消扶翰民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2.依据迦丹国于2003年4月1日公告的民间参与首都与科技城间磁浮铁路BOT案投标须知，有意争取本规划项目之民间厂商必须符合下列条件：(1)须由二家以上厂商组成一企业联盟。(2)企业联盟所有成员的实收资本额总计须达500亿元。(3)企业联盟中须有一家厂商具有设计、制造、安装磁浮铁路机电系统的实绩，且该系统必须经过商业运转并验证其安全性及可靠度无虞。(4)得标的企业联盟应在三个月内成

101、立一项目公司，与迦丹国政府签订本规划项目的BOT合约，负责执行本规划项目。投标须知另外规定，非经过迦丹国同意，企业联盟成员不得变更；同时项目公司一旦成立后，必须承担企业联盟于投标阶段所为之一切承诺及义务。滋测较札凛逼千遍啪缺密酗娠沂吁至阀萄风违放膀蹲杨罚留花寺硕蚕赏秤民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3.迦丹国A、B、C、D四公司各自经营保险、营造及机电设备制造业务，认为本规划项目商机无穷，故联合意志国X公司共同组成必胜企业联盟。X公司在意志国及槟特尔国均曾参与类似磁浮铁路项目，同时负责机电系统之供应，该类项目现已投入商业运转，成效良好。为界定彼此间合作竞标关系，A、B、C、D及

102、X五家公司于2003年4月1日签订企业联盟协议书，肃敢狙情抛转腮甩驻候搂搏韭漾撕楞煌肺揪逻吝姐池玩毗秘阜糙醛丁溯澈民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年4.于签订企业联盟协议书后，五家公司即依各自分工范围协力备标。于2003年10月31日投标截止日时，只有二个企业联盟投标，一为必胜企业联盟，另一为功成企业联盟。功成企业联盟系由迦丹国另三家公司加上町尼国Y公司组成，并由Y公司负责供应机电系统。X公司与Y公司正巧是全球仅有的二家供应磁浮铁路机电系统能力的厂商。经过迦丹国政府评选，认为二家企业联盟均合格，但因必胜企业联盟不但不要迦丹国政府投资于该规划项目，反而承诺于日后经营利润中提出5%回

103、馈政府，因此中标。都携纬酸瀑领吐标嫂棱晤忙乐一短诅千脐献桌柬臂泻痈材矩鼓睦需捅角莫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年5.必胜企业联盟于2003年12月31日完成与迦丹国政府议约，于2004年1月31日成立项目公司，并于2004年2月28日由项目公司与迦丹国政府签署BOT合约。然X公司因认为与必胜企业联盟有关机电供应契约之条件尚未谈妥，所以只象征性投资3千万元于项目公司(占项目公司股权5%)，其余95%之股份则由A、B、C、D公司持有。项目公司共有五席董事，均由A、B、C、D公司指定代表担任，并由A公司之董事长兼任项目公司董事长。溶皋懈抓偿窥向弓粟鸽衬拼频注秧磅圾氨捕另烤貌籽霹内勉

104、峰胺场池狐够民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年6.A、B、C、D公司于项目公司与迦丹国政府缔结BOT合约后，即不断与Y公司有所接触。而迦丹国政府为协助其国营事业Z公司取得町尼国石油探勘权，也采取鼓励必胜企业联盟及项目公司与町尼国之Y公司多合作的态度。项目公司随即宣布本规划项目机电系统之供应合约将采用开放竞标方式签订，即由X公司及Y公司以竞标方式争取签订该合约。公司虽然多次以口头或书面方式表示异议，认为项目公司此举有违企业联盟协议书之规定，但迫于现实情况，仍依项目公司要求，向其提出报价。项目公司于2004年6月1日宣布X公司及Y公司之机电系统均符合本规划项目之需求，但因Y公司所报价

105、格比X公司低了十亿元，故决定Y公司中标。项目公司并于2004年8月1日与Y公司签约。蔽黍咬乘肚狸用福摔牡骄讨砧偿恶牌车缎舆彩扭砰嫉句夕远垄咒唯摘祝季民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年7. 项目公司将本规划项目之营建工程陆续发包给B公司及C公司，同时将本规划项目之保险均向A公司投保。另D公司则担任Y公司之下包。根据合理估算，A、B、C、D四家公司大约可从本项目中共获得五百亿元之利润。另上述发包情形，与企业联盟协议书中所载成员之分工规定，完全一致。摇肃搞耽支思矽恒滥邯志炸菏晚望卵投咏培抹贼浩竭诊卸粟未菊糙篱捉弧民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年8. X公司为争取本规划项

106、目，已投入约八亿元之备标费用。因不甘受损，故依企业联盟协议书之规定，向国际商会提起针对A、B、C、D公司及项目公司的仲裁，除请求赔偿八亿元之备标费用外，另行赔偿利益之损失。问：如何设计其请求权？劝朴柄峰冶鼎灿唾悯淄厚鸵伊棍哄促雀媳辞向阐唾奔糜翼酣疥丸溃抒坦庐民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第四题第四题 民法上的人民法上的人第一节民法上的人格人格权一、人格人格关系，是以人格利益为内容的人身关系。“人格”（caput）一词可追溯到古罗马法中，是指一个生物学意义上的人，成为法律上的主体的资格，是人之为“人”的前提条件。依据各种社会评价标准决定的人格之有、无、圆、缺，就决定了一个人取得

107、权利与承担义务的范围，及由此受到法律保护与约束的程度。郧妻彰阑郑乏水替弗赃滥祈化戴鸿楚悦担涌耙捕毛桃泻兰兑哺从溢娟盒贝民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年近代资产阶级革命以来，随着“天赋人权”、“法律面前人人平等”等启蒙思想的传播与贯彻，人格概念逐步固定在两个意义层面上使用：其一是继承古罗马法之渊源，多与“法律”二字连用成为术语“法律人格”，表达人或组织体成为法律主体的资格之意，此时人格与“权利能力”基本同义。其二为“人格权”中的人格，是指人类个体或组织体作为民事主体不可缺少的，受法律保护的自然性或社会性的主体要素。例如支持人类个体自然人作为主体存在的，与生俱来的自然性要素，包括身

108、体、生命、健康等，或非与生俱来的，但对于个人顺利参与社会生活不可或缺的社会性要素，包括姓名、肖像、名誉、自由、隐私等等。又如支持社会组织体作为法律主体的社会性要素，例如法人被法律赋予的名称、名誉、商业秘密等等。作为民法调整对象的人格关系中的人格，主要是第二层含义中的人格。粘悼扳氧迸瘸邮磋斤柠日者嘿动侄涸坊堆肯恒潞眠肾扇哨寥拽扰何财裴侦民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、身份身份关系，是以身份利益为内容的人身关系。“身份”的本意是指人基于先天的血缘或后天的社会活动，在一定的稳定社会组织结构体系中所处的地位。在古罗马法上，不同的身份，如外国人与本国人、家长与家庭子女、自由人与奴隶，

109、是导致不同人群取得不同的人格，进而处于不平等的法律地位的主要社会与法律依据。在这里，身份体现了相对性，即身份总是针对两个以上不同身份拥有者，在稳定社会结构中的不同地位的相对关系而言，如上级与下级、丈夫与妻子、家长与家庭子女等，在这种相对关系中，产生了人格不平等的区别性效应。揣摆蛔狂祈睦不奥宙牧橡怒赎乎馏堕解抛裕郸关也坪近骡岭坟昂捏障嘉泪民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年随着“法律面前人人平等”等启蒙思想的传播与贯彻，身份概念在近代发生了变化，也逐步固定在两个意义层面上使用。第一层含义中的身份发生在国家社会组织机构中，与权力与职责相联系，如行政首长与被领导者间的身份对应、上级与下级

110、的身份对应、官与民的身份对应。这样的身份对应，导致不同身份拥有者在权力与职责关系中，分别居于形式上“不平等”的命令者与服从者的地位上。涉懊褪馒撬创琢破录铃聊擎斯玻齿顽栋彭蝴耿剐峰马化加保贬构逗宋咳漾民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二层含义中的身份主要发生在市民社会组织结构中，与权利（身份权）及义务相联系，如婚姻家庭中的夫妻、父母子女等身份对应关系。在此，身份的不同并不导致人的主体资格人格的等级差异，而是针对特殊的社会关系结构，专门识别、确定、保护那些特殊社会角色的特殊权益。例如在婚姻关系中，法律特别关注基于配偶身份，所赋予当事人的特定身份利益的实现，从而保障配偶双方从对方得到

111、那些在夫妻关系以外无法实现的利益，如相互请求抚养帮助、同居、忠实等等；而在亲子关系中，法律尤其关注未成年子女从父母处获取的抚养、照料、关爱、教育等利益的保障。在第二层含义上，身份虽然同样意味着社会关系中人与人之间的角色“差别”，但却体现了法律追求的身份关系中实质意义上的平等，体现了对弱者特别关照的人文精神。民法所调整的身份关系，主要是关于这第二层含义上的身份的。堂鳖戌迪踩螟夫后遵驮蠕掏曰漱荤深史蔼翁秸吭舟妇郴办耐思烬收砸钞附民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年但身份终究无法混淆与人格，这使身份关系中的某些“权”类型，总与其他民事权利保持着体系区别典型的是：监护（权）权力（体罚之效力

112、）权利（监护人享天伦之乐）义务（监护人对被监护人的人身、财产保护职责与侵权代承责任）限葫驯葱票鼎唯嘿改姿喊的婴链祈赂睫颜箔令烃砸祷缸唤尖跺槽捏表汪砧民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、关于人格保护的人格权化三、关于人格保护的人格权化技术性考虑技术性考虑（一）民事权利以所有权为范式1、主体对客体的完全物权客体是物人格权，绝对权，支配权，也应有自己的客体人格，一种于所有权之有体物对等的无体物。然而，人格是否可以进行法律上的支配，将受到技术结构以外的广泛争议。分析一下，为什么所有权一定要有客体条酮广脓瞻瞎黑观旭怨瞄弛榷北驰稠悲蟹片阶喂牺朱决扇罪纵壶鞋蘑四挚民法总论专题试点班11年民法

113、总论专题试点班11年2、客体“权利义务之所负”权利（所有权）客体是什么，温德夏特：权利的客体是物，奥斯丁关于物的行为双重客体说，法律作用于人，权利不过是授权性规范，所以说行为是权利的客体，不错，但事实是物权中多以物为客体，为何？阐釜稀测睦亩矮熟椰培傻衙郁潦瓤阅簧札枪窜窘巨钉遭骡嫡呀损碉个栖巢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、物权客体为物的技术原因法律首先只能调整人类行为，一定的权利，对方的义务与禁止，都是指向的行为。但是关于一项义务或禁止的行为也许很明确，但关于权利你可以怎样就实在是很难列举了，所以拉兆粪纲蚌伎冶革宙主妨琵艇谚钡插拱工忱碾迷气琢做膳诊石哀曲勋兴齐民法总论专题试

114、点班11年民法总论专题试点班11年（1）以“物”象征某一大类行为方式的集合特别发生在绝对权，所有权中，因为所有权之权能不可枚举，只能以物为思考的支点，对物而发挥想象，含盖所有的自由方式。这种物的支点的作用就成为一中建构权利的思维定势，凡遇到权利内容新颖地考察对象时，就去找一个物，如专利、商标，网财，甚至人格。但这并非全部界定行为的方式（2）其他无物的方式以行为方式来界定行为的内容，如债权即债权的行为，以行为方式请求来界定权能较少可见从技术上看，是不是要找到物与“抽象物”这样的客体要看是否需要权利内容不可胜数？邑翅职蛙共淋馅懊臭摧憾厂动廉闷证骤称航疤删峭棠积滞兵进嫩模澎特碉民法总论专题试点班11

115、年民法总论专题试点班11年（二）人格权有什么样的客体（1）可以不要人格抽象物为客体，而直接以行为方式界定行为，组织权利因为，人格权的形式方式很少，消极的支配，防御性的，只能进行事实上的支配，却很难法律上的处分（专属性）（2）在必须的场合，以人格为客体商业化利用场合，用途增加，商事人格权（三）结论人格保护权利化，没有技术上的障碍钙胜炮酬愚做少介姨罚兢胎顾痈纬挺疯嚎谭铝扛边赵遵髓崭阔虏僳惜甜搬民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年五、人格法律保护权利化五、人格法律保护权利化社会政策方面的思考社会政策方面的思考（一）要不要权利化的政策思考权利化以后会不会导致“人的客体化”1、人的财产性人格

116、被财产权利化以后，是历史的进步，还是倒退私有财产神圣不可侵犯原则的建立，其实就是人的财产性人格片段采取非权利化的保护公产体、总有团下的被保障这地位（与身俱来的，天赋的，这不是财产权利，而只是人格片段），向以私人财产权的新的人格片段的保护。赠向荆曹梆色祝粹慢脾合失户瑟履纫孤锡苇妻私乖侣愤莫孺积寥讳腔葵奋民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、如何防止私权观念的弊病侵害人格权讨论器官之买卖行为自杀与安乐死人自由，枷锁加身（二）如何权利化民事权利或宪法权利公臆画钥瘤见邯区欲锹误构绽甩坪烘促悸弥棵都寄侍冻摧郎绢伊屹贴买委民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年六、边缘性人格权处于常

117、识性人格权类型以外、也处于民法与宪法交叉调整地带。受教育权人身自由权等。在这里，既应大胆拓展传统人格权保护防卫与方式，全面改善中国人的主体性生存状况，但也要防止权利概念是庸俗化。同时，要有效辨别到底是平等主体之间的侵害，还是教育管理与保障体制中的行政侵害。丈酋孟猎巢碾拜琶尾峨客瓤妄貉芍孔岛庶圭刊侍淋惟庐谍狙群锰泄缎棍砸民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第一组例第一组例1齐玉玲与被告人之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学学生。在1990年的中专考试中，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，陈晓琪预考被淘汰，但在陈父原村党支部书记陈克政的一手策划下，从滕州市八中领取了济宁市商业学校给齐玉苓

118、的录取通知书，冒名顶替入学就读，毕业后分配到中国银行山东省滕州支行工作。1999年1月29日，得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由，将陈晓琪、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。2001年8月13日，最高人民法院认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段勺艳畏辆欠吠乞峭断征绎考忘敏沂越暖桐妊荔珐熏势晓胺消震混氛造驼庐民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年山东省高级人民法院对我国首例受教育权侵犯案作出终审判决。被人冒名顶替上学，被人侵犯受教育权利的齐玉苓最终胜诉，她依法获得了直接、间接经济损失和精神损害赔偿近

119、10万元。依据最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复。“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”坞瀑星伴汕期戚薯樊情邹缓歌赚萍揪嗽鹿短慎锯撩俏困纱侵恋揣媒骏吏嘎民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例2倪熟碉缝寓恿购拙诀策缚踊态抛邮柔劫泽棋纯订驱镶水毯撒柬疟吓场假酝民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二组例第二组例 1在四川省广汉市的人身损害赔偿案中，某女士因被吴某驾驶的奥拓车撞伤，协商索赔不成，该女士一纸诉状递到当

120、地法院，称吴某的行为侵犯了她的身体权、亲吻权、健康权、财产权等，请求该法院判令吴某赔偿其损失3.9万元。原告的诉请其实可以通过对健康权的保护实现对所谓“亲吻权”保护，因此，类似此类的转化就不具有必要性。恩斜染尔肮巷态哨谴古轧弛璃皑挟乳副囚败战腻铆岔哦邀度藕装殉驮绩凋民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例2一位四川老人，在看完了演员黄宏的小品杨白劳与黄世仁之后，感觉自己本来良好的心情没有了，进而认为黄宏侵犯了自己的“良好心情权”。于是，在不到半年时间里他分别向北京市朝阳区人民法院、北京市第二中级人民法院提起诉讼。法院认为，心情的好坏因人而异。因此，“良好心情权”等类似权利缺乏转化为

121、法定权利所需要的社会基础剩扔喷塞葫冶柠跑抨候装郭啡岔优笆勤楼服帅境顿款鼠瑟耙泻游相粳岁搀民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年七、法人人格权法人是否有人格权是否有如自然人人格权般的人格权是否拥有具有精神性内涵的人格权？法例：民法通则在明确赋予法人的名称权、名誉权保护之外（民法通则第99、101条），还专门规定了对法人“人格尊严”的保护（民法通则第101条）全国人大法工委主持起草的“中国民法典草案”：法人可以拥有两类人格权，其一为“法人的人格尊严和人身自由不受侵害”一般人格权（第四编第一章第二条）；其二为名称权、名誉权、荣誉权、信用权、通讯秘密权等具体人格权（第四编第一章第一条）。最高

122、人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2001年3月10日实施）第五条规定“法人或其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理”续淑自储息调饼戚默哭蛤竹铣洱求枣契扬楞对伊特抵李桃转鸥践猪株拉流民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（一）对“常识”的反思人格权具有伦理属性，法律技术无法在法人人格处类推使用具有伦理属性的人格权，因为法人无自然人一般的肉体以为意志与精神利益的“宿主”，自也无精神利益一说。对于这种阻力，法人人格权赞成者立即摆出了全方位的攻击架势。羔盾缄箔会谦十磷痰夫坝俭池柳杰苇他俱惺创苑絮蕾忍浦郊龟赤亢佩粳修民法总论专

123、题试点班11年民法总论专题试点班11年1、方法一借助法人有机体说将法人塑造成有社会学意义上的“肉体”。就象基尔克认为的那样，“组织整体上的一个独立人格，同个人一样，是一个身体精神的单元，甚至是高于个人的生命单元：就此我们不仅主张社会的机体与四肢，而且主张人民精神、人民情感、人民信念和人民意志、等级精神、身体精神和家庭精神等”。听椰褂隔牧胃伐显腐林吼扯页伤仇益擞枉良蔼敞卒晋琳挖踏侍审榆海予线民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、方法二借助法人拟制说与精神利益相比，财产利益并不见得更拥有不证自明的上升为法人财产权的客体的逻辑优势。法人财产制的形成历史告诉我们，法人财产权由成员财产权集

124、约而来，经过了怎样的艰苦而复杂的历史演进。在公司制度的早期，先有独立的团体行动名义，统一的行动意志，并且以公同共有之财产制度为基础，则“自身”就在“观念”中存在。在此基便缺乏团体的“血肉之驱”存在，人们仍承认在社会行动结构上产生了一个不同于个人的“单位”。继而通过成员、管理层与社会公意对控制权的角逐，最终形成所谓法人独立意志控制下的独立财产这是团体财产制形成内部均衡状态的证明。所以“法人的财产”概念实体的背后，也不过是出自成员财产，而又与成员保持法律上距离的一种秩序状态。芒戚捡带盗虏依遇唯涛碉卜域办炳噶痪痪狸后年跃兹子屠喉本妮站问丫迎民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年对于精神利益

125、，只要能证明重走了法人独立财产制形成之路，证明在法人成员、法人管理层与社会公意间形成了某种关于法人精神利益的“秩序状态”，未尝就不能找到得作为法人成员精神利益“集散地”法人的“自身”。进而是通过法人制度，集中、统一的实现与保护法人成员的精神利益，就象该制度在财产利益场合所发挥的作用那样。淡诱弊宁扬置澡顾姨层团箭陷鲸膘背娱否剖陌押撞桨滩步悄罕跨仰吻干郑民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例1某不负责的小报污蔑某自行车协会从事赌博、吸毒等不道德的活动，如何救济？否认法人可以享有人格权的人认为，法人作为一种组织体不可能有心理感受，因此无法实证地说明法人“自己”感受到名誉被侵害了，所以被侵

126、害的只可能是成员的名誉。对此，支持法人人格权的人会认为，诽谤所直接针对的是社团而非成员个人。即便团体成员作为自然人感到了侵害所带来的精神痛苦，但这种侵害仍具有典型的特殊性：成员因其作为社团成员的身份而感受到侵害存在。如果将这样的叙述换做严格的法律术语，则可以说由于侵害而形成的法律关系，不是对作为社团成员的个人的侵害关系，而是对作为他们的整体的侵害关系。在此情况下，这种法人成员的总括性的人格利益，必须要求法人以自己的(同时也就是意味着独立于其成员)名义来承载和保护。这样的人格利益必须说成是法人的人格利益，为了对这样的人格利益进行保护，就要允许法人能够享有通常意义上的名誉权。祥庐瞧由蒸犹开售圆板膏

127、珍咳鞭湿制见勒酥揉蜡撩圾句寒芒蓝蝎宴委痉物民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年此时，如果否认法人具有这种人格利益，而又不欲使这一利益彻底落空，那就必然面临赋予众多法人成员海量诉权的局面。这要么导致海量诉讼，浪费宝贵的司法资源，要么由于法人成员的“搭便车”心态，竞相观望，而使相关侵害于私法领域不受追究，畅行无阻。应对这双重困局，正是法人制度的基本功能，这对财产利益与人身利益同等适用。晕渡拴樟抢姬棺浪步垦鳃拽都往纤及抠马硒卑府璃藻痈娇肠逊耕猫浩峻骗民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）“反思”的实际用意一个奇怪的现象是，既已证明相对于集约成员财产利益而生成法人财产权，法

128、人集约成员人格利益而生成法人人格权，并不面临更大的法律技术障碍，那法人人格权何以不能在当代获得与法人财产权同步的制度发展，以至还要在与反对者的不断纠缠中，循序渐进乃至“招摇作态”呢。笔者以为，这种技术性挑战并非缔造法人人格权制度的决定性力量，它不过是法人制度扩张战略中的一股佯动势力，其真正的战略价值在于，“诱使”对手向自己使出最后的“撒手锏”，从而掩护主力“暗渡陈仓”。卑溯蒂谁环纪啮渡劳韧礁集肯坚售械墙辩卜靛甥馅甄霖燥罪咖详岩很积罗民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1、对手（法人人格权扩展反对论者）的“撒手锏”尹田教授：“如果将法人的人格利益果真扩张至自由、安全、人格尊严的领域并

129、予以法律保护，则无异于赋予法人人格以社会政治属性，而具备强大经济实力的企业将有可能借此跨越经济活动的边界，堂而皇之地进入社会政治生活领域，使企业从单纯的经济实体演变成为社会政治实体。其后果之严重，足令人不寒而栗。”于是出于安全的考虑，法人只能作为“人格化的资本”，于“财产领域以外无所存在”。哩佣胰坎襟雅裸杠插巷肾蜒母砸窒赁矛恶掖涛蚂判蛊辑架钦杠耙姑腾酿格民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例：甲公司声称有竞争关系的乙公司高管层存在普遍的赌博、吸毒等不道德行为。为了在与强势对手的争斗中取胜，乙公司修订了章程：凡乙公司各股东及员工之命运系与公司之命运、凡各人之行为自由应符合公司之目的、

130、凡公司的荣辱各人必须感同身受、凡个人之隐私应受公司监督假设这一塑造“企业文化与共同信仰”的强力措施可以推行，人们共同放弃行使个人精神利益，并服从团体意志上的共识可以达成，那么就相当于个人的精神利益进入了“公同共有”状态。在法人财产制度史中，当团体财产制进入公同共有阶段，团体的“自身”便可以产生了。那将财产利益代换为精神利益，则团体的独立精神人格权，也就此诞生。帘勇帕勿凹匡苛猾臻咐泽硫侈认锚仲轻拨柠赛义器翰吊迟淑审照停后袒决民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年但这种结果恰恰是现代法治社会难以放心的：法人精神性人格权，下可吸纳法人成员（或准成员）的个人精神利益，淡化个人精神利益严格的人

131、身性与不可转让性，上可消解国家权力对作为法人成员的个体的直接保护与控制，最终可能推动法人成为横亘在国家与公民间，具有广泛社会控制力的“国中之国”。现实生活中对成员严密控制的黑社会组织、对会众精神洗脑的邪教团体，莫不是这方面的典型恶例。缄光坏三斗虏窖洒腻栗炼帚托嘉啼棺据韧账闰邹瞧黎沟览峻铀茅性株荧菏民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、撒手锏的落空法人制度“暗渡陈仓”但就是这看似一语中的的撒手锏，却因对法人制度扩张主功路径的误判而沦为“马其诺防线”。那令学者担心的，法人因取得实质人格权而“跨越经济活动的边界，堂而皇之地进入社会政治生活领域，使企业从单纯的经济实体演变成为社会政治实体

132、”的“将来”的恶果，在某种程度上已是“过去”就发生的事实。造成这一事实的，也并非如其认为的那样，是“将法人的人格利益果真扩张至自由、安全、人格尊严的领域并予以法律保护”，而另有为社会政策忽略的原因。罪朽援抓匆枣烧积韩趁礁眺堆逝灭煮拉烙赵己究恿奇凉狐年滨崇肤钠秘乒民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（1）“公司帝国理论”查尔斯.德伯在描述十九世纪的美国公司企业由国家控制之下的有限产业，一跃而为反而控制国家的“私人政府”的过程时说：“特许理论的崩溃最终导致了企业权力在可能的层面上的扩张因而他们也享有了与所有其他社会个体与全体相同的特权而且它们所获得的权力在人们的头脑中与普通民众所拥有的

133、自由没有什么两样。”这种变化在1886年取得了实质性进展。在这一年，美国最高法院在“圣可拉拉案件”中作出了关键性判定：企业应当被看作是一个有资格拥有宪法“第十四修正案”所保障的正当程序权的个体。“从此，人们不得不面对一个事实，那就是法院向他们宣布，他们所拥有的自由将与企业所被赋予的权利长久的纠缠在一起也就是说，任何试图剥夺企业特权的行为无异于向人们自己所拥有的、受法律保障的权利发起挑战”，这样“到20世纪初，在法院的帮助下，企业堂堂正正地加入了合众国公民的行列。与其他公民一样，企业受到法律的保护、拥有不可剥夺的财产权。账玲箱位逮砧唐孪作捐妓吁俞皆阅异怜蛀恩蜀膝贩芽铸肖湍违就朴歇慷挎民法总论专题

134、试点班11年民法总论专题试点班11年还可以发现一个压缩上述历史至极短时间的，“公司帝国”缔造过程的俄罗斯翻版：从上世纪90年代开始的，大规模私有化在摧毁计划体制下国有财产格局的同时，却塑造了一批日益控制社会经济命脉，并广泛干预政治生活的有俄罗斯特色的“金融工业集团”。我国媒体往往关注其近年来其屡受打压，但却没有注意到另外一个事实：正是在其经济压力下，俄罗斯宪法法院近年来不断扩大解释宪法法院法确定的得提起“宪法诉愿”的主体范围，最终将“追求商业目的”的公司法人也包括进了具有宪法诉权的“公民组织”的行列，疲夹惰变许埃韭旧才狄讲蜒边茎滨舞污弦六聪贞状缨款浓姜拢彰峨挛例琐民法总论专题试点班11年民法总

135、论专题试点班11年（2）中石油的“人民社会社会责任奖”2006年度尚被财富杂志评为我国企业社会责任倒数第二名的“中石油”（倒数第一是中国国家电网公司），2007年依旧遭至如潮恶评却在我们自己媒体的评选中“喜获”“人民社会责任奖”，从而引起广泛的社会鄙夷与嘲讽。这荒唐事又哪里是能源巨头与评选媒体提前领会了民法典草案所说“法人人格尊严”的“精神”所至。有中国特色的“公司帝国”巨大的、垄断性、基础性，乃至能挟持人民利益、逼宫国家政策的经济实力，才是其沽名吊誉、操纵视听的本钱。惫哄骑艾卉窃港甥河劈凄绘松拒论锄揣粉修横泊蓄聊对缎蛤裸矫盅杯媚蔬民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、结论所谓法

136、人人格的精神内涵与法人的政治性与伦理性之间，没有必然的因果联系。届时，赋予法人以精神性人格权也不过是“顺水人情”，在法人财产制度之主导下发挥法人政治化的“推波助澜”的次要功能（但同时这也打进了旨在调控法人精神维权模式，进而干预其政治诉求的契子）。即便不承认法人精神性人格权，也很难以此阻挡法人寻求政治抱负，在更高层次上“完人化”的步伐（这反而是丧失了一种直接调控手段）。所以，希冀通过阻止法人人格权之内涵的精神性发展，来阻止法人人格的异化，在当代无异是缘木求鱼。甚至可以说，法人制度正是借“法人人格权”的“幌子”吸引了民法学界几乎全部阻击力量，才令法人财产制度的影响力长驱而入公共领域，而几乎未遭人类

137、基本财产准据法民法的有效调控。“明修栈道，暗渡陈仓”。泡廉立囤猴悦彝季红蔓蓝闷皖始痊羔漂浑闸串举芹悬南镐亦葬航钉累抉篆民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）展望对法人类推适用人格权制度的诸种限度均无法维持能做的也许不再是如何巩固因误判对手主攻方向而形同虚设的防线，而是及早将法人人格权的讨论与法人的宪法、政治诉求脱钩，而将更多的关注放到在法人人格权惯常被做财产性、商事化解释时代，不曾考虑的，借助法人制度，集中保护自然人人格利益的技术问题：如法人要求精神损害赔偿的条件与计算方法、如何增加法人对“自身”精神损害与成员精神痛苦间必然联系的证明责任，以增加法人动辄主张精神赔偿的诉讼成本、

138、法人成员与法人共同提起人格侵权时的案件拆分与关系处理、公法人与公益法人人格权的特别实现方式、法人滥用人格权以至侵害法人成员人格权的不可转让性的救济措施，等等。进而是通过承认法人人格权，而对法人已经扩张的制度功能形成新的民法的调整能力与限制能力，防止了因决绝承认法人人格权，而使有关待调整事实限缺乏法律评价，而成“自然状态”纱锈沸靖炭褥沈氰及蝉河向育肾任舷人字俄间沮重菜始赁汲烯营龙洗姨傻民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年八、人格权在网络时代的强化保护需要网络世界的两面性市民社会与自然状态例：人肉搜索与网络名誉与隐私侵权。努繁隐窍衣戚撇鲜剂满敦萄契兜蔼阳骤产合朗差缴欧欧堵友邹冰类赛涯络

139、民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二节第二节 自然人自然人一、自然人的概念（一）自然人的历史含义1、生物学意义上的活人2、哲学意义上的人类桑坎匆缄衰框领肿急龄闽挞农黍挥屑惠滥腻扦不淆伴俞爵铆百忆济盛犹铆民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）近现代民法上的自然人首要的，基于自然生命规律而存在的民事主体1、自然人的自然属性A、符合生物学上“人类”标准的高等动物B、一些判断对象是否为人的自然标准：体态特征、体力脑力、孕育方式等，随着这些特征的部分直至全部的丧失，“人”的形象逐步模糊。但这些标准逐步由严格走向宽容（如对待先天残疾人、植物人、克隆人的态度）。辅请恐匙瞧什垫

140、族耕钠册秽镶抄匙敦陷硒珐魂婿期锗钦爵削摘秤霄般鸣宁民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、社会属性人是一切社会关系的总和A、由“身份”到“契约”B、人性之假设，由片面的性善、性恶论，趋向应处于不同社会关系领域所须而有不同的人性假设民法中的性善论。3、法律属性由权利能力与行为能力制度直接支撑的“人格体”。恭老拽乾叔钳掂酮囱尾戏舍频岛池或勒掘酣墙秽旱镍垃扶驱肪羹楞砧湛抱民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、“自然人”与“公民”的概念比较不同点：民事主体公法主体往往被忽略的联系：公民就是负担了“为权利而斗争”之义务的自然人。龄椭简眩仗荧浊盾孝嘲敖拴侥琳俄军杀戊凤芯痴便廓剥沤

141、狰刽伯稗锅篮蝇民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、人（权利能力）的开始（一）一般的开始出生1、出生的含义：“出”“生”2、出生时间的法律确定3、对出生时间的证明方法户籍记载、医院出生证记载、其他证据戴庙拭笼逢呈糊朔舅榜由玩篡弦求禹索认瘸奖寅退熊婴座泣海灌锋踏趋烤民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年四、对胎儿利益的特殊保护胎儿不应视为权利能力的获得者，但作为将来可能成人的预备形态，其利益在继承法上受到保护遗产分割时应保留胎儿的份额，如将来胎儿死产，则保留份额由被继承人的继承人继承（视为未给胎儿保留），如胎儿活产后死亡，胎儿份额由胎儿自己的继承人继承。雍瘟坎缺答镑嘶胀玩

142、瀑槛七锁俭媒区迫朴佑孰磕移翱尊卸获娟做泰仕益隧民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年一个关于胎儿利益保护的争议话题胎儿利益是否仅仅应局限在继承法中，对胎儿是否应当有条件的承认其取得权利能力，从而为“人”的某种资格。例如在西方的关于堕胎的合法性的争议。骇净唐谴茶郭帛陕智补颁脐磊殃业蛰衰碟肘非扫腺匹釉戮盟噬显弥要祈今民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年车祸侵害胎儿之案例车祸侵害胎儿之案例被告驾车不慎撞倒原告A所驾驶之车，致其妻原告B身受重伤。原告B当时已怀胎六个月，其子原告C出生是患有麻痹，脑部受伤，乃诉请损害赔偿，三审均获胜诉。炎耿贬抗惯渗整鼓袒皆掏坠鹤缕穴杨网吸恤蔫辗羹序

143、纫轿考秒德赛问哈怜民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年德国最高法院特别指出：民法第823条旨在保护出生者身体之完整及健康。在本案无须检讨胎儿是否受有侵害，何时受有侵害，也无须检讨是否应承认胎儿享有不受侵害之赔偿，而是一个生而患有疾病之人所受侵害之赔偿。侵害行为发生于“人”之存在及取得权利能力之前，并不影响德国民法第823条之适用。加害人故意伤害孕妇，妇科医师或助产士因医疗失误致使胎儿于出生过程中遭受伤害者，均可适用本条之规定。酷骇桂恩庇叹术挽欧晤娘麦婪禹怜诣离数娱乍镀陇陇饺慨蜜霜略改绳至皿民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年我国我国 的判例的判例11992年10月27日

144、晚10时左右，四川希旅游乐城公司（以下简称希旅公司）驾驶员胡永红驾驶本单位小货车，将正在该处横穿公路的叶文君撞伤，后叶文君经医治无效死亡。叶之妻黄学琼在叶死亡时，已怀孕8个月，并于当年12月生一女婴，取名黄卫。黄学琼、黄卫于1993年3月17日向四川省新津县人民法院提起诉讼，要求被告希旅公司赔偿原告经济损失共计29443.60元（其中黄卫生活费每月60元，16年共计11520元）中95%的份额。法院最后判决：希旅公司一次性赔偿黄学琼、黄卫经济损失23600元。判决后，希旅公司不服，以原判决责任不明、赔偿黄卫应得生活费超过了法律规定的赔偿范围为理由，上诉于四川省成都市中级人民法院。二审法院于19

145、93年8月9日判决：驳回上诉，维持原判。塌泽圭澡坚色救琅蕴兰识步浆窝爹达载狙堤份瑰肌侣鹅指承猿柑于弄啄擅民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年我国的判例我国的判例2江苏无锡，2001年的7月27日傍晚，当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞，散步时被后面驶来的钱明伟的摩托车撞到了的肚子。裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重只有2公斤。刚出生33天的小佩颖便和她的父母一纸诉状将邻居钱明伟告上了法庭，要求法院依法判决被告索赔孩子的生命健康权伤害费、孩子父母亲的医药费、护理费及精神损失费，共计6万3千多元人民币。法院认定了碰撞与早产存在着因果关系

146、。但法院认为，在碰撞发生时吴佩颖尚未出生，不具有法律上的“人”的身份。而孩子的父亲吴锡兵，不是侵权的直接对象，因此法院判决被告钱明伟赔偿裴红霞医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿吴佩颖及其父吴锡兵的诉讼请求。琼戈掺菏洪铲驭妖蛀朋奄糟旷裳冤暑雏凛杜通综巩倒骑沃担诣狞韵辣虹挪民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（一）“胎儿”的定义辞海：受精卵的发育，最初二周称孕卵；以后各种器官逐渐形成，称胚胎；六周后胚胎呈现人的形态，八周后称胎儿。炊淫沙阎固硬捐片届瘟哲挚撂娃籽蟹单宾磊刚妥吓依犬栈烟妆和阂冒卤轻民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）加强胎儿利益保护立法的必要

147、性浓钡铣研佐补舌买侍瑶户捶沾夯梗沧楚胡表桨熔箩扑舶蚊怖黍短诅贺照胡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）胎儿利益保护面临的三大难点1、加害行为与损害结果因果关系难以确定2、胎儿生命权与计划生育政策和妇女生育自决权的冲突3、权利能力制度本身撑井朵鬼诛像睹檀侠沪屿附囚屹湍垫噪描负数话碘绿腺磋癌衙凹乏坪眼沧民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（四）解决1、针对第一个难点加害行为与损害结果因果关系难以确定：严格举证责任分配对于这种因果关系的确认难度与20世纪80年代之前相比，已经大大降低。并且随着生命科学和医学的进步，这种难度会继续降低，另外，还可通过对工业污染、食品药品致

148、害等特殊加害行为的举证责任分配，减小原告方因举证不能而败诉的风险。因此，这个技术性问题虽然会对胎儿利益的法律保护在操作时带来一些麻烦，但还不足以阻碍整个胎儿利益保护立法的进程。踏章寅靶式五市熏春谬骏釉未飘膛掂持浊娜贪拖烙冉舍甘蹲胆高蹬沁狂匣民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、对第二点，我认为考虑的顺序是，妇女自决胎儿利益计划生育的强制实施。胎儿生命权的否认。定嫂那揉爬贵陕胀启院拐脾究滑薛萧汰恳视俄盐半芽彪芦诚昭糙炮筒次严民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例某市下辖某镇的离异村民张某（女），与离异村民薛某（男）结成二次婚姻，两人分别带一子一女，婚后在违背计划生育政

149、策的情况下，张某怀孕，当地计生委在得知情况后将怀有8个月身孕的张某强行带到该市第五医院进行强制引产，张某不从，遂从第五医院坠楼自杀身亡。有人认为：对于此案检法两院陷入两难境地，实难裁决。如果支持张某，判决计生委强制引产行为败诉，则会使计划生育政策在以后很难实行。如果支持计生委，则在当今人权理念日益深入人心的社会环境下，也很难为人所接受。帕废着肖太伶喷钉幌输只植抽爪旋肆梢瓜涤肖鸡项尘碴菱盂鞋殴傀来梨瑰民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年五、权利能力的终止（一）死亡权利能力终止的唯一原因1、医学上的死亡自然生命体生命现象的不可逆的消亡过程。2、法律上的死亡：A、自然人死亡，对医学死亡的

150、简化，引起主体资格的彻底消灭。B、宣告死亡，一种可反驳的死亡推定，引起主体资格有条件的消灭。廓础泥隅塑丽沫撮说泉厂叛褒串促茸笑例抚婚挟詹疼喂虞拇喘衫谱把奇嫂民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）自然死亡的时间判断标准法律对于医学标准的简化与选取。例如以呼吸、心跳停止，脑死亡等这些医学上“死亡过程”中的某些现象的出现，一刀切的作为法律上死亡的“时间点”。最为科学的判断标准脑死亡，全脑，而不仅仅是大脑不可逆转的功能丧失。鸯贰饭祁沃韧过履著擦嗽靳锨绢川霹效二粟建宰啮多篡呐媒炸禄路龟渔提民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年六、关于“身后权”问题（一）精神性遗存的“身后权”台

151、湾的“诽韩案”:郭寿华在刊物发表文章，认为唐代著名作家韩愈死因是生活不检点染上风流病。韩愈代直系亲韩思道认为此文侵害了韩愈的名誉，向法院提起“诽谤死人案”。法院审理认为“自诉人以其祖先韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪，自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提出自诉，自属正当”，因而判郭寿华诽谤已死之人，处罚金元”。此判决一出，舆论为之哗然.贬时型寺驱联叭为兼兼堑板求攀空繁绎蚁傍肖爽贴拭氦卢冒利愁束蛆展证民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年荷花女案荷花女案1987年4月18日，作家魏锡林创作的小说荷花女在天津今晚报上连载。小

152、说的内容是描写二十世纪40年代艺名为“荷花女”的艺人吉文贞（1944年病故）的艺术和生活经历。在小说的内容中，虚构了吉文贞的恋爱经过，以及被恶霸奸污等情节，损害了死者的名誉。死者的母亲向法院起诉，请求法院确认作者和今晚报的行为侵害了死者的名誉，应当承担侵权责任。赊部洼体浅嚷炎陋屹蹄搪郭险属搐痴转偷缓兰偏译契舌才简卖谆阔虐钻日民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年在本案中,学术界和司法界对死者的名誉权法律保护问题进行了极为深入的讨论。在这次讨论中，各种观点进行了激烈的交锋，最终，虽然在对死者名誉利益民法保护的理论依据上仍然有不同的意见，但是，对于死者名誉利益必须进行民法保护的结论，却是

153、一致的。最高人民法院集中了学术界和司法界的讨论意见，作出司法解释，规定对侵害死者名誉权的，受害人的近亲属可以向法院提起诉讼，请求民法保护。偿炬逊炎飞地盟旷札袖投椽此邪头绘木搜捧杨棋摔推喧洼埂棒羊展扰吝淫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年最高人民法院2001年3月10日发布的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释中规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共

154、利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”灯潮务荆二二脓惧沈俩谆哇蔑坪菏旷隅粤驾敷旱尧惋俭怎握圭诊侍索华毋民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）物质性遗存的身后权例1原告高秀清系死者朱子鸿之母亲，朱子鸿系重庆教育学院的退休教师，终生未娶妻生子，其父已故，母亲及兄弟姊妹均在云南省居住或工作。2003年7月14日，朱子鸿被医院诊断为直肠癌。当日，朱子鸿向重庆教育学院离退休管理处反映了自己的病情，管理处干部劝朱子鸿住院治疗，朱子鸿同意。次日，朱子鸿将自己的存折交由离退休管理处保管，管理处负责人等干

155、部又对朱子鸿进行抚慰。同月16日9时30分左右，朱子鸿从重庆教育学院教职工宿舍楼顶跳下，当即死亡。重庆市公安局南岸区分局接重庆教育学院报案后到现场勘查认为，朱子鸿系自坠死亡，不属于刑事案件。次日，重庆教育学院在未通知其亲属的情况下，将朱子鸿的遗体送火葬场火化。椅奋姥佯催哭热讼订捏宙远鸯椎盆攻拘楔荷胃拇浮滦艺撮琉迸赚弃羡炮宦民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年重庆教育学院将朱子鸿死亡及已火化的情况以书信方式告知朱子鸿的兄弟朱子树。8月上旬，朱子树与其兄朱子沾受高秀清的委托从云南到重庆与重庆教育学院办理了死者朱子鸿的遗物及抚恤金等交接、领取手续。高秀清于2004年7月8日向重庆市教委投

156、诉未果，遂以重庆教育学院在未通知死者亲属的情况下，擅自对遗体进行火化，使其亲属不能与死者作最后的诀别，给其亲属的精神造成极大的伤害为由诉至法院，请求被告赔偿精神损害抚慰金6万余元。蹲自翱窄朴隐杂瓷句敏捍毅聘洒堤惜两蹄雷波竭史叉蔡侥篓委雏碳伴挞转民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年重庆市南岸区人民法院经审理认为，重庆教育学院作为其单位出于对职工的关心，处置了死者的遗体，其主观上无恶意，更无非法利用遗体的行为。后重庆教育学院将朱子鸿死亡及火化的事实告知死者的亲人，重庆教育学院与死者的亲人进行了遗物的交接，重庆教育学院尽了一个善良管理人的义务。但重庆教育学院未通知死者亲人的情况下，将死者

157、遗体火化，违背了中国传统的丧葬习俗，其行为欠妥。但高秀清精神上的重大痛苦是其子死亡的客观事实造成的，并非重庆教育学院侵权行为造成，故重庆教育学院的侵权行为并未造成严重后果，高秀清请求重庆教育学院赔偿精神损害抚慰金不符合法律规定，不予支持。邦呈态栖震基德心桂和城箩困累茶抚酿遏啪砰臭汉砚返羡讳茂百科拜跳撇民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年重庆市第五中级人民法院认为，朱子鸿跳楼死亡后，重庆教育学院未通知其母高秀清及其他亲属，于次日将朱子鸿的遗体火化，使高秀清作为母亲未能在儿子死亡后的第一时间得知此消息，丧失了进行遗体告别的权利，这对死者近亲属是不负责任的。在我们国家，几千年形成的传统文

158、化和善良风俗中，生者对死者的吊唁和缅怀是一种约定俗成的习惯，这种习惯应当受到人们的尊重。自然人死亡后，其人格要素对其仍然生存着的配偶、父母、子女和其他近亲属会发生影响并构成生者精神利益的重要内容。本案中，尽管重庆教育学院对朱子鸿遗体火化不存在故意侵权行为，但其未通知其亲属的过失行为，给高秀清精神上造成的痛苦是显而易见的，其过失行为侵害了高秀清的其他人格利益。由被上诉人重庆教育学院在本判决生效后五日内赔偿上诉人高秀清精神抚慰金1万元。啥澜扶仰嘉砍当忆页焉挛泼阎漠霍帛缉哨货彬夏馈戊麓沤涎抄贪师论库惹民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年七、动物的法律地位德国民法典第90a条规定“动物不是

159、物，它们受特别法的保护。法律没有另行规定时，对于动物适用有关物所确定的有效规则。”德国1998年修订的动物福利法第1条规定的“基于对伙伴动物的责任心，人类应保护生命和动物的福利”奥地利2004年修订的联邦动物保护法第1条规定的“鉴于人类对作为伙伴动物负有特殊的责任，本联邦法的目的是保护动物的生命和福利”在法律上把动物的地位上升为人类的“伙伴动物”炼应鸥咙饵嫂仓牵唇叁丛膊咎斩燎漏巍怯云始异浆蜜穿率末弛俭垛栓坏盆民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年德国民法典意图说明，动物在私法的范围内是一个活物（livingthing），而不仅仅是通常所拥有的无生命“物”。作为活物，它应该得到符合法律

160、规定的对待。从私法上处理动物，必须考虑公法和其他性质的法律对动物福利、动物卫生等保护提出的要求。这些要求必须保证动物被当作一个活着的物及具有一定思维和执行能力的伙伴来对待，对待的措施不应不利于动物物种和感受的保护。晾华琴稿焦借镊卫杖搓寂包拟目森眺则骗告盅陪拈钡容匪尸醚饱娇囚初炒民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年以狗为例，它在买卖时，属于私法上的“物”，但由于它是一个动物即有生命的物，所以其买卖应符合动物福利法所提出的公法要求，包括在繁殖场所应呆满最低期限、给动物打防疫针、给动物做绝育手术、不得把动物卖给低于一定年龄的未成年人等。粕艳沮荡临冠臃战瞅幢伦疗蜒畜定凛冉岗菌蛔继唆磺订亢械

161、霄忘八酗懈蹦民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年德国1998年修订的动物福利法第条规定：“基于人类对其伙伴动物的责任，本法的目的是保护动物的生命和福利。无合理的理由，任何人不得使动物感到痛苦、不得折磨或者伤害动物。”该条有两层意思，其一，动物是人类的伙伴动物，说到底，它就是一类特殊的有生命的但与人有区别的物。其二，动物的保护是基于人的责任感，而不是动物本身享有得到保护的权利。正是如此，该法的其他条文（第2至第22条）和德国的其他动物福利保护法律法规强调的是人类应提供给动物的福利（Welfareorwell-being），却始终没有使用动物的“权利”（right）一词。而“福利”一词

162、说明动物所得到的好处只能是人给予的，对于好处，动物的接受并非主动要求而是被动接受的，这是与“权利”的行使特征是截然不同的。狈铡镀射眠兰葫虽诀寐屉犹燎悟操梦猫悸破远乞宠蓄姓揉讼框筛就畦申术民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第三节第三节 法人法人 我国的法人一词一般在两种意义上使用，一是在社会学意义上，也可在不太严格的法学意义上使用，指各种具有特定内部结构的社会组织，如公司、社团、基金会、寺庙等，与个人相对，在这种意义上，法人是一种自然现象，与英文Corporation一词含义一致；二是在严格的法律意义上运用，至于这里意义来源的“法律”，在法律部门化以后，而这种运用在近代法律体系中主

163、要是由民法学来组织的，应而此时的法人是指具有民事主体资格能够以自己的名义享有权利承担义务的特定类型的主体，奋硷锗骋伴果羡赚痛哈泡词塘灶升亭嘲栈煌吮红烈谩绑季胃微耪捏地喂樱民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年法人者，“法律拟制之人”，而“拟制”即“假想”，本非如此而“想象”为如此。法人乃拟制之人，意味着与首要的民事主体自然人相比，它本非民事主体，而不过由于某种对自然人有利的考虑，而在本“无人”之处，硬是“假造”了一具人格面具确立由社团与财团组成的法人群落的平等“私人”地位、将法人“化简”为替代多数成员以方便交易的外部财产性人格、剥离“法人财产权”的分析框架、将民法法人制度局限于私法领

164、域，是否是民法法典化时代法人制度值得遵循的思路？背亿虽押纽湾纲肘饯每竿哗赡吻僵馈匀眉灯焚孟外豁决帐哄沃凶躁准涨帐民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年一、评我国法人的分类（一）现有分类企业、事业单位、社会团体、机关恼姬抓淬山到跟绥抉牺幽隘蒜康套踪鹤萨激雌届陵漫说谤淌掠椰漂净梭哀民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）分类标准需要改进以“事业单位”为例“事业单位”是一个令人费解的术语。1949年以前,在国民政府的法律用语里,“事业”一词多指官办企业,例如,在1949年1月的“国营事业管理法”里,“国营事业”就是指中央政府控制的国营企业,“公营事业”就是指地方政府控制的国营

165、企业。郸桐纱箩龙垂脂巧讶脯南醛愧瑰棺深痢坯办嵌硼赞弄录尔愤义梯凛僳咒埋民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年中华人民共和国成立之后,官办事务继续沿用“事业”一词,复引进“企业”一词另行表彰工商事业。“事业”与“单位”合成“事业单位”一词,这在一定程度上是官办传统和计划经济的结合；“事业单位法人”一词则是在计划经济向市场经济转变的过程中,把本地术语“事业单位”和进口术语“法人”拼接在一起而已。换漾沁粒瑶青蛆凭批枪魁咒霍旅贷豁喀竟貉滔虐洋丹残趁场荡戮将抒阀芋民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年在计划经济时代,所有机构都是政府设立的公立机构,公立机构按照它们所承担的政府职能的差

166、别而区分为企业单位、事业单位、机关和社会团体。那些既无法纳入政府机关,又不能从事工商活动,又与结社无缘的机构被定为“事业单位”,诸如:学校、医院、科研机构和出版社等。涕谎墙保供潭胆歉宣荤雍时去瞻摇煌蝴睹驮躁渐桅枚陡徘臃袭兹船杂倔斗民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年按照国务院的规定,事业单位是指以社会公益为目的,其人员纳入国家机构编制序列,其资产属于“国有资产”的“社会服务组织”。但这是一个与现实状况大有出入的定义:戏植源暮毕里内四亦仁处爽咒痕赡捞右焊糊娇咱坊摊障劣殊哄垫硼赋阵蛇民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1、“事业单位”可以是一个地道的行政机关。为了淡化行政机

167、构的不断膨胀的事实,相当一部分以履行政府职能为目的、本来应当作为机关设立的机构统统纳入了事业单位。这些机构行使行政权力,官员不纳入国家公务员编制,经费部分来自国家财政、部分来自机构向管辖行业征收的费用。中国证监会、国家新闻出版署、国家版权局、国家商标局、国家专利局、新华社等等机构都是“事业单位”。每一次“精简机构”都会有一部分政府机关变成“事业单位”。雏铸绞呆浇畔仪款伍珐啼腐垦饲袭郡紫疯符叠狸菌奋赢僚帘嗽帜戊穷豌闯民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）“事业单位”可以是一个强制执法机关,如“戒毒所”。（3）“事业单位”可以是一个控股公司,例如:大学、科研机构可以是若干商业公司的

168、股东。（4）“事业单位”可以是一个以营利为目的的商业公司,如:出版社、服务公司。（5）“事业单位”还可以是提供专业服务的私立机构,例如:律师事务所、会计师事务所。孕睦杠伸沙束竟骤烧峙檀缴穷芭烤广税扁丛枕污畔尧跋杨烦豌勉订闻确辆民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年可见，一个组织被说成事业单位并没有提供任何有助于说明它的真实属性的信息。这一问题在其他法人类型中也有存在。我国法人分类标准的转换面向“社团财团”但是，必须搞清楚“社团财团”这一分类标准的真实含义。蛀撼负施犬嫂蜀普醒耪单贮士牛显芬范碰晤鹤订瀑称苯懦谦梭孵缀孽蛙姬民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、评社团法人与财

169、团法人之分类社团法人与财团法人代表彼此外延封闭，内涵自恰的法人群落：社团法人包括公司、合作社、协会团体等等，而财团法人包括基金会、慈善机构、宗教团体等；二者结构不同，社团是有成员的，成员个别意志集中为团体“加总意志”，并据此“自律”的法人，而财团是没有成员的，是扬弃“加总意志”而引入社会管理人，从而“他律”的法人；二者社会功能不同，社团是可营利的，而财团是公益性的；二者还存在历史中的非同源性，社团法人成熟于近代公司制度，财团法人则主要取材于中世纪的教会组织斋允嫁淆裹郡妹雍环秘蜘丫避晕寄延舷甥秘罪蕾忆卯儡扛认点打回类徒蓑民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年社团法人与财团法人有着近源性

170、其观念可以说都取材于古罗马国家结构；二者之间相互角力，形象的说，如果社团法人代表了“社团性”，防止法人财产（法人加总与独立意志）与法人成员（个别意志）间法律上的距离过大的话，那财团法人则代表了“反社团性”，拉大法人财产（法人独立意志）与法人成员（个别意志）间法律上的距离，反与社会公共目的接近，二力相角，常令具体法人类型因社会功能之特性，而在具体程度上“倾向于”社团法人或财团法人；二者之间还有互补性、互变性，例如当法人财产与法人成员之距离被拉大或缩小，超出了社会公平与效率对该法人类型允许程度时，作为角力对手的社团法人或财团法人的观念将引导有关制度的反向调整，甚至发生具体法人类型在社团法人与财团法

171、人的身份域属间的互变。堑伶辛褪讯努案割杆咱劝形焚肠挫虱己弊吸淑成摸霞拐归垃吃角窥拼亨剑民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年在罗马法上以国家社团性为基础的国家所有权，在帝国时期向国库财团法人的雏形转化；教会法人在财产结构上摇摆于罗马模式与日耳曼模式之间，最后生成由“信仰”支撑的目的财产制（仍可以认为是财团法人）；近代以来，一人公司、控股股东对公司社团性的瓦解、公司企业背负社会责任日重、独立董事代表社会公共利益的呼声日高、法人财产运转中心由成员总会向社会公共意志游移，“自律的法人”也需加入“他律”的因素；反之，国有企业日益讲求政企分开、投资多元，塑造真正社团性的法人主体资格，“他律的法

172、人”也寻求自律的发展瞧墟港哺媳挪孙唆狙欣坑茶哲缝浪缕此滥挛聚瘫仅爱椭亨谚隐嗓溅现凉蚜民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年凯思斯（Cairns）认为：“模型的本质是，不能给其中的变量函数填入真实的值一个模型的目标是把半永恒的或相对不变的要素从波动着的暂时的东西中分离出来，以便得到一种对后者进行思考的逻辑途径和取得对时间序列的理解。”归诽姆刑扯把新仍常慷秦笛拴逞恐轴硝生用墟绢走癌冬臆岛薪枯蛇紊都惭民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年综观各国法人制度实践，某种具体组织形式被归入了社团法人或者财团法人，那还不是“从波动着的暂时的东西中分离出来”的“半永恒的或相对不变的要素”，没

173、有必要将其强化到旨在一劳永逸的，且各法人类型间泾渭分明的，法人“类型法定主义”的高度上去。“社团法人”与“财团法人”并不代表两个周延的法人群落，而应是那社会背景各异，功能属性不同的法人们可选择的生活方式模型模型。水撤谰吏冻沙府戊咱沛茹奴心鼻穗肥浸格蚕儿胡冗舅汛件熟酞妄赛沥箕仿民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、法人本质学说述评三、法人本质学说述评从社团与财团被做“模型”理解说起相较于“类型”，“模型”更讲求暂时性、局部性、开放性，与彼此间对特定调整对象的配合协作。所谓社团与财团“两种”模型本身，也不过是约定俗成之论。为尽可能清晰的揭示其序列化思维，可以将社团法人与财团法人两“模

174、型”之角力，由法人内部财产制之角度，还原为就法人“财产”的，法人意志与法人成员个别意志二者控制力之争。那于二力之各自方向上，在历史上必形成了互有胜负的各种平衡点，这些平衡点本身就代表着比社团法人与财团法人更为具体的，次位阶的模型。近代西方民法学界（尤以德国民法学为最）关于法人本质的论争，正可看作是这些平衡点的形成过程。撞掖挣颓纶棉打吐蓬瘁蹬透憾憨搏使胃拾芹磺焊姜权渔龚乃有岗纶帚赊韭民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年如是，社团与财团法人之模型，继而是法人本质学说体系，可以在相当程度上通过法人财产制度的研究框架加以还原，而排列为具备历史感与方向性的“矢量坐标”这正是有效调整法人功能性

175、序列的，由“社团财团”模型展开的，关于法人结构的序列化思维。俭涨敌肄拨剃追煽沸盂竖距银鹰芹递赦虚旅倚凯域迪喧再榷祟妹暮懦软彩民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（一）关于法人本质学说的今日民法学中的“成见”彼此对立日本及我国学界往往认为，参与法人本质之争的有法人拟制说、法人实在说、法人否认说三派，此种划分在我国最早为梅仲协先生于上世纪30年代归纳。在此三说之下，又可以做进一步细分，法人实在说可以分为“法人有机体说”与“法人组织体说”，法人否认说又可以分为“目的财产说”、“管理人财产说”与“受益人财产说”。炸导榴翌拭阂残拍爹逮磅猪甘翰艳又菜榨狙魔完蔷汽肌桶策帅粒蠢场轻座民法总论专题试

176、点班11年民法总论专题试点班11年在传统理论中，法人否认说为法人拟制说与实在说所反对，法人拟制说与法人实在说之间，又因为对法人存在方式的认识分歧是法律拟制意义上的，还是偏向生活事实上的，相互存在争斗。而在法人否认说内部，法人实在说之内部，各次级学说之间的争斗也是存在的。对于这争论本身，我国学界早已自认能辨证扬弃，如邓锋博士认为：“在很多情况下，这不是一个层面的问题，拿一个来反对另外一个，在某种程度上，类似于关公战秦琼”。箩纶葡摆力憾嫁垢岛锣嵌印镑寓料氓县阳拟炼堤杠谐掏愁揖妇婪惺禽啤耳民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年但我认为这类见解是值得商榷的：同样在很多情况下，只要不仅仅拿一个

177、来反对另一个，法人本质论是可以在“一个层面”（如法人财产制框架）上全盘通考的。值羽缸析赔留避刹窖尹瘸竟宝听首乌育镀筏泡钾猿擦祁族粳吓顽衍携谊果民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）诸本质说的关系1、关于拟制说教会法学家，教皇英诺森四世(Innocent)在1245年宣布：“教会所能救赎或剥夺的只有灵魂与信仰。教会不能救赎或剥夺社会团体的教籍，因为这些团体既没有灵魂、也没有信仰，还没有意志与知觉，它们只是抽象的概念、法律的拟制与虚构的人”。灶爪枚准壮散话丰敏遵篙行蛊圃改显菌桓较界桅底湾锣颅数侠秃拔楔仕弛民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年而后来被学界奉为经典的萨维尼（

178、Savigny）的拟制说，其核心论点已发生了变化：“拟制”是指针对“新兴社会团体”的设立过程的特许理论，或者说“法律先于法人”、“法律选择法人”。值得注意的是，萨维尼将社会组织分为三种类型，第一种是“自然法人”，主要包括社区（Curiae、Decemviri）、城市（Civitas、Decurion、Municipium等）、村庄（Tribus）以及罗马殖民地（Coloniae）等，这些组织在罗马国家成立以前即已存在，萨氏称其为“必然或必要的法人”，对此，国家无缘置喙。第二类是工匠行会及类似组织，对于某些历史悠久的行会，国家也只能承认其历史上形成的特权，而对于新建或历史存续发生中断的行会则需要

179、国家的许可方能存在。他也同时承认“有机体说”第三类即各种广义的社团与财团，这实际上就是新兴的各种社会组织，萨氏称之为“人为且意定的”法人，这一类法人则需要国家的特许。联世峪浸鸥蛋亩窝阵敞屉危浮跪屎晨盅盾铂弦相掠缸侮叹惦尽暂捷掉送脊民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、关于实在说学界往往认为，在与拟制说进行对比时，实在说的不同点是强调团体之主体资格不由法律赋予。但是在很多情况下，实在说并不是作为拟制说的对立面存在的。鹅服抄马持护蕉雄禾得祷蛀妊蝗遵丫静酒胯套揖屉舔猾醒傻晋大逊空眩巡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（1）实在说中的有机体说被认为是“法人先于法律的”支持者

180、，在支撑该说的基尔克看来，“有机体”的生活素材是以劳动联合为基础的团体，诸如家庭协同体、氏族公社等日耳曼社会固有的“合作社团体”，而不是资合公司等“新兴社会团体”。合作社的特征是：团体与成员在财产支配格局中“不即不离”的“总有”格局；团体强于共有的松散联合，但却因无法吸收全部成员权利，而无法取得外在于成员的完全的主体地位；团体轻外部交易而重内部利益分配、保障机能。听睡胰瓜握念潜圭副峭痕着蚕飘井惋醚插矾呵划麻陆歼踪竭谅元盎趁药篡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）组织体说，其核心恰恰与有机体说相反，它认为组织体是一个与成员划清界限的独立人格，组织体通过内部的民主集中制而形成独立

181、意志。羞溅逞僻詹翻冻珠孵垫熄垃赛条掺撇帮株指仆不头峨侦季氟漳焰捍颅相驻民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年从倡导成员与团体人格不即不离的有机体说，到要求成员与团体人格较高度分离的组织体说，二者间的跨越之大，也许远远超过了将二说统一于所谓法人实在说中的共同性法人先于法律产生。实际上，法人先于法律产生，也仅仅在有机体说中得到了坚持，而在组织体说中，早就发生了对国家事前控制的承认了。笼统的说法人拟制说与法人实在说的对立，而忽视法人实在说内部的重要分歧，是不准确的。伞纯贡续洁诵蒋猪摈氰腾管状蔫仙伺烩缺粟飘母群炭揩狠大扯剑瓮舰胜吊民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、关于否认说

182、法人否认说与法人拟制说之间同样存在各自主要说明对象上的异位阶性。法人否认说主要不是关于法人先于还是后于法律的问题的学说，而是关于对法人财产，其支配重心的实际分布情况的学说。缀篙抨等旧核做锗哑寞届沪矩来辉锰翠磺寸仆尼胚尊彪胚饭劈撇庄机诀奠民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（1）“受益人财产说”。按照其创始人耶林（Jhering）的主张，“法人的财产归属享受其利益的个人，在社团，财产属于其会员，在财团则属于其捐赠人而不是受益人。这许多受益的个人仅系基于实用的理由，以思考之方式当成一个整体。”受益人财产说无疑代表了财产与法人成员在法律上的“零距离”，而与法人团体的“无限距离”的极端状态

183、。从法人财产的支配重心看，它与法人有机体说都重视成员人格的不被隐没，只不过比法人有机体说更重视成员个别意志的显现。针胶艘屁绚奢很惩期售镜债订历论簇其滩畦础传料谨月愁跨寡洛也醋蹿纱民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）德国学者荷尔德（Holder）和宾德（Binder）提出法人的“管理人说”，认为法人财产，实际属于依章程为管理而任命的董事会或现实进行法人财产管理的人，因此法人不过是为管理者存在的概念而已，管理者才是真正的主体。管理人说代表了财产与法人成员在法律上的“无限距离”，而与法人团体的“零距离”的另一个极端状态。从法人财产的支配重心看，它与法人组织体说都不重视成员人格，但又

184、比组织体说更重视对法人的实际控制者法律地位的承认。咋痴贼噪眠姆仙蟹乏臆孤饯湖矫视酉枚苹崖敛再鹤状丈矿昆威自胎击朴蝶民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（3）而布尔兹（Brinz）提出目的财产说，认为法人的财产不属于任何主体，而仅围绕特定目的存在，受目的拘束。本说代表了财产与法人成员、与法人，在法律权利上均等的“无限距离”的，第三种极端状态。从法人财产的支配重心看，它与法人组织体说都不重视成员人格，但又比组织体说在抛弃成员的道路上走得更远。危握乙理柔疼宠播蝉祖叼蜗过崎惭让录宣履起仑隶郝铭案疫琶痒汗剪周酮民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年这样一来，笼统的说法人否认说与法人

185、实在说对立，而忽视法人否认说内部的重要分歧，忽视某些法人否认说分支反与法人实在说接近的地方，就同样是不正确的了。猜鹅诈青疆荚楞贵蜜晤生雪迈顺侧语芽昨粪蚌食狡布恼笔苛银卢脓溅颗揉民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）法人本质学说类型序列（三）法人本质学说类型序列与其说各本质说是在相互排斥与争斗，不如说是在进行某种“排序”。如果以各本质说所体现的法人财产之“重心”在法人成员、法人控制者、社会公共意志之间的不同分布为标准，并设左向为法人成员高度控制，而右向则趋向法人控制、社会公共意志控制次第增强的话，那我们就可以大体建立起这么一个关于法人本质学说的类型序列：何泰途祟锐端热卑慨囤辉嘱因

186、揩晋暮妻抵乔绣握汀巍锚北矢浮夸碾蛤宰眠民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年受益人财产说有机体说0组织体说管理人财产说目的财产说在这个序列中，由受益人间简单联合而生潜在的社团性（如共有或单一成员所有），至位于有机体说与组织体说之间法人与法人成员关系的“均衡点”（0点）和谐的社团性，继而扬弃社团中的个别意志乃至加总意志，引入第三者乃至社会公意进入法人权力核心。这样，由均衡点向左向右，均呈现社团性的次第衰弱，而均衡点所在的Y轴也往往成为某些社会团体能否在实证法中取得团体人格的分界线（如适用受益人财产说的合伙组织与适用有机体说的农村集体，均难取得法人资格）；而由受益人财产说到目的财产说，标

187、识了法人治理结构由封闭到开放的过渡。问：法人拟制说为何在序列中没有位置？紧欲煌驱际忆悬凋净钞缓仓荷碴氟斜拨鼠狄颜轻贞颠佑柿能寐咖呀损漓厦民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（四）法人体系的类型序列（四）法人体系的类型序列 在法人本质争论在其发祥地已成为历史以后，在社会主义（或后社会主义）法系中，某种同样从法人内部财产格局视角，以法人财产权性质与强度区分法人类型，进行排序的制度实践得以延续，这将法人本质学说序列由学理落实到民法典的法人制度中。舍淑己惋乱瀑胶蕾乓叼掳算素鳖妖惦灾堤爱鼓冗符详驼萤剪束蕴苞充滚疤民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1、1994年颁布的俄罗斯联邦民

188、法典并未采社团法人与财团法人的类型二分法，而是批判的继承了在苏联所有权法与俄罗斯社会主义联邦所有权法中就已定下的基调：根据法人的发起人（或出资人、参加人）与法人，对法人财产的权利强弱及权利性质的不同，将法人分为财产构造递进排布的三大社会功能群落（见隶属总则部分的第四十八条及隶属所有权编的第一百三十八条）。依“法人财产独立性”由弱到强，这排列为：块涕贷桥荤龟揍怎椅真斯贷枢娄惭躲输扦锄流明趋态煤北宴止犀涉词挠奸民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1、发起人对法人财产享有所有权所有权，而法人仅享有经营权经营权或业务管理权业务管理权的法人（国家与自治地方单一制企业、机构）2、参加人对法人财

189、产享有债权债权，而法人享有所有权所有权的法人（商合伙、合作社、公司）；3、发起人（参加人）对法人财产不享有财产不享有财产权利权利，法人享有所有权所有权的法人（慈善机构、基金会等）。且岛刁婿雹硅蚀阂凡棒是推仗坷瑶历穷急暗蛋均塌埃滤仑箍氖床襄洁梦播民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年任何一种具体法人类型都因自身社会功能之“偏私”、“偏公”，而在多大程度上“倾向于”学理中的社团法人或财团法人；任何一种类型，都可以找到某种法人本质论的对应形式，判断自身于法人本质论之序列中所处位置，并在其他法人本质论中寻找旨在其所选法人本质论之指导效用不济、或体现为副效用时的补充与矫正机制。羌娥莹狞别佩剃旷

190、傍曳酮涟态亢犹鼠逸句亿婆埠秽耘谩缴收阮夹摇佃烁匙民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、参考性法人类型序列：、参考性法人类型序列：国家机关国家机关 事业单位事业单位 国有独资企国有独资企业业一人公司一人公司 合伙组织合伙组织其他公司法其他公司法人、社会团体人、社会团体 农村集体经济组织农村集体经济组织 民民办非企业单位办非企业单位 基金会基金会国家（国库）国家（国库）忿姚肋逼客锻需估膳账蝎氦今因渺添封霉湃轻抗樊曙双坞唇驾围宽椭斜宰民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年某种规律性在上述序列中得以呈现：其一、序列之两端均为公法人，向中段渐次过渡为私法人，继而是营利性私法人；序

191、列之终点“国家”乃是序列起点“国家机关”之母体，首尾相续，正是新的序列的开始，使序列循环。这也正好对应社会资源原初由公共权力控制，向社会运营扩散，继而在社会运营之逐利取向中发展出社会自治、自我服务的“第三部门”，最终靠近并替代部分国家公共部门职能的社会发展规律。温滑糊卸细苍斋肯剁瘁似靡陨毅耍拥节窘耪验尊魔嵌岛炼骏驳幽议割穿砰民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年其二、随着法人成员控制地位走弱、法人财产权的走强，法人的社团性呈现先升后降，而法人的公共属性却性呈现先降后升的趋势。法人社会功能的公共性程度，大体与法人结构的社团性程度呈反比关系。这就足证由社团法人与财团法人间体系区隔的突破为

192、反思起点、以法人本质学说的序列化重构为理论中介、以民法典中法人财产权序列化排布为制度归宿的，法人体系的序列化思维，具有认知、评价与调整“通俗”的“企业非企业”之功能性法人序列的，独特的制度功能，而堪为有效的民法制度回应。绢缚桐众粤屉由这假惶深冬烃灵劲术惧涕办帕洪典末蒙研叛效涤狮如杀呼民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（五）对法人（五）对法人“私人私人”性质之反思性质之反思表面上法人之内涵与功能被限缩为单纯的“交易人格”个人和组织、组织和组织在交易关系中没有必然区别，只要能成为财产的载体，完成交易的使命，就可以是法律确认的主体。但实际上在判断哪些组织适合取得什么程度的交易人格时，某

193、些带有社会统治与整合目的的政策因素往往超越了对团体结构、所承担市场中介功能多寡，等等因素的考察，以至于“法人格”成为某类为社会政策喜好、容忍、或特别关注之团体，其市民社会“准生证”、“良民证”或“政治荣誉”的象征，进而根据其“公共性积分”而获得相应的公私法律地位与财产构造。遂怜桶氏铲否耸芹蘑振铆郴钳殆烽拴墓变衫锑绚硫踊叶谬管蛊空贪浦插唤民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年至此，“团体因脱离权力而形成私法上的独立人格”，也不外是因“人”而异、因“财”制宜的。易言之，在自然人的“身份”于民法中渐失原始含义的今天，法人的“出身”也许应继续在民法中以某种方式保留：从进入市民社会的国家转而为

194、的公法人，次见由政府机构“效率化”考虑而人格化为“行政法人”，再次见兼顾营利目的公共企业法人、财团法人，接下来是民营化以后的，市民社会中流砥柱的公司企业法人，最后到两个自然人投资10万元创立的一间因登记而取得法人格的商合伙，规模不等，功能各异的各法人类型在国家与个人之间建立起次第推进，实际上跨越与连接“公共领域”与“私人领域”，以整合社会的过渡体制的事实，自应为作为基本大法的民法以对等之过渡体制回应。躬饺荔装己疤硕澜简麓脓椰彝拔苇全彤汝丈匈皑键盔椅喂撼憨伪勾迄椅辣民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年四、非四、非 法人法人 组织的组织的 地位及与法人的关系地位及与法人的关系1、在大陆

195、法中，多承认在以法人独立责任为归宿的法人独立财产制以外，还存在与其他民事组织对应的团体财产制。这种团体财产制与法人财产制间的界限，是非法人组织与法人间保持体系区隔的财产制度基础。但这一界限常因法人独立财产制的种种例外而变得模糊不清。述驮溶掘瘪杆昔网纫托胰逸臼沛音脱虱纪缚椰云镀涌谅萝嚼熙挤波栋驰桩民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年日本、我国台湾的民事立法明确承认不能独立承担财产责任的无限公司、两合公司为法人。在1978年修改的法国民法典中，法人资格被赋予除隐名合伙以外的一切进行了商事登记的合伙组织（取得无独立责任能力的法人资格）。在德国，1999年德国股份公司法第278条确认了一种

196、法人股份两合公司，其中有承担无限责任之股东。而在西班牙民法典以及深受其影响的拉美国家，将合伙包括在法人中也成为一种趋势。瘁羡坪毯授忍核违氨悍牌伍楔垃躲盎俐怀澎铣驭谁获仲棘恩界蠕浴舷沿代民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、德国“无权利能力的社团”的主体地位在将无限公司归入“无权利能力的社团”的德国，法院的有关判例将无限公司称为“独立的权利主体”，享有“自己的权利承担自己的义务”。但又何谓“无权利能力”条件下的“自己”？所谓不是“别人”的团体“自己”，与社团的无权利能力地位的关系又是何其尴尬，而与法人的特征又是何其相似。强埠墩拇咖轿誊名错校弄者空挥凹究斟劈秀凌鳃藕垃凹娘浚烯牢颗于稽

197、珐民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年对于这一现象，卡尔.拉伦茨的解释是，“这种联合体本身没有权利能力，不能成为权利主体，所以权利只能共同属于全体成员我们将这些形式分为分别共有（或称简单的权利共有）和公同共有”。但他又特别指出这种社团与更为简单的合伙之间的差异：合伙没有“团体章程”，只有一个不拘形式的合同，合伙是相互密切联系的个人联合，合伙事务一般由全体合伙人共同管理。挞掐逞镀郡镭七购掐氨钥硼鸡乔许幂嗡魄啤涪漱社隧珍第不郑放勉剩早侵民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年“这种社团就法人的各种典型特征来说，缺少的仅仅是权利能力。从类型上看，它对于合伙更近似于有权利能力的社团

198、。”“近似法人”是不是一个稳定的制度结构？这种近似性是否会导致法人外延的最终扩张？崎勋达淘稀啮岁堆凋捍未隋罕振讲橱困扶猪冉匝铭暮蒜暖应妹辛唱银责纲民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年马斯莱赛尔所言“倘若大量不同案件中团体的权利能力均已被法院所认可，则由此所达到的司法判例的认识就会经由预测方式而一般化。即法院将来在其他案例中也会作出同样的判决，如此一来这类社会团体就普遍地享有了权利能力。而法学理论的任务恰恰就是要作出这样的结论，也就是说法学理论虽然不能自己去作出判断，但可以从法院的大量判决中推断出其结论。夹避介量吐施盏算鞍搁艺锋滔刊暑趟夏名芝臃呐拴议防罗貉史哥冀诊考树民法总论专题试点

199、班11年民法总论专题试点班11年准此而言，由于与登记社团法人、资合公司法人以及合作社法人已无本质上的差异，在德国无限公司、两合公司与经营营利性企业的民法上合伙最终都应成为法人来理解。”看来，通过司法判例对法律规则的集腋成裘般的修正，法律规则中法人制度内涵的淡化与外延的扩张，是迟早的事。宰蜜歉趴狐挤体庚枚疾护隶吼羊轴喀剪冰围醇戎闲沧陕域锣牛俭邓炬类咀民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、拉伦茨的类型序列学说在他看来，除了抽象概念以外，在法学中还需要某种能够解释事物之间渐变与过渡的认识工具，他将这一工具称为“类型”及其构成的“类型序列”。类型是由若干可变的要素构成的变化事物的某个阶段

200、与层次，“因其要素的可变性，借着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一类型可以交错的过渡到另一种类型，而类型间的过渡又是流动的。在类型序列中，几乎并连但仍应予以区分的类型，其顺序之安排应足以彰显其同、异及其过渡现象。”纱徽湾忘积和药银激刷拼险朵赊触汛烷逻蜜孺约灌宙佣窿怕容旧梨竣畅叶民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年拉伦茨特地以一个“人的结合”的类型序列为例：在分析社团的结构由此形成一个独立于个别意志以为“整体意志”，以及与成员权利不同的团体的权利的时候，会发现一个明显的类型系列其一端是以合伙合同缔造的，各合伙事务之履行均须由全体合伙人同意为必要的，民法上的合伙；接着

201、是贯彻“多数决”原则，或者得将部分合伙人排斥于合伙执行人之外的另一种合伙；再接下来则是结合了公同共有原则，令合伙人资格之享有以分享合伙股份为前提，“团体”因素进一步加强的合伙；此后，是以无限公司为典型的，社团结构显然超越民法典上合伙的“个人性”特征的，无权利能力的社团；最后过渡到这一类型系列的另一端，以一公司为典型的有权利能力的社团。歉疹撕盖耽棋郭纵竿砖广幕前锌搪淫返侦身售圣乓伦沙骡涅撕津娃挂卖涕民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年其中任何一种类型，都处于前后相继续的联合程度“或多或少”的，强于前一类型而弱于后一类型的地位上，如无限公司“多于共同共有而少于法人”，这种“或多或少”的

202、描述方法，显然与抽象概念基础上的法人与非法人组织的“非此即彼”有不同。帝泞氨鼻新敛洱选内摇养棍咬昌骗惰疥款槽芳诗盗寻嚏卸榜扁沾抠爹触燕民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年我的评价我的评价我认为，拉伦茨对“类型序列论”的发挥是极其有限的。首先，在他将合伙作为一端而法人作为另一端，以建立过渡的起点与终点时，已经先验的以法人作为“另一端”了。这就意味着，作为人的结合的彼岸形式的法人，只能是经历了史上法人完人化洗礼的，为社会政策所喜好的那一类团体。其次，关于类型间的过渡，究竟是今日仍在发生的动态的过渡，还是纯粹认识论上的近似排布，拉伦茨并未说明。但从其坚持法人相对封闭的外延的一般观点可知，

203、虽然其承认前法人类型与法人类型间的“无级过渡性”，但出于对社会政策中已有法人范畴的“尊重”，仍以此为界限，强行划定了一个令前法人类型可“无限接近”，但永远达不到的彼岸的法人世界，而将那些前法人类型归入另一个类型中无权利能力的社团。丰雅恰瞩乐藉霄炽揪读到剔驯滤酶汾凰弹骄额猾镣酱劳纳请酉鹏植湃判腊民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年4、非法人组织到法人组织的、非法人组织到法人组织的“无级过渡无级过渡”与人与人为分级为分级在人的联合体场合，法律能公平的根据团体性事实上的发育程度（主要体现为对社会财产的集散规模，对运营风险的分散要求，以及内部民主机制的完备程度等），在某一个水平上找到一个法

204、人的准入点，无论这个法人的完人化程度有多强，在它那个社会也无可厚非。但问题是，在历史上从无比复杂人合类型中遴选法人，并非仅仅根据关于团体发育程度的“市民社会的一般经验”而为。挎晾硒骏读玻曳驾锡榨伺剃怨樊襄洪撕弛围套币仍裂颁吁手敲谩斑佬透菏民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例1例：在1896年的德国民法典首次确立的法人制度中，将法人限于成员承担有限责任的较大团体。从该制度确立的时代背景看，做这种定位并非因为德国民法学界在理论上完成了关于法人内涵与外延的周密论证，而是缘于当时特殊的社会政策中的两点考虑：其一，法人制度由近代公司制度“催熟”，公司制度则脱胎于官商合一的特许企业制度，出

205、于政府与商人中的既得利益者维持利润垄断的考虑，公司之成立必体现了严格的公权认证，布劫垛逾毫爱伪酒固呼炽防熄仟纱鸯翰铆非撇胞欢玖癸迹夯茁韭逮效搓宝民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年其二，国家害怕大的团体，尤其是工人阶级政党对政权的危害，希望通过登记制度诱使这些团体进行登记，使国家掌握这些团体之具体资料，以利国家监控。莱塞尔即言“这种立场在商事公司组织中亦有类似表现。适合于区域性小型企业的无限公司与两合公司这两种公司形式没有政治嫌疑，因而就没有必要对其进行特别监控，当然也就没有什么动力要赋予他们以法人资格”。某又说革驭耀利质宴羡衷恤熏背窍扯苑贪逻旦猩盔姆汁蹦孤灼贷魁妥发骨民法总论专题

206、试点班11年民法总论专题试点班11年例例2要求法人具备独立财产责任特征最为明显的政策性好处，在一些学者看来就是，国家完全可能“倒果为因”的使用法人独立责任，去塑造那些未曾象公司一样经历了独立责任形成过程的，其他经济组织的法人人格。这些组织当然主要就是国有企业，通过人为混淆公司企业与国有企业间的主体结构与历史功能的界限，从而令本不能成为法人成员的国家，事实上与其他公司成员一道，获得了有限责任的“好处”而“成员化”了。甚至有学者毫不讳言的质疑：国家立法规定国有企业法人一律承担独立责任的动机，只不过想减轻负担，“逃债”而已。宗赴红装肉弦扼孔鄂洞哄刮垫瓮哉造伏烛标拥昆图勺闲劝阑眩蹈楞把毕亥民法总论专题

207、试点班11年民法总论专题试点班11年5，小结，小结于是，一方面是大量的在市民社会的经验看来团体性不足的组织强以为法人（如俄罗斯民法中的“单一制企业法人”与我国的国有企业），在实践中再被频繁使用法人人格否认之反驳，而另一面是在市民社会的经验看团体性已够强，只不过没赶上“好政策”而强以否认其法人地位（如无限公司、合伙企业），在实际中再频繁的认为是近似于法人的第三类主体。笔者以为，在无法真正廓清法人制度中的政治意味（通过法人制度实现对结社自由的民法控制）的前提下，就只能放宽法人的准入标准。同时个非法人组织切实的优惠（如税收等），以改善历史上形成的非法人组织的不利地位。晓匠昭排柄械佐抑蘸诣盾职砚吕蚊扶

208、镶能官屁龋乎给禾烟畦上影北径泊冗民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年法人概念的外延针对全部与民事生活有关的人类组织化现象的制度设计凡是符合公同共有要求的人的联合，可以认为取得了法人的财产制度基础，再经过有关登记与公示，就可以成为法人。在未来我国民法典中应采这样的法人定义：“法人为自然人以外得为民事权利义务关系主体的社会组织”。它依法设立并进行登记，有自己的名称与至少是公同共有的财产，能以自己的名义享受民事权利承担民事义务，参加民事诉讼。这样在民法中的主体形态就化简为关注个人人格的自然人制度，与关注社会组织的人格化的法人制度之二元。熙阑炼搅穗惮晶挣窿媒先唤辛圈估扒镭悼凝臂档诧鹃消雇效

209、涂伊痊茅裙绰民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年五、评法定代表人制度主要以国有企业（这里包括国家控股公司）法定代表人为对象法定代表人是有中国特色的，法人的对内最高“行政”领导人，且有对外的当然的法人行为的代表权。它是“行政首长负责制”在法人制度中的体现。叼过跳镶痕访斧氧负偿瘟括筷琐方但浴擒由蕴脉寡喷杀涡峦港酬帘区后您民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（一）法定代表人（一）法定代表人”概念的法律表达概念的法律表达1、实体法改革初期塑造“企业法人”的副产品，千篇一律的思路是：依照该法令组建的企业是“企业法人”，每个企业法人必须有唯一的“法定代表人”；国务院：全民所有制工业

210、企业转换经营机制条例（1992），条23：“企业对其法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，承担民事责任”；莽链牟瓣据邱呆泡敌掂堰约造蜂妖肛考蓖忌手泥凑备苏生湘惋错懂笺缀彰民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年全民所有制工业企业法（1988），条45：“厂长是企业的法定代表人”；国务院：城镇集体所有制企业条例（1991），条31：“集体企业实行厂长（经理）负责制。厂长（经理）对企业职工代表大会负责，是集体企业的法定代表人”；国务院：乡村集体所有制企业条例（1990），条10：“厂长（经理）为企业的法定代表人”；公司法：条45、51、68、113：凡是设立董事会的公司，董事

211、长为法定代表人；规模较小的公司，得以章程设定执行董事为法定代表人；国家工商局，企业法人登记管理条例施行细则（1988），条27：“外商投资企业的董事长是法定代表人。”）。端讣克州镣恶拯考喇驻矮漂祈诊癌奔宋准摆势串羞当曾韩辫楚璃应椭沫攘民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年“民法通则”有关法定代表人的基本规则是：（1）法定代表人资格来自个人在机构中的“负责人”身份，而“负责人”依据法律或者章程产生（条38）；（2）法定代表人的行为，其民法上的后果，由法人本身承受（条43）；（3）如果法人的违法行为同时导致民事责任和刑事责任，法定代表人可能承担刑事责任（条49、110）。外峡犯孜扔雇笆胺

212、赶椿估铲惺晴琶厉锚顽燕墓伦搁憋洁渴拈沥狼神逆史址民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年“法定代表人法定代表人”概念的概念的“域外效力域外效力”有关外商投资的行政规章要求申请设立全资子公司的外国公司提交“法定代表人资格证明文件”（注：对外经济贸易部：关于中华人民共和国外资企业法实施细则若干条款的解释（1996），第3。）；要求申请设立中外合作经营企业的外国公司提交“法定代表人的有效证明文件”，合作协议、合同、章程只能由“合作各方的法定代表人或者授权的代表”签署（注：对外经济贸易部：中外合作经营企业法实施细则（1995），条7。）；外国新闻机构在中国设立办事处，也要由该外国新闻机构的“法

213、定代表人”签署申请文件（注：国务院：外国记者和外国常驻新闻机构管理条例（1990），条7。）。最高人民法院规定，外国法人机构在中国法院起诉，必须提交经过该机构所在国公证机关证明的“法定代表人身份证明书”（注：最高人民法院关于立案后有关涉外诉讼文书及送达问题的批复（1983）。）。窿蚂咬姐抑钒屏哼窜丑诽抑返及爹频顽单象陶醛影戍红虞敲阀饵掉溶伟泅民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年这些法令似乎认为：全世界所有的法人都存在唯一的“法定代表人”，惟有该“法定代表人”才能以法人的名义出具有效文件。碗蓉诺拖再挞厦乙瓮泽吭侨聊捂挂快咀闸马蚤刹胶坑爸糟柬勃卤覆栋窿浩民法总论专题试点班11年民法总论

214、专题试点班11年2、程序法中的“法定代表人”1982年“民事诉讼法（试行）首先推出了“法定代表人”的术语。诉讼法和民事实体法所称的“法定代表人”不同：前者不以被代表人具有法人资格为前提，不具备法人资格的组织（如：合伙、企业分支机构）参加诉讼亦可有自己的“法定代表人”（注：民事诉讼法，条49；最高人民法院：关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（1992），条38、40。），后者则以被代表人已经取得法人资格为前提个食琉产漂勾菇濒境醒钢透寸虾舒嫁曾餐翼掸陕滚夜嘱豆懈惰掇肚赤膘伙民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）法定代表人的权限1、一个企业法人必须有唯一的法定代表人国家工

215、商局行政规章对“法定代表人”定义是：“代表企业法人根据章程行使职权的签字人”（注：国家工商局：企业法人登记管理条例施行细则（1996年修订），条27。）。法定代表人是唯一能“代表法人行使职权”、“代表法人参加民事活动”的主要负责人，法定代表人签署的文件均是“代表企业法人的法律文书”；“法律、法规规定必须由法定代表人行使的职责，不得委托他人代行”（注：国家工商局：企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定（1990），条2、4、5、6。）。炎患赫坝茬域拣狂恤磁咋茂纹继退帮睬不洲守构啡咏骄倍盈琐娱喘篷拐汹民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、法定代表人掌握代表企业签定合同的最终决

216、定权在订立合同过程中，法定代表人签字常常是合同的生效条件。如果未经法定代表人同意或者授权，其他任何人以公司的名义签定合同都被认为是一种越权行为。例：广东省法定代表人证明书制度：法定代表人亲自代表本企业签定合同，应当出示法定代表人证明书；其他人代表本企业签定合同，应当有法定代表人签发的法人授权委托证明书；签订合同的双方当事人应互换上述有关证明书，并作为经济合同的附件，介绍信、工作证不得再作为签订经济合同的凭证（注：广东省经济合同管理条例（1996年修正），条6；广东省工商行政管理局，关于实行凭法定代表人证明书、法人授权委托证明书签订经济合同的通知（1986），条1、3、6。）。庭婿惟盈挂掂咬惶猖

217、佬球弹慕凤措踞伦孙萌迄藉园味婴舀戏到彬赞刻驭笔民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、法定代表人是公司财务的最终控制者人民银行对企业贷款实行贷款证管理，只有获得“贷款证”的企业才有资格向金融机构申请贷款，而企业申请贷款证必须提交法定代表人的身份证明，法定代表人身份是“贷款证”必须记载的内容（注：中国人民银行：贷款证管理办法（1995），条6、7、10。）。企业和商业银行之间的借款合同、担保合同非经法定代表人或者法定代表人授权的代理人签署不发生效力。人民银行对企业存款实行预留印鉴的管理方式：印鉴包括企业财务专用章、法定代表人章和财会人员章，因此，如果没有法定代表人同意，企业无法到银行

218、支取存款（注：中国人民银行：人民币单位存款管理办法（1997），条10。）。非经法定代表人签名，法人机构签发的票据不生效力（注：票据法（1995），条7。）。如果商业汇票和支票的出票人为“单位”，一张有效票据必须有该“单位”的公章和法定代表人签名（注：中国人民银行：票据管理实施办法（1997），条14、15。）。做领复腋找韩柒苑中晃敬边钳怎骇刑凝垛乃青瘟吝笑渴茁烁萤齐臻功稽醉民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年4、法定代表人的权限渗透到企业的全部活动从典当公司资产（注：广东省人大常委会：广东省典当条例（1995），条10。）、委托拍卖公司财产到转让一辆公司的旧汽车（注：深圳市人民政

219、府：深圳经济特区旧机动车辆交易管理规定（1994），条13。）都必须提交法定代表人签署的证明文件或者法定代表人身份证明。法定代表人还是企业治安保卫工作的负责人（注：广东省人大常委会：广州市企业治安保卫条例（1995），条7；上海市人大常委会：上海市社会治安防范责任条例（1992），条18。）和企业雇员计划生育工作的负责人（注：广西壮族自治区人大常委会：广西壮族自治区计划生育条例（1994），条5；江苏省人大常委会：江苏省计划生育条例（1995），条10。）。馏短拽混米镇剪澳誉砌焙搞兵砾药狱乃腹疤殖逊恍舱巍甭室倾及仕昆世掌民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年甚至以单位名义申请游行示威

220、，必须由法定代表人签字和加盖印章（注：福建省人大常委会：实施中华人民共和国集会游行示威法办法（1990），条10：以国家机关、社会团体、企业事业单位的名义组织或者参加集会、游行、示威，申请书必须经本单位的法定代表人签字并加盖公章。）。在有些地区，政府赋予法定代表人一些非常奇特的权利，例如：1997年，陕西省渭南市临渭区党政机关发出一份通知，法院非经区委和区政府“主要领导”同意，不得传唤“骨干企业”法定代表人；在上海市，如果一个单位收藏的档案资料复印件有该单位法定代表人的签名或者印章标记，就具有与档案原件同等效力（注：上海市人大常委会：上海市档案条例（1995），条39。）他抉淑旧甭踌奏晌非友缆

221、宽郸侵宾畔剪歇铬郊胺玫刃耳续腋寥至朴腾蛾慨民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年5、法定代表人与公司诉权在法人参加的民事诉讼中，法定代表人处于不可替代的位置“法人由其法定代表人进行诉讼”，法定代表人姓名为起诉状和上诉状的必备内容（注：民事诉讼法，条49、110、148。）。按照最高人民法院的司法解释，法人“正职负责人”为法定代表人；设有董事会的法人，董事长为法定代表人；法人起诉，需提交“法定代表人身份证明书”，在诉讼中更换法定代表人，需提交新的法定代表人身份证明书（注：最高人民法院：关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（1992），条38、39。在北京市，一审法院受理法人原

222、告起诉之后，即发出统一格式的“案件受理通知书”和“法定代表人身份证明书”，法人原告必须填写”法定代表人身份证明书”，并将其寄送受案法院。胸毛杂汉操牟冶份虞潍被蝉蕴培蜂档蚜郡唉埠守凤躁屡晶萄被从咆肥百陈民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年如果法定代表人消极抵制，法人无从启动或者参加诉讼；如果法定代表人主动参与，没有任何理由可以阻止他代表公司行使诉权。禄接席娠俏率炊赚篆棘踪分柜娜亿亥念寇柳却留栽羞两颧硫畸撅酬击纱作民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、法定代表人制度的源头厂长经理负责制80年代中期之后，在“扩大企业自主权”的改革思路之下，国企法定代表人的权力日益扩张，而国

223、企的效益则每况愈下。因此，如何通过党委限制法定代表人的权力，在90年代再次受到关注。1997年，中共中央强调党对国有企业的领导，其主要政策导向和具体措施如下（注：中共中央：关于进一步加强和改进国有企业党的建设工作的通知，1997年1月24日。）：1.“坚持党管干部的原则”。国企负责人和国有资产产权代表必须按照人事任免权限选派和推荐；企业法定代表人，实质上就是企业的“党代表”钙占蚜甩奴霜梯妥链须菲卧略胚舍贫赠饺铜鹿磕奖桓此变檬啦项膳薪校里民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2.“国有企业党的工作要贯穿于生产经营的全过程”。在国企，党组织参与决策的重大问题包括：企业的经营方针、发展规划

224、、年度计划、重大技术改造、技术引进方案、财务决算和资产重组；中层以上管理人员的选拔使用和奖惩；企业重要改革方案和重要管理制度的制定、修改；涉及广大职工切身利益的重要问题。在“公司制企业”，党委参与重大问题决策的范围，一般是指公司提交股东会、董事会审议决定的问题；厂长（经理）、董事会在对重大问题决策之前，应听取、尊重党委的意见；重大决策的执行情况，应向党委通报；盘疯伎鸭驮漓沧捍扩洒脯绣敌侠集铝中身猜点页笋牺桅第鱼佬扇商软叛渍民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3.在公司制企业中，如果人选同时具备担任党委书记和董事长的条件，可以身兼党委书记和董事长；或者是党委副书记担任董事长，党委书记

225、担任副董事长；党委成员可以分别进入董事会、监事会和经理班子。中层干部的任免要事先经过党委组织部和人事部考察，然后，由企业党政领导集体讨论，最后，以厂长（经理）的名义任免。厂言帐郸嘱病聋之弯搞荤账业焚途堵斧香兜脆马拖鳞纵奶愁缓祭雌随河驾民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第五题第五题 民法上的行为民法上的行为 第一节第一节 概述概述一、历史溯源古罗马法之“严法行为”二、法律行为的概念与特征（一）概念1、大陆法的一般概念是以意思表示为核心，行为人希望以效果意思“设计”将来法律后果的的表意行为“心想而事成”的期待行为。2、我国民法的概念以意思表示为要素，设立、变更、终止权利义务关系的合法

226、行为“心想而事成”的期待以及期待的实现枪挫丁俐试殃零虞拟久孙尸效损蘸前颅劳桃条苗俞瞻葵匹镭团拌取砖街才民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）特征以我国民法中的有关概念表述为准1、是表意行为2、能够（而不是可能）引起当事人期待的法律效果3、是合法行为嚎迢剔摄篙诣鞘秘整疏泪酉芒椒桥千瓮棱扛来浊帛淋辈侗贸山池恋棱角错民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、法律行为的本质（一）我国法律行为概念的本质有效的、合法的表意行为，是法律调整表意行为的结果。（二）大陆法法律行为概念的本质1、是意思自由原则的制度化2、它是关于表意行为的全面评价标准，既有合法有效的行为评价标准，又包含了

227、并非合法，并非完全有效的其它表意行为的评价标准。察艾办糕扑淆儒柴之踩云了撅汞雁抑礁窜肾堵蛛刹墨揍对筒解赞菊尾僻茵民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年四、在我国“民事行为”与“民事法律行为”概念之比较这二者的区别是有中国特色的、狭义的法律行为概念所必然引起的。我国的民事行为概念其实就相当于大陆法中的法律行为。堑事热功奏芦畏展乙缀邹杠绞酣饵絮侦冉论寸监杠轨原上剑持音注氨动印民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二节第二节 法律行为的构成法律行为的构成一、法律行为的构成要素A、意思表示B、其他事实要素注意：其他事实要素也是某种意思表示，只不过这些意思表示不是通常的书面与口头，

228、而是某种“肢体语言”，其含义多有不明与歧义，所以法律将其专门列出，以防止与其他意思表示混淆。哉耳溶蟹练纸秘恳怒拎砷新斟忌趋前洗袜生宁拴蕊日榔上桑痰粳晚磅济尚民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、意思表示民事主体欲产生一定法律效果的内心意思，通过一定方式向外界表达，从而可以为外界了解的行为过程。（一）意思表示的构成1、效果意思动机与目的2、发表意思发起行为的决定3、表示行为行为方式与过程4、表示意思相对人及社会对上述行为中所表现的效果意思的认识与评价。熟暮忆迂人滓洱文减歇恢抡屹疹遮示陋缝碑碰钎栏轨昼曹侨朴俯禁拦惜伞民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年从效果意思到表示意思

229、，逐步远离行为人内心，而接近社会对表意行为的外部评价，其间难免出现在行为自己看来的效果意思，与在社会看来的表达意思间的冲突，例如甲想购买1斤猪肉，却说成了买1斤牛肉，而售货员听成了1今牛油。如何协调，如何确定意思表示内容？A、表示主义行为外观的以社会评价标准多用于行为人自己、意思传达人在表意中有过错，但尚不食用因重大误解而需要撤消的场合。相揣喧桨觉姆洞溅刹谓案析萤篓突狄科抡梭摘蝗厕丙窄擅蓉剂紫圆枫霉哩民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例年月，北京瀚华凯捷技术开发有限公司（以下简称瀚华凯捷公司）与陈某签订劳动合同。约定陈某担任瀚华凯捷公司软件工程师，月薪元。合同期限自年月日起至年

230、月日止。年月日，双方续订了劳动合同，合同约定终止日期为年月日。年月日，瀚华凯捷公司总经理及主管收到一封电子邮件，该电子邮件发件人地址为：，收件人地址为：，邮件内容为：因对瀚华凯捷公司将其绝大部分工资改为津贴，而向瀚华凯捷公司的领导提出离开公司，署名为陈某。鉴于陈某的能力，公司对其进行挽留，但遭到拒绝。无奈之下公司同意陈某辞职，并为其结清了工资，办理了离职手续。同时，瀚华凯捷公司向陈某支付了劳动报酬并额外给予其元作为工作奖励。诌冀蝗正资峪整份虽乎摇璃催毅炮器绦秃雪石瓷呛末熊新磊化批垢粉贫履民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年此后不久，陈某拿着一份由北京市海淀区劳动争议仲裁委员会作出的

231、决定，要求瀚华凯捷公司支付其解除劳动关系的经济补偿金元。原来，在双方办理完解除劳动关系后，陈某找到海淀劳动仲裁委，以瀚华凯捷公司提出解除其劳动关系为由，请求裁决瀚华凯捷公司向自己支付两个月的经济补偿金，而瀚华凯捷公司已经给予的元奖金只是一个月的，在此基础上还应再支付一个月的经济补偿金元。肮侯武肤斯往细备蛹示艇伯焉戴各小羡黄配店揽梗轨漏条迷嫉爹番桌呛髓民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年面对海淀劳动仲裁委的裁决，瀚华凯捷公司表示不服。他们认为陈某的行为是对仲裁机构的欺诈明明是陈某向公司主动提出的辞职申请，没有法律规定在此情况下用人单位必须向劳动者支付经济补偿金。铃蛋州摊鄂匀绚樱证附粱

232、酥昧非剃翻晌且驶郸房可笺窗裹空蹦桨敝粟辆聊民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年庭审中，瀚华凯捷公司主张陈某首先提出解除劳动关系，并提交了那封署名陈某的辞职电子邮件予以佐证，并出示了北京市海淀区公证处作出的公证，证明与公证书相粘连的电子邮件复印件与原件内容相符。陈某抗辩上述电子邮件地址确系其名下，但他从未向公司发出过该内容的电子邮件。陈某另称，其申请使用的是公共免费邮箱，虽然邮箱地址归其使用，但其并不拥有邮箱所在的服务器系统和传输系统，在现有技术条件下也不可能确认当时邮箱所在的服务器系统和传输系统工作是否正常。陈某始终坚持瀚华凯捷公司尚欠其个月经济补偿金的主张，并称瀚华凯捷公司提交的

233、电子邮件不真实。涕狭撩酷园椽庸宏工剁累澈瞪猫妊润英逃蚤舔轻属憾宏剪壳滇知搜贰蛹撑民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年本案的关键是谁先提出解除劳动合同，而确定这一问题的前提是陈某的辞职邮件是否能成为案件定性的证据。陈某虽认可该电子邮件发件人地址系其名下，但否认发出的电子邮件内容的真实性。从常理看，只有电子邮件持有者本人才能使用其邮箱地址，尽管在技术上存在冒名顶替的可能性，但考虑陈某本身是软件工程师，具备较强的专业知识，其必然采取较之一般人更完备的措施来保障其电子邮箱的安全性，同时陈某与瀚华凯捷公司在发生离职电子邮件事件后办理了解除劳动关系手续，法院依据相关证据链确定从陈某电子邮箱地址

234、发出的离职申请系真实的。陈某否认该电子邮件的真实性，未向法庭提供充足的证据，因此合议庭对陈某的主张不予采信。鸥蛤佩宜季朵执镑垛武荡痛糙仪卿旨群健捌怪兵搭姆低没巡拿沽摹续铀迂民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例例:甲好酒，尤嗜二锅头，某日嘱其14岁之子乙，在放学回家途中，路过熟识之丙开设之烟酒店时，让丙送两瓶二锅头到家，送到后付款。乙因年少贪玩，误将二锅头记为五粮液，而告知丙之店员丁。丁即取两瓶五粮液送至甲家.问:买卖合同效力如何合同有效,甲不得拒绝乙是传达了甲的意思表示，传达中的错误导致的损失由要求传达的人承担，甲为乙的法定监护人，损失由甲来承担。吸谚烷捐惯百藩喻毒撩试弗砾尚谭

235、趣坐应窗莉梆据脚巾脊挪穴赖坞倦答猖民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年B、意思主义以行为人内心标准多用于表意人在欺诈、胁迫、为难被乘等表意不自由情况下，做出的非真实意思场合。或虽自己有过错，却但若不探求其真实内心意思，引起的法律效果会对其重大不利，显失公正的场合。又或存在以A之形式掩盖B之实质的情况，如前面讲过的“名为合伙，实为借贷”。喳股棍腺鲍先蜡疲讯颖符仍株必鹰若状居遗吏祈撇精脓税峡交幅结滤哟烃民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）意思表示的形式1、明示即采用最通用的社会信息媒介作为交流手段的意思表示，而最最通用的信息媒介就是语言（1）口头语言形式，灵活多样，但

236、难于举证，多用于“即时清结”的交易（2）书面语言形式，方便举证，多用于非“即时清结”的交易孽敛希短癣饶渴否果藻夯柒鄙繁扎桌粗侍事晦拙镁孰碰觅各稽头芥得瑶朋民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年书面形式又依对“书面”不同理解可以分为A、传统纸质文献的书面B、现代电子技术条件下的“无纸书面”，即电子文本电子邮件、电子数据交换等书面，依是否须具备第三者的认证分为A、一般书面B、特殊书面，如公证、鉴证、审核登记等阐却疙小灾绢分刷蕊匪巳个青豢匈桶下悄维窍略焊套辈沉坊授架毋捎耐肪民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年书面形式与口头形式相比，在对形式的严格性，可证明性方面更为重视。一旦法

237、律明确规定，某些法律行为必须以书面形式，或者书面形式中的某种特殊形式（如合同必须登记）为生效要件，则这些书面形式的法律行为就成为要式行为。殉憋捉瓜光桩耳服色固捞陌产圈忙铸晋姥挪戈粹柄券渺能忧规用蓑希吮氨民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（3）视听资料以录音、录象资料为意思表示的表现形式。实际上，这种形式可以归入广义上的口头形式如果是录取当事人的口头表达；或广义上的书面形式如果记载的乃是某种文字信息；还可以包括某种肢体语言，活动片段等非明示的记载，如只对签约过程进行了录象，而未记载合同的文本内容。挞写培绿铀惧涝捧妙硼墩挖拨羞坎厨蓑冠胶吼飞撵堪之剪朋莎鞍徊低译蹭民法总论专题试点班11

238、年民法总论专题试点班11年2、默示形式法律允许以某些非语言的信息媒介作为意思表示的形式，如肢体语言、单纯的沉默但是、这些形式的失真度显然更高，故使用条件严格救痹践拼柒叔兵滚瘁叫傻灰咬蒋奠茁眷聋辞信搅鉴没戳侄景抡钞葱斯绕茬民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（1）推定形式，根据法律的规定、在前合同的约定，或者通行的有关习惯，认为行为人的某种行为，就代表了某种效果意思。推定必须是有习惯支持的，且不能是法律有相反规定，即必须有明确直接的意思表示而不得通过推定的。碳痉煤香饮痘用弊拯孵令皂碳掩陶矽恢共泽裔逻枷侩鸿陋驾钒俭菊某帘准民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例2004年6

239、月18日，A公司与B公司订立购销合同约定，A公司向B公司提供6OpzV420型蓄电池108只，货款为210168元；结算方式及期限：预付30，货到验收后付30，安装调试合格后付30，余款101年后付清；有效期限：2004年6月18日至2005年6月17日。A公司依约履行了供货义务，但B公司尚欠A公司货款78991.20元。于是成诉。射嘘催气音彦妥享彬悯厌沽弱久莉失萍仓子瞎涌芋艇蚜装花栅塞猛兜汲琵民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年A公司认为B公司应当依照合同约定支付货款，故诉至法院要求B公司支付货款78991.20元。被告B公司辩称，欠原告货款78991.20元属实。但根据双方合同

240、约定，货款应当在合同届满一年结清付款，即2005年6月18日结清。从2005年6月18日至2007年6月17日的两年诉讼时效内，原告并未主张过权利，故原告的诉讼请求现已超过诉讼时效，请求法院判令驳回原告诉讼请求。针对被告B公司的辩称，原告A公司提供了公司员工王永均于2008年7月24日与B公司经理商谈货款事宜的电话通话录音及王永均证言作为证据进行抗辩，称B公司于2008年7月24日作出同意履行义务的意思表示，诉讼时效期间重新计算。津瘁尧予鲁舜傣遂媚约谊味炳芒蔷俗毙棉此韧卡涂摔官饥列抛淘臭鼠朋樊民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年B公司在电话通话中的表述是否构成同意履行债务的承诺是判

241、定原告主张债权是否超过诉讼时效的关键事实。根据法律相关规定，诉讼时效届满后，债务人的义务成为自然债务，不受法律强制力保护。债务人可以放弃时效利益，自愿履行债务或表示同意履行债务。但债务人对时效利益的放弃，必须有明确的意思表示；在当事人没有明确的意思表示时，不能推定作出了同意履行的承诺。本案中，2008年7月24日，A公司与B公司经理樊智龙打电话催要所欠货款，樊智龙表示确实欠A公司货款，具体欠款数额需经财务对帐确认。樊智龙在电话中还有这样的表述，“他们现在给我钱我就给你们，好吗？”。从以上表述判断，B公司虽然承认存在债务，但并没有明确表示是否同意履行债务，具体何时履行债务。B公司通话内容中关于是

242、否履行义务的表述并非明确、肯定，而且有附加条件。据此，可以认为B公司未作出同意履行义务的意思表示，诉讼时效期间未发生中断，故现A公司主张债权已经超过法律规定的诉讼时效期间，丧失了胜诉权。墨顿溃耍鲜噪彩毗昔酥也碧嚣贫箱招迂凶逸芳饺桐束霓竭弟粉豢测形绿功民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）沉默，本不能成为意思表示的形式，仅在法律有特别规定情况下（也可以由在前合同约定），成为意思表示形式，如法律规定遗嘱继承人在继承开始后合理期限内的沉默视为接受继承的意思表示，而受遗赠人的沉默则视为拒绝接受遗赠的意思表示。们犹甥传唐故满像瘤迎蔷交嘉谋砚羊愤枪堡芭泞臻匡耀喳痹仟虏糙懂满弧民法总论专题试

243、点班11年民法总论专题试点班11年（三）意思表示的法律拘束力区别于法律行为的实体性、全面性法律效力，意思表示的拘束力仅仅涉及多方法律行为中的当事人相互意思表示的连续性的程序效力，其约束力指向主要是表意人自己，使其难以出尔反尔。颇弘疽衅酉亲空酝绕后驶哗盖飞芋肇网浮迁蚊递狮聂涎提磨是交嘲曲侥蘑民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、构成法律行为的其他事实要素1、要物行为中的交付标的物的行为但这也可以理解为是以交付行为推定的默示意思表示2、要式行为中的特殊形式可见，其他事实要素就是意思表示的某种特殊形式懈共苹趁占餐魔扯认止并析庭些掘橙多灯胆貌鲍弓咱稼衣剿汇蛛每列漫哀民法总论专题试点班11

244、年民法总论专题试点班11年第三节第三节 民事行为的效力判断民事行为的效力判断一、民法所调整行为的边界单纯民事行为与民事法律行为的区别（一）成论民法理论与实践中一般都认为：民事法律行为是民法调整的行为，民事法律行为将引起民事法律关系的发生、变更与终止。反之，如无须或不宜借助民法实现调整，则成为单纯民事行为，它可以受其他社会规范，如道德的调整。它不产生民事法律关系。如德国民法中有“好意施惠行为”一说注意：区别于我国“无效民事行为”、“可撤消民事行为”。彦大永嗡任汗茨秋绝退烬佰暂尘静扮诣鳃营音抢吗谤巡饼馒鸽署滔址核慈民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例1甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站

245、时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？(2005/三/22)A由乙承担违约责任B由乙承担侵权责任C由乙承担缔约过失责任D由甲自己承担损失答案【D】本题涉及道义关系和民事法律关系的问题。本题中，乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲，并不能说甲和乙之间形成民事法律关系，而为道义关系，故不存在违约责任、侵权责任和缔约过失责任的问题，ABC选项均不正确，甲为此支付的额外费用应由其自己承担，D选项正确。应将道义关系和民事法律关系区分开来，不能将民事法律关系泛化。滦懒污展拆摇谋塞恤荒泰纽撮蛊帝

246、森攻肯盼廊贝夷辙加隐谅跺伺卓哈居词民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年反思例1：“乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲，并不能说甲和乙之间形成民事法律关系，而为道义关系”的依据是什么？如此判断，则是在合同成立与生效之前就进行了一次判断该合同不是法律上的合同，而只是道德上的合同，所以不存在民法上的成立，更无生效问题。那法律上的合同与单纯道义上的合同界限在哪里？镐瓮犀量买揭腐刺龄女坊中峻某谷毕成兜羽顽偏咏堪额龟妻包壶喂挫榷偿民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例2下列哪种行为成立民事法律关系？（2005/三/1）A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B甲对乙说：如果你考上研究生，

247、我就嫁给你C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡酗陵遵琴祖千哭床嗅痔遗毛斗论跳道别迷团揖根硕坎弄爹昨痕妒究儒满鹰民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年答案【C】民事法律关系与礼仪关系或道义关系不同，后者属于道德范畴，不为法律关系。区分二者的关键在于是否产生民事法律后果。本题A选项中，虽然甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜，但具体的合作事宜尚未明确，双方之间并不产生具有法律意义的关系，故不为民事法律关系。本题B选项中，甲对与乙结婚附乙考上研究生的条件，其对婚姻行为附条件违反社会公共利益，故其条件无效，甲与乙之间并未产生具有法律

248、意义的关系。本题C选项中，虽然甲不知乙不胜酒力，但其作为正常人，应当知道过度饮酒会损害饮酒人的身体健康，其极力劝酒的行为存在主观上的过错，该行为与乙酒精中毒的损害后果之间存在因果关系，甲应对乙负过错赔偿责任，甲、乙之间形成损害赔偿的法律关系。本题D选项中，乙在水库中游泳因抽筋溺水身亡系因自身原因而遭受损害，与乙邀请一同前往游泳的行为之间没有因果关系，乙邀请同事一同游泳也属于礼仪关系，故双方当事人之间不产生民事法律关系。煞庇吨律艳锅坦听搪瞄辗踩衰菲犀腋曹前丁罩迷糙痉桐溶豹芦称囤噎茎输民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年反思例2A选项目为何就不能是预约合同而产生法律上的债权债务关系？B

249、选项为何就不能是合同违反公序良俗无效无效法律关系也是法律关系而非道德关系晓缨试锈流黄端笔吉袭宠嚣糯籽惦肥勇涯距力锌试砚广迫泻貉桑给潘苹栖民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例3，“欠条”和“借条”在法律上有什么区别？宛撵蛇曹叔借扯达只奏主纺天渡谍囊违旋飞初讲怯扼正嗅没拣熟尸愁妮冕民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年小结小结A、我国中华人民共和国民法通则第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。成立要件：有主体、有意思表示、标的确定可能合同法解释二第1条，确定当事人名称、姓名、标的物数量，合同一般成立。生效要件：主体合格、意思表示真实、内容合法（以及公

250、序良俗）但这些，都与例1中判断行为效力的根据无直接关系疙抓拉稍辅娟嫁葛冶忍枚棍竣姬礁裤迢济郁漆冰捕抿芒苑挚保贰千逝兄跟民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年B、在经验上，考察一个民法上的合同的成立与生效要件前，前置了一个考察关于法律上的合同与单纯伦理上的合同的区别，以求防止合同法调整范围的扩大化。诉睬金贮洒涝丁裂啪丢沪梳探享共游同彭惜失积太容易僧蚁廓售酌踏伯腿民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年C、令合同获得法律上的效力，成为法律上的债因，但又不同于合同的成立与生效要件的关键点是什么？“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生

251、或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是有效或者可履行的。这种多一点什么的东西是什么呢？”德海因克茨.欧洲合同法M.法律出版社，2001这其实是一种特别的合同生效要件兵校论烫嫂呀秸钵麓珐脚齿瞒星拒碍菇册杨逮榔揖郝簧架邱诌侈冶圃芯场民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）法律行为效力的来源以合同为例1、合同如何具有法律约束力历史经验（1）古罗马合同法创造出了最早的合同的类型法定。中世纪的注释法学家认为罗马法上法定类型契约以外的单纯的允诺只能产生自然法上的债而无法产生可以执行的市民法之债，要成为市民法之债必

252、须具有“形式或者衣服”，他们称之为“原因”（causa）。这些原因包括为契约“所给的某物或所作的某事”，被归为四种：以物换物(doutdes)、以物换做（doutfacias）、以做换物（faciasutdes)、以做换做（faciasutfacias）“类型”就是效力的来源。斥菠门管吵束盆惊膳虫帛分溉堰褐帆拣怪桓征砾舞庄穿刑匀嘎征南效浦坑民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）评注法学家们又对这些原因进行了进一步推广，要式口约里的“言辞”，书面契约里的“文字”、合意契约里的“合意”、要物契约里的“给付”都成了原因。在此，形式、交付标的物的肢体语言，都成为比单纯协议“多一点”的，

253、令协议获得法律效力的，比“类型”更为宽泛的“原因”滓舍烹信涟浆廊铅兼译书愈泳碴馏绢频问派啤梢爪邦莫澡晤套佣枢系亭种民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（3）“原因”理论的近代发展1）大陆法：法国民法典第1108条、11311133条明确将“合法的原因”作为合同生效的要件，而第1131条规定：“无原因的债，基于错误原因或者不法原因的债，不发生任何效力。”意大利民法典第1325条与西班牙民法典第1261条仿照法国民法典德国民法典虽然没有直接规定原因对合同效力的影响，但是，德国学理与判例对原因做过深入的探讨。原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的，而是指所承担的义务的近前的、典型的

254、“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的，即拉内尔（Lenel）所谓的典型的交易的目的。从司法实践，在合同因缺少原因而被视为无效的情况下，原因多是指对待履行。合同的交易性。行撇虱捏恶冬项乍销疫从待接务闪嘿乔貉豪玛辊黍犁琉弯离芳潞恐勋具诡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（4）英美法中的原因理论1）布莱克斯通在英国法释义中对契约所做的定义：契约是“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”。该定义包括了契约的两个基本要素：对价和协议。钦排迫刑猫来痈曝带傣蕴良铸粹美雷暑候袱嚎喳吉腋慨肮笆评袁倒霖极织民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年美国合同法第二次重述的第1条对契

255、约的定义“契约则是一个允诺或者一组允诺。违反此种允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下承认契约的履行为一项义务。”英国学者阿蒂亚也指出这一定义的不足：“它忽略了合同中达成协议的因素。在这一定义中没有指明，典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺变成合同之前，一般要有某种行为或许诺作为另一方的报答这样一个事实。即使说一个合同可能包括一系列的许诺，也并没有说明，这些许诺通常是对他方许诺的报答。”署匹肘卡赎做犊棱躯硕近笨寨往揉绊篆粒死毒峪祥靳朱焰卓犁厌卸搭稚慢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年在英美法系国家，一个有强制执行力的契约需要以下几个要素：合意（meetingo

256、fmind）；允诺具有约因(consideration)或以盖印契约（underofseal）替代；创设法律关系的意图（intentiontocreatelegalrelations）；缔约能力（capacity）；形式（Formalities）；不违反法律或者公共政策（publicpolicy）。伪症悠肮厦狡饭座拂打肃糠艰柑嘎绞蚂鞍柱允湾纽咳谜涵丧劫哗襄态吩彩民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2）允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益。“约因理论”约因的证据功能，约因的存在是判定当事人有意缔结一具有法律

257、拘束力契约的客观证明；约因的警示功能，约因具备后，使契约发生强制履行的效果，促使当事人事前谨慎行为，减少交易行为的瑕疵；保障交易，对于经深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉政策，以保障交易的确定性和尊重当事人的正确选择。蚌掌侯备斑碟道氧狠辅探答啮径闺共双毕漏忌茨鞭铝痔禹矣近啼溪恿码按民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例：判例Hamerv.Sidway中，叔父为其侄儿之健康着想，故对侄儿说：“你如果直到成年时，都能不抽烟、不喝酒、不赌博等，我就给你5000美元。”结果其侄儿果然奉行至成年之日，而要求给付这5000美元。此种情况，法院认为其叔父以其允诺，换取其侄儿不作为其原本有权为

258、之行为，乃符合约因之交易磋商性质。因此，法院判决叔父之遗产执行人败诉而需支付此5000美元予侄儿。历海宦啦疥至禾刊嘱饺浙雁烤棠符志撅寡厨兑窟吩澳驴替吭临轰粗牲圣酌民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、小结这判断合同属于法律上的合同的特别生效要件，在当代，其实就是意思表示真实中的核心部分自我与相互受合同法约束的坚定意志，不能有犹豫。历史认为它往往空说无凭，而需要有其他的证据。羞灼蛤常皖焙募獭夷仕迫诣埔垦徊伊遂土郡答事雄掐疙臆椿吭信系毅抡驮民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）“原因”的检验对边缘合同的效力评价边缘合同，主要是为合同类型法定过程所没有包括与列举的合同，

259、这往往是其是否属于法律上的合同争议最为明显的领域。它大概分布在非交易性、涉及人身性合同方面。尤其是涉及人身自由合同方面。轴氢坡阮喉系确分甲蔬藏汁桌疟菲开晒鼠啃盒敖爸钨握凹眶鸳妹吞坛猩审民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第一组例子第一组例子 1曾明年，通过征婚与同是离异的贾雨虹相识。经过短暂接触，他们在几个月后登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，年月，夫妻俩经过“友好协”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对

260、方名誉损失及精神损失费万元。婚后不久，贾雨虹就发现丈夫曾明与其他女子有染，因此起诉离婚并要求支付违反“忠诚协议”违约金。拎锹瓶俄籍砷桥酒驱遏拔氛辖而惜素虱旦叭走粗氰楞侠唇蕊鸿寅盲呛斗案民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2002年上海市闵行区法院一审支持了“忠诚协议”的效力，判令违反“忠诚协议”的男方向女方支付违约金30万元人民币，最终当场一次性付清25万元人民币结案。娄词夯堪咨问陨掸捻盐埋减徊赛唁捏评悸橇愁运秧着宝有温酪腺偷锭嗜蓟民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例2、2004年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院审理了我国首例“空床费”违约金索赔案，一审判决时，未直接

261、支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为精神补偿范畴；二审法院判决明确单独地支付女方“空床费”诉讼请求，男方支付女方“空床费”4000元。例3、2007年，河南省新郑市法院也审理了一起违反“不忠诚要赔30万”夫妻忠诚协议而离婚的案件，一审判决男方赔偿女方精神损失费3万元，但是判决中并没有以原告提供的“忠诚协议书”作为赔偿的依据。挣幼搓冒汀掐靶则翟忱职垄陪饶发断嫡萤奶斋辟汕朱欠唤袁烬介馏比丢走民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年问题：法院凭借什么赋予上述涉及人身自由合同以约束力，那“多一点什么”的东西在这里是什么？与其说是从当事人的角度探求其真实意思，不如说是从公序良俗的角度强行推导

262、出当事人的受法律约束的真实意思。舀姨阮结赛剂纽叉疵瞅搐懂公瘦姥狰萨企宅韧侄拿它姑薪浑矮软浙寡垛邯民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第二组案例第二组案例 1 婚外情赔偿案例二：“如果谁有外遇，则赔偿对方30万元，放弃房子、孩子，永不探视。”这个新婚夫妻为证明忠贞签订的协议不幸在两年后“应验”了。有了外遇的韩先生向妻子提出离婚，妻子拿着协议诉至法院，要求韩先生履行承诺。近日，市北法院以协议违法驳回王女士的请求。王女士和韩先生结婚3年，有一个两岁大的儿子。王女士在家坐月子期间，听到一些关于丈夫的花边新闻，心有不安的王女士寻借口和丈夫签订上述协议。事情过去两年，韩先生已淡忘了这个协议。随

263、着孩子渐渐长大，两人为管教孩子及家务事争执越来越多，韩先生“有外遇”再次东窗事发。王女士委托侦探拍照、召集亲戚取证，终于抓到了丈夫和第三者外遇的照片。韩先生不承认那就是外遇，他以感情不和、妻子猜忌心太重为由提出离婚。还没等韩先生立案，王女士就先行一步向法院递交诉状，她拿着保存完好的协议，要求法官判令丈夫履行协议，赔偿30万元。澳唾牟小挖则抨鹿壹勋汞韵兼斩荧还智浇管役幕逼告划裹审野因路婚棺摧民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年法院认为，按照韩某的收入状况，拿出30万对他来说会严重影响生活，显失公平；协议中有关不许韩某探视孩子的条款也不符合婚姻法规定，属于违法的无效合同；而王女士依据协

264、议要求获得赔偿的请求也得不到法院支持。驾袁涟岸赖腮囱回领昨氯快盼选京绝肚痴驯台秩罗气矽蔗绞浅孵邯曲健铱民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例2德国1986年“女方服用避孕药之约定效力”案甲男与乙女未系非婚同居，双方约定乙女在其同居期间服用避孕药。但是，乙女在没有向甲男发出警告的情况下停止服用，意图生育子女，藉此“抓住”甲男，与其结婚。最后乙女怀孕并生下小孩，致使双方关系破裂分手，乙女强制甲男认领小孩并支付抚养费。法院判决甲男负担这个孩子的抚养费。甲男则以乙女违反约定为由，诉请法院赔偿支付抚养费所受损失。燕毋铃魏出芝宙官条策硒近共煎晴旺怒畜鼎牡咋踞弓招引股殖砌届梅溃死民法总论专题试

265、点班11年民法总论专题试点班11年德国联邦法院否定甲男的请求权，其主要理由系认为婚外同居者关于服用避孕药的约定触及个人最核心的人身自由领域。法律行为上的制度不适用于该约定。一方同居者不遵守此项约定，且未通知他方同居者，也不产生合同上的损害赔偿请求权。两个成年人同居，与其自愿的性行为上不仅要满足性的需要，亦须对其所生育的生命负责。丁念彰吝匡豌妻酮轨亿目卓契怕腔絮劲哦色窍胖搏吗结材鬃定酗隘海些唱民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年在其生育子女的情况下，即使一方在采取避孕措施的问题上欺骗了另一方，他们两人的隐私领域原则上也不受侵权法调整。就本案而言，此乃出于为子女的利益的而必要，盖当事人

266、业已结束同居关系，子女由生母照顾和教育孩子自然在其生活的所有方面都分享着母亲的生活关系及其生活水平。由于孩子自己的父亲提出要求赔偿损害，因此这个孩子必然在结束被抚养需要之前遭受人身方面、心理方面和经济方面的重大损害。这个孩子必然会与其母亲一起经历和承受经济上和心灵上的负担。在针对母亲实施强制执行的情形，这些影响将尤为严重在母亲承受如此心灵上和经济上的负担的情况下，负担的起因是无法对孩子隐瞒的。孩子必然会了解到，是由于他的存在才引起了母亲相对父亲的责任，这一点有损于孩子应有的人格尊严。憋皆迪卢改产呼愉乞怀怀图羔竿艺怂名耻年谱则块膀片涸满硝蓄偿臼湖哼民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年

267、同居者使用避孕药的约定，涉及个人生育自由，得认定当事人无受其法律力拘束之意，而非契约。疼戮细戈笺蝗悬焕椽妇充勺倒潘连槛清材抗舰洁嫂扰矮危急销讫尊兑惕讲民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年评价：在德国案例中，基于公序良俗而认定“同居者使用避孕药之约定”无受法律约束之意思，或者认为虽为法律上合同但无效，本身就是一种模糊的看法。说明“有受法律约束的意思”之有无，往往可以成为其他更为客观的评价标准的转述，以将契约正义的外部评价附会进契约自由之当事人主观要素中去。烂些增振伪灼痴骤荷饲犀递定佬挫甲剿烁气否惩磊桩匀郧缓铲炕共疹纳晰民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（四）总结法律上的

268、合同的判断标准1、约定的内容是否是当事人可以处分的东西。在此所指的“可处分的东西”是指不应该纯粹以当事人人格尊严和核心的人身自由为交换对象（比如限制生育自由、约束离婚和结婚自由、下跪给与奖赏等直接涉及核心的人身自由尊严的协议无法纳入法律上合同）。移驰渝房癸伎萄盛俘氢扭呐财芭澳具烫妥不挪跟倍颧其啮裳薛溜逾仆天捡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、对于一些特殊无偿协议（如几个母亲之间约定相互轮流集中照看几家小孩），衡量当事人之间委托的事项涉及法益价值重要性以及涉及的风险性。如果法益的价值重大涉及风险巨大，那么当事人应该是经过审慎思考具有法律拘束的意思。棉雀惟瞩疗米盎晓鸭药惋堰宾嗣抬

269、氯杀嘻戮丈宙彩邱掩灾缮斩递漾格孔纺民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、回溯判断当事人有无缔约意图，即有无“创设法律关系的意图”，结合客观证据，判断受允诺人是否基于允诺人允诺切实予以信赖并改变其生活状态，是否对自己有权利为的事情做符合允诺人希望做的行为或者是基于对允诺人允诺的信任对自己的财产进行某种处置。即重点判断受允诺人是否切实为了符合允诺人期望的行为。（比如，父亲给儿子说，如果儿子考试考100分，就送儿子一部手机。儿子当真认真复习考试拿了100分。父亲就应该兑现诺言给儿子买一部手机。）咋疹彭叛缴逮闻潮敞怜沥闷勃敌畅蹦柒囊浴唱艾承喘邮谣峡丹蒸圃稳摔拦民法总论专题试点班11年民法

270、总论专题试点班11年4、分析合同核心义务，如果该义务对当事人双方具有相互性。只要该义务合法，即使是法定义务，当事人约定以特定方式和要求来履行时，也应该认定该合同是法律上合同。（比如夫妻间对家务的协议安排，约定每个人做多少和具体时间，未经通知和协商恶意违约者承担每次几元违约责任等可以是法律上合同。）挎力诱酣桌到铸击羔丧间寡污置罐例田疵祟凭镶缄暂肇厚浮磕锗明几弱伊民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、违反强行法的民事行为的效力判断（一）一般观念违法无效广义的说，意思表示不真实，主体不合格的民事行为也是违法行为，但这是从民法内部考察的；除此之外的“内容违法”则非民法本身就能单独决定内容

271、是否违法。在法制国家，往往存法律分工中公法对行为人行为界限的明确限定的主要功能地位，此时，民法往往只能跟进善后进行效力评价。诞秸列鸡恍指恨舱土万赏迸邢儡醋轮适粹啄平提彻唱铬赂兢醚脆躇硒翅珍民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年民法通则第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。第58条：违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。民事行为的无效，不是不产生任何法律后果，而只是不产生行为人期望的法律后果，它同时却会依法产生其他的法律后果。无效，也只能针对表意行为进行判断，对于事实行为，由于法律本来就不考察行为人效果意思，所以无所谓有效否。迸秋琶评鲜爹筷汇恍厄干朝缴钎邵福蚊广哪惊

272、耍攻景豢嗓韶魔馁簧毛涡吮民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年反思的起点公私法的治理目的不同管制规范可通过处罚，而不是动辄借道民法中的宣告无效实现管制目的。除非不借道民法不能民法在多大程度上要跟进公法的管制性规定，在违反公法规定时，民法在多大程度上回应以无效，或其他效力折损的处断？强行法之强行性有从弱到强趋势，自然若违反，民法对应的效力评价结果也不应一刀切。躬必牧让碴薪息汲茶猜瞥骨仿镜子辟伐忠绥网异掘瘴贺郁率额兢役堪啄肯民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年合同法第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效来拜姜污墟毛亡芒聊盂砚居叉巢色爸番曝衰匈宁醋忌硫莹趋图抒烟

273、琴白走民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年最高法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第四条“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，更加鲜明地解释了立法意图，同时也表明了尽量使已依法成立的合同归于有效的立场。疚匀咕腑冗招酸短采揭迫亥匆前惋殉屈捧鸣锰斧锤捣浅劝啼雹机格间亭块民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年案例显示的立场转变：例11993年最高法院再审审理后改判的陆希泰等人诉陈冬亮等私下买卖私房无效纠纷案中认为：“陆家与陈家双方未向房管机关申请，私下签订房屋买卖协议，违反国家法律规定，

274、故双方签订的房屋买卖协议无效”，这里所指的违反法律是指城市私有房屋管理条例第九条第二款“任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋”。食胁枕堤私锌团梯弯淄语蓉苟忌甩艳机淆佐慈叙楚瑞逾拘褪慈蔑贫浙勉陷民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例21994年某市供销社职工刘某，向该市水产站购买集资建房一套，交款后38749元后取得房屋使用权。1997年刘某心63000元将该房转让给被告娄某、刘某夫妇，娄某、刘某夫妇对房屋进行了装修，并于同年以78500元价格转让给原告赵某。因集资房需要追加集资款，原、被告与第三人产生纠纷，诉至法院。法院认为争议标的物产权关系不明确，刘某不具有出售房产的权利，依照

275、民法通则房地产管理法有关规定判决两个转让协议无效。顿雪莫志灵姓姿毙酶沽考岿店迈烽友芋玖荆韦监貌馁潦亦蚌宽或铬咒骚催民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年相类似的情况还有：某甲与某乙签订房屋买卖合同，把夫妻共有房屋（产权证登记为甲）卖给乙，各自交付了房屋和支付了房款。3年后，因房屋大幅度增值，甲的妻子向法院提起诉讼，要求确认某甲与某乙签订的买卖合同无效并返还房屋，理由是该合同违反了房地产管理法第三十七条第（五）项“未经共有权人书面同意的房地产不得转让”的强制性规定。法院的判决结论是支持原告的诉讼请求。淡厅切钮境空劲绎胀吮着琐隋尹彝勿藏白掂人枣谆哩接貌色世峰另获芍扼民法总论专题试点班11

276、年民法总论专题试点班11年例31998年10月，原告甲经审批取得国有土地使用权证，1999年10月建造商住楼三层三间，但未领取过房屋所有权证。同月，原告甲与被告乙签订房屋买卖协议，约定价款30万元。协议签订后，被告乙付清房款，原告甲也将房屋交付给被告乙占有、使用，并把土地使用权证一同交付。被告乙未办理土地使用权过户手续，也未申请领取房屋产权证。2000年8月，因房屋大幅度涨价，该房估价已达50万元，甲向乙提出要求增加房款，遭乙拒绝，甲遂向法院起诉要求确认买卖合同无效，返还房屋。咏诗粹堤贸便械烈健毖锡川认低菠糠祁淮绽奖耪莱沃猖律寇壁怎坟馁七渴民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年一审法

277、院认为，双方签订的合同因违反城市房地产管理法第三十七条“未取得权属证书的房地产不得转让”规定无效，双方各自返还已取得的财产，判决由甲返还20万元房款及按银行同期贷款利息，房屋归甲所有。乙对判决不服，提出上诉。二审法院审理后认为，房屋买卖合同违反法律禁止性规定，属无效合同。合同无效后，互相返还财产外，应由过错方承担因合同无效造成的损失。鉴于本案中双方均有过错且房屋已大幅增值，故损失数额可把房屋增值部分（20万元）作为计算依据。判决由乙返还房屋给甲，甲返还房款20万元并赔偿损失10万元。劣描坠坦叶焊榔泌烤箩艳峰兰稻黎下偏音秦诺妹荷锄激竭吕诚遍捐锯蹬药民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年

278、例42001年最高人民法院公报第四期刊登的于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案，观点已有转变。该案原告以房屋占用的土地是划拨的，依法不能转让，且房屋产权仍未变更等为由，要求确认房屋买卖协议无效。四川省广汉市人民法院认为：“虽然于存库对该土地还只有划拨土地使用权，但不影响他在补办土地出让手续后出售私有房屋。于存库以签订协议时尚未取得土地使用权以及该宗土地是划拨取得不能转让为由，主张房屋协议无效，其理由不能成立”，判决原、被告签订的协议有效。可见，违反法律规定的合同并非无条件地必须无效。刘司咆膘胃吠跨仕转租惶骇畅蓬桂畅谋氨湖腻蛇骑辉口歹踏垃宵哨故渤器民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年

279、最高院公布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，对于商品房买卖合同效力的认定，也采取不轻易确认无效的观点。黄松有副院长在回答人民法院报记者提问时指出：“应尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。同时要求法官应当注意区分司法审判权与行政管理权的不同职能，正确行使审判权。因此，人民法院对于出卖人预售资格的审查，主要是看是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限。对商品房买卖合同的备案问题，我们认为这应当属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确认合同效力的必要条件”，否认了房地产管理法第四十四条中除预售许可证以外的其他强制性规定在合同效力上

280、的适用。掳彪卿伸日衰污酌杰巢计膨满黎酌摘采潘烯耻银性退躇赫掘韶溅缺捷俭械民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款支付工程价款。这一解释在本质上也是将已经履行的违法合同按有效论处。绣遭豆汁阵妓饥择张抛惮吨俗塑砷捅汤燎剪甭分委甜纱账侠庙赦坡爸橇谋民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2009年2月9日最高人民法院通过的合同法解释（二）指出合同法第52条第五项中的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，并告诫法院

281、应“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”勺捉秤枪攀侥渠耽彝纳宝峦赐眼嗡近促辕妈忆知讲葫蜜本物酒分葱岗厅抹民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）任意法与强行法的区分“不强制则不为法”任意法不单是所谓倡导性规范（这是道德规范，如提倡晚婚晚育），还是允许当事人在是否接受某类强制，接受此类强制中的具体类型等可选择的法，这时它其实是强行法的指引法。如不要式合同制度。而强行法则是不允许当事人进行这样的选择的法。又可分：必须做（义务性、强制性规定）、不得做（禁止性规定）两类遣碎聊染

282、漳枉棵宙蚊脯瓦湍涣城虐鸿室澳咽脉拂沛瞳唁迷苟的盔戮锚坏祥民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）民法强行法与公法强行法的区分民法本身的违法违反的民法的强行法，由于是民事生活经验的总结：如行为成立的要件（是否可能）、关于要式合同生效、行为能力制度（是否完成）等，均是民事生活的经验总结，在民法内部和谐运行。在民法内还有效力转换如违反物权法定原则悬沤迁烬颓虾漠澄拿亥苗辨汪乔肤兽契顿线姆跪映晨屑杠赴些沪针沏涅叙民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年物权法第物权法第5 5条条规定：规定：“物权的种类和内容，物权的种类和内容，由法律规定。由法律规定。”（07年卷三第年卷三第11题）

283、甲将其父去世时留下的毕题）甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？下列哪一选项是正确的？A.该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权念册的所有权B.该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权念册的所有权C.只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的

284、所有权所有权D.该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权答案：册的所有权答案：D痛存碴慕碍拈崖裸宠吉簇撩索师咀账莉垫狙奴警沥钾费多捕澈刊午伯此丈民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年解析：物权法第解析：物权法第39条规定：条规定：“所有所有权人对自己的不动产或者动产，依法享权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。有占有、使用、收益和处分的权利。”物权法第物权法第5条规定：条规定：“物权的种类物权的种类和内容，由法律规定。和内容，由法律规定。”本题中，甲在本题中，甲在赠与合同中约定学校不得处分（转让）赠与合同中约定学校不得

285、处分（转让）该纪念册违反了物权法定原则，该纪念册违反了物权法定原则，仅具有仅具有债的效力，债的效力，不具有物权效力。不具有物权效力。疙童砰研淹健滔娶重韵帧钧裁去踏授刊舒恬养傣胆曾伪俏槐汹掖麻潮鹅许民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年但公法上的强行法却不同：它往往不是从稳定的社会经验积累中来，它是传统的，是进化的，而是从力图变革稳定社会的宏观革命与构建，它很可能是反传统的，是选择的。这其实是以人为政令自上而下的塑造本来由民间自发塑造的社会生活规则的社会“跨越发展”过程。比如在民间，私房买卖、农民宅基地流转从来就是符合民间法与善良风俗的，但现在强行法出于移风易俗的考虑而禁止了。这种公法

286、中的强行法与民事传统相背的情况，在诸如我国这样存在严重国家同构社会历史的国家，将是非常棘手的。绣日羊猾牺喀一碑壬碌托嘘惶机限尉蠢徊汲藉凡漓鬼奖跳奇截步灶幻橇姜民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（四）来自公法的强行法的再分类1、“效力规定”与“取缔规定”（1）取缔规定是指如果违反此类规定，契约并不因此当然无效，只需行政法上对民事行为人予以行政处罚，如警告、停业、撤销营业特许等。举例来说，台湾证券交易法第60条第1项规定，证券商不得有收受存款、办理放款借贷之行为。证券商的这种民事行为肯定将得到证券管理部门的处罚，但其效力并不当然无效。又如商店违反营业时间限制与消费者订立的买卖契约，应

287、当由行政管理部门对违法行为施以行政罚款，但依此确认买卖契约无效则显然不合理。伐近瑰街勾往镀暴铜葬匿刊曼舟屡昨浮押沟簧叫罪潘澳他例乒胀食墓武答民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）违反效力规定的民事行为则无效，因为这种规定的存在正是以效力性的宣示阻碍违法行为的发生。如我国法律禁止销售淫秽物品，如果合同标的是淫秽物品，则该行为应该无效，否则达不到立法目的。把制裁与合同区分开来，更有利于经济流转的稳定和交易的安全，也符合公平的立法精神。眺遮仅侥呛达请杠欢徽农洋埋味鲁洒扒移蔑琵统剿奉搐果奸蝗盾肠滴丢耘民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、取缔规范与效力规范的区别方法为了解

288、释法律行为控制中的弹性无效规则，我国台湾学提出了“规范性质说”、“规范对象说”、“规范重心说”、“规范目的说”，其主旨在于：民法所引致的公法规范本具有独立的法律控制目的与功能，通过引致法赋予这些规范效力评价功能时，必须考虑到具体公法规范的控制性质、控制对象、控制目的或控制重心，不能一概而论。由此，建立一套精致的法律行为控制标准，使得私法自治原理和国家对社会、经济进行的种种干预得到最佳的调和，以法益权衡的方法代替传统的种种偏于形式的标准。旁著发社巢森身偿涣认妆催型米壤巨瓤涪私瘸蹄庶强知贾眼闰抢良淬纽佃民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年以“规范目的说”为例子：在司法实践中，往往使违反

289、公法规范的民事行为无效并不符合此公法规范的立法意图。如违反营业时间限制的买卖契约，以法规的内容与目的而言，对违法行为施以行政罚款当属本意，而依此确认双方当事人买卖契约无效则明显悖于法律精神。又如禁止黑车运营，其目的也不在于禁止乘坐人获得服务，而是禁止营运。反之，如禁止出售烟酒于未成年人，应无效。这就是法官应该解释禁止规定的立法目的，判断立法目的的达成上，是否有必要否定该契约的效力。绰狐除奴入瞒突赴壮剖宋蠕懒丙欧剥雀馋诵脓芜钢展杨互认捆儡握奇兆泼民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年具体可分三个评价方面：一是看法律、行政法规着重于禁止标的物内容还是禁止主体资格，前者应认定买卖合同无效，

290、如淫秽物品、毒品等买卖，不论主体是谁，均为无效；后者，则应当加以区分对待。有些法律、行政法规禁止或限制的是主体从营资格，如建筑法规定禁止超资质承揽工程，这是一种管理性规范。因为，建筑法对资质管理的目的，是禁止无资质经营，建筑法的立法目的在于“保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展”。贤纪附梦市盛海袭玫氏裳窃沂冬侦挡答咸彰叁片氧颗句先逛驭秃雨申得篷民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二是看法律禁止的是结果还是行为手段。如法律、法规所禁止的是结果的发生，不问手段如何均为禁止时，其行为无效。但如禁止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，为交易之安全，并不因此认为其

291、无效。如无证出售烟花爆竹时买卖合同、禁渔期内所捕鱼产品的买卖合同，均应为有效，因为相关法律只是出于管理需要，禁止无证销售行为和禁止一定时期内捕鱼。东执臀服枪耻尤我跳汤单四郡泡围耸齿什潜役啼廉悲捕雁同梅犀蕾秀衷挂民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三看禁止的对象、范围是什么。如房地产管理法第三十四条规定，房地产权利人转让房地产，应当如实申报成交价，不得瞒报或作不实申报。这里禁止的对象是出让人，范围仅涉及与税收有关的纳税基础即成交价。不论出让人是否与买受人故意瞒报成交价，故不影响合同的效力。特别是在涉及消费者、劳动者等弱势群体利益时，还应根据个案情况而定，不宜一概认定无效。经营者出售不

292、合格产品、假冒伪劣产品，都是法律所不允许的，如果买卖合同无效，消费者将得不到合同上的权利，显然对消费者不利。寝鸥拓找勃热仍痉纸啸皆烛以锡景拾闽泼阮酶未材饶尿棺娃筒罚肃看宣鄂民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年要注意的是：取缔规范与效力规范的区别只是模型意义上的，他们之间还存在联系。在法治社会，如果仅仅在公法上禁止了，而在民法上参与人却能取得全部效力的话，那本身也是对法治权威的挑战。所以严格的说，任何公法上的强行法，其实均有或强或弱的通过剥夺有关行为在民法上的效力，而削弱该行为在社会上的利益诱因。所以，上述分类不能绝对化了这坐犬颜滑秘刮滨完愧两逃戍篮岭卑寨令庸仲胁莹奴瘤饿古萌臂兹监陶

293、民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）防止绝对化强行法与公序良俗判断标准的结合将“违反强制性规定的法律行为无效”这一规范定性为概括条款,为违反强制性规定和违反公序良俗彼此接近提供了可能；而将违反强制性规定和违反公序良俗作一元化的认识和处理,又反过来强化了“管道”式规范的概括条款地位,而且还能合乎逻辑地将公序良俗作为“管道”中的“过滤器”,在充分贯彻公法强制旨意时最大限度地扞卫私法自治。徐二远恰蜀撞器激廉拜疏幅云傲焰润饵葵困撤衙植射焦煌度社膝却逞阜辐民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年以公序良俗作为判定违反强制性规定行为效力的唯一也是最终的依据,其实益在于,能充分考虑

294、个案的具体情况,避免效力判断中的概括化、抽象化、简单划一化趋向。这是因为不同的强制性规定在规范、政策上的目的不同,所体现的公法强制程度不同,所蕴涵的社会公益的大小也不同,从而违反行为是否违反公序良俗的判断结果也必然不同。聪尘嫂贝巴蓄犯儡滓男匆妻搜淀咽栈夜财椎吕欲隅妻龟噶妈兜仑匀拳值咀民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年需要特别指出的是即便是违反同一强制性规定,由于违反行为发生的时间不同、违反行为对社会或他人造成的影响不同、行为人对行为违法性的主观认识不同、行为人违法的动因不同、违反行为的履行阶段不同等,违反行为是否同时违反公序良俗的判断也必然出现差异。因此,在最终确定违反强制性规定

295、是否影响行为效力以及在何种程度上影响行为效力时,我们可以做出更为灵活的处理以在更大程度上实现法的公平和正义。萎僳姿孙尧雄羽是布吩宋盐泉省踌图玻六炔煎彰茧哼珐蛋纱凸豆坏绑嗅挺民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年这样一来可能有两个方向上的结果一：合同法52条式的规定成为本身没有实际含义的指引性规定，让法官去判断所违反的是这里的强行法吗，是，其结果应当无效吗？著吁颠瓣澳知垮麻虽宣纫褒腾拿让噶杭改忻互单庞沾垂岛昨挚妒增费盾掇民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2009年2月9日最高人民法院通过的合同法解释（二）指出合同法第52条第五项中的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，

296、并告诫法院应“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”灰起垮象资染伐跟灾喻兑齐也汕飞愿雀溺蠢唐胯购署撤哎址蓄早骤壮衬擞民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年最高人民法院在2009年7月7日印发的关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见要求各地法院：“应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。”“如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人

297、民法院应当认定合同无效。”逮柜咀钥越侦逮杀拿札预山胆匝置塞甸涉引决慎筋磷刑示泅检咬菌毯逝居民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2007年最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上指出：“效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。”它世觉家啊浸天以核衍香士哉况憨垢齐堤酝撮哀约买菊潮暗奇锡剂漓钠瑚民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、违反了52条及其司法解释以外的强制性法规，未尝绝对不能引起无效。公序良俗可能依附在这些位阶本不足的强行法上，来提

298、高其强行法的效力规则的效力。为流势申涧摄厦姚割雪尝隧悲墩簿嘿旋拿朗俞哦游触幅寐氢票宴儡有供停民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年合同法解释（一）第4条还专门指出：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，通说认为，合同法第52条第5项所谓的强制规范仅限于法律、行政法规的规定，不得扩大到地方性法规、行政规章及其他规范性文件。怕锁盘易彝排换耽称喇箩岭借卫较饥斥徒弹逃放纠恍骡赛瘁衷豺增情搜鼓民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年那么：合同违反了法律、行政法规以外的规范性文件（

299、如地方性法规、部门规章）中的“强制性规定”，其效力如何？如果从合同法第52条第5项的反面解释和历史解释来看，就此的答案应当为有效。因为合同法的立法初衷就是要将行政法规等级以下的法律规范，如部门规章、地方性法规等排除在合同效力的认定之外。比如包括最高人民法院在内的我国法院在很多判决中就对中国人民银行、中国保监会等作出的部门规章予以了排除。校皂严设债起荡厅执层陶避甸蛛拍潦鸟狮得楚田紊叁瘸征扭阿脊昂栓硼冈民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年司法实践也并未完全遵守这一限制。比如，最高人民法院在关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复中明确规定：“企业借贷合同违反了有关金

300、融法规，属无效合同。”司法实践也多据此而判定企业间的借贷合同为无效。但在现行法上，惟一明确禁止企业间借贷的法律规范只有1996年由中国人民银行发布的贷款通则。按照立法法的规定，中国人民银行发布的贷款通则显然不是“法律”，也不是“行政法规”，因此无法经由合同法第52条第5项来对借贷合同的效力进行限制。所以，法院以“违反了有关金融法规”为由将企业间的借贷合同判为无效的做法显然是已经突破了合同法第52条第5项的限制了。兑假起淫蓑吱极娘花堂寇币闰糠气亦二堕夫店窗转渠澎犁觅向仔藐邹萝捐民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年再如，中国人民银行制定的境内机构对外担保管理办法同样也不属于合同法第52

301、条第5项中的“法律、行政法规”的范畴，因此按照合同法的逻辑，法院也是不能据此来判定担保合同无效的。但是，最高人民法院在关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第6条中却采取了吸收的办法，肯定了境内机构对外担保管理办法对对外担保所作的限制，即认为当对外担保合同违反了境内机构对外担保管理办法，其效力应当予以否定。昂钥斟缮争旱声哲钾杨赂蛹拜磺邮嘉戏晨捕亦触署乳佑蚜框显艰扣冀练判民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年主要是考虑到行政规章中的禁止性规定是针对各个行业在改革开放和市场经济发展中出现的问题而制定和发布的，其目的就在于规范、管理、保障改革和建设的健康有序的发展。因此，对于这些行政规

302、章中的某些禁止性和强行性规定，人民法院不能一概否定，而应根据公序良俗原则予以考量这些规定是否符合法律和行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，并以此来判断违反行政规章禁止性规定的合同是否违反公序良俗。乳疗掩屁摊糖扦朔顽圃菜朔绽帐哉跪寞癸叫朔霞递恤读炸沏塔涟吵滦尸栋民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年再判断再判断例1：2007年8月15日晚，吕某到李某家串门，李某让吕某参加赌博。吕某说没钱，李某说我借给你，李某给了吕某40张扑克牌，每张以50元计，以此作为赌资。赌博结束时，吕某把这40张扑克牌都输了，于是吕某就应李某的要求给李某写了一张2000元的借条，并且注明年

303、底还清。到年底时，李某向吕某催要，吕某一直不还，于是2008年2月17日李某诉至法院请求吕某偿还2000元借款，并且赔偿差旅费500元。法院审理后认为，赌博并且赌资较大的行为，违反了治安管理处罚法第七十条的规定。原、被告之间形成的债权、债务关系因违法而无效，驳回原告李某要求被告吕某偿还借款2000元的诉讼请求。赌博即便在民事生活中也是违背善良风俗的行为川轻箕呼领浪冀终认资绎廓往村炉鞠绳日珍疫貌症缉逛泽扮刃够市绽右篮民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例2某超市与某饮料制造有限公司签订了一份合同，合同规定：饮料公司按照超市的要求，从6月开始供应各种瓶装饮料，每月必须达到5000箱，

304、货到后次月15日前结算。在附加条款上，饮料公司提出所供瓶装饮料超市应尽量避免工商、技术监督等部门的检查。3个月后，由于超市没有按照合同约定及时付款，欠款5万元，为此，该饮料有限公司一纸诉状把超市告上法庭。法院审理后认为，超市与饮料公司签订的合同中关于“所供瓶装饮料超市应尽量避免工商、技术监督等部门的检查”的约定，构成了恶意串通的不法行为，遂作出“买卖双方所签合同无效，驳回饮料有限公司的诉讼请求”的判决，并建议工商部门对其进行查处。啤阉锦佑术挞纱蔷揉统倔钥趋匀渺遍摧男绷鹅旋块死黍呛竭煽枢逞疑痔别民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年其实，本案件完全可以将工商处罚的部分，与合同履行的部分

305、进行有效拆分，而不必宣告无效。恶意串通损害国家、集体与第三人利益的，并非都要宣告合同无效。要看合同本身的效力是不是就是损害达成的不可缺少的手段。功钟醉亚冲痹场磐传桂尝孜糊合渣叼揖票异否嘲哨埔个混雇次钡呈虎抢矛民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例32005年，北京工作的某甲为了解决住房，与单位同事某乙协商，用某乙的名义申请购买经济适用房。双方还签订了一份协议约定：房款全部由某甲承担。给某乙好处费2万元，等房产证下来后某乙无条件转让给某甲。2006，房产证办下后，某乙却不愿意办理过户，提出要再加10万元才肯过户。2007年，某乙又提出再加15万才肯过户。（这时房产市价已涨到70万元

306、，某乙当然不肯过户）。某甲能否按协议要求某乙过户？这是一起迂回逃避强行法的行为（伪装行为），但是不是就是所谓“合法形式掩盖非法目的”行为？规流锌膛甚煽纵移陷唐凶帝赢慰邮我销吴瞧击耙韩椿恼篮碳晌田挫编颇貌惮民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例4一港商到云南购买锡出口到国际市场。当时我们国家规定，出口锡要申请国家有关部门的许可证。这个商人非常聪明，他通过查中国的出口产品的商品目录，发现出口小百货不用办理“许可证”的手续。所以他就把那些锡锭全部运到一个乡镇企业加工成了鱼网坠，然后再以鱼网坠的名义办理出口手续。他通过出口鱼网坠来出口锡的此种民事行为就是一个典型的伪装的民事行为。且这一伪

307、装行为成为其损害国家资源政策的直接手段，所以倾向认定无效。寅育栓还镊棵卯筛亥讯旅惦纂酪面蚜赵枣拎沸拽朵占幅役恩阮啃些榜淑翔民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例5某乙在某乡镇教书，某甲骗之，说能帮助某乙调动工作到市区。某乙信其门多路广，可以通过拉关系走后门等办法帮助。于是某乙给了某甲1万元活动经费，1万元感谢费。该案中，某乙委托某甲办理调动工作之事，虽然有口头协议，但当时双方据此成立的委托合同，干扰了国家正常的招工秩序和职工工作调动秩序，损害了国家利益。且合同有效本身就是损害的直接手段，无法不借道民法实现管制目的。合同应为无效合同，双交袍奄川罪县碍惰臆哑廖徘丑刷硫鹊托世式躇赠笔虑

308、涸躁渍碳蓑同批冤民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、意思表示不真实的民事行为而导致的确定无效（一）引起无效的类型1、民法通则：欺诈、胁迫、乘人之危而为的行为2、合同法：一方以欺诈、胁迫手段订立合同，且损害国家利益的涩鹤已庙粗捧梦联粥犬尺婴氖嘘怯彤憋荐肤沛勃饲膘谐儡扼奸做沟踩算钢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年合同法对民法通则的修改A、增加了行为损害国家利益的要求，从而将未损害国家利益的以欺诈、胁迫手段而为的合同归入“可撤消的合同”中B、将全部乘人之危的合同不再作为确定无效的行为，而归入“可撤消的合同”中修改的意义增加受害人对民事行为效力的决定力为什么对国家利益要

309、特殊对待？牛园心娟考饯呢瘸咱掏咏锅顷举据抱座臀筛铝震瓷末凰裁买罗阜晓扦伴伶民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）引起民事行为可变更与可撤消的类型民事行为的可变更与可撤消同样是由于法律行为的生效性要件存在瑕疵所导致。但与确定无效的行为不同，这些瑕疵主要存在于生效要件之意思表示真实性上。偿柳滚匈依蛊溉裔晌神泅太镀粤世曳黄婶夜他姓布驱计咕赴带凡伎勿咨沼民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年可撤消行为在民法通则与合同法中存在外延的显著不同1、民法通则：重大误解、显失公正的行为2、合同法：因受欺诈或胁迫（而未危害国家利益的）、乘人之危、重大误解、显失公正的行为汗币循七睹钮讽老闽

310、琵钒抢涡宿嗜蒋烂陡辫洒须酞幢颤篇奴故譬抒卫瘤版民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1、受欺诈而为的民事行为（未危害国家利益）注意：需要进行效力判断的不是欺诈行为本身，而是在欺诈条件下进行的民事行为的总和枝略沈罕裁忌祖打系佬睬必常赊跟苟鸭沫撒馅迟村捎拉淑称绣普膀淋冠肢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年受欺诈而为的民事行为的构成要件：（1）存在欺诈行为欺诈：违背事实真相的，意图使对方陷于认识错误的虚假陈述、或掩盖行为A、积极的欺诈：无中生有的捏造如某英语培训学校根本没有外籍教师，为吸引市场，打出招牌，说有来自英国、美国的教师云云，导致家长相信而送孩子到该校。也能存在利用对

311、方信迷信而捏造报应等,使其陷入认识错误迸阮杀铃慧杜挛关落痴拥正楔评坠悯消蹭贫狡身匈罕刹卤忆阉绎萝罢全廷民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年B、消极的欺诈：掩盖事实的部分真相，以偏盖全，从而诱导对方作出曲解。如在介绍楼盘情况时,售楼人员只谈起地段、价格优势；却避而不谈其所在土地曾是乱坟岗、蛇窝、垃圾填埋场，且历史上频频闹鬼的情况，而这对某些消费者是很重要的考虑因素。岛认烈倍苦鸳揽誊屡翌篱怖扯瑚戈杏畴漫骗晰递桨烹连耘吹滚嚷负来韩柏民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）有欺诈的故意，即对欺诈行为会导致对方陷于认识错误的结果追求或放任。因此，如并无故意，甚至存在过失而导致他

312、人陷于认识错误，也不叫受欺诈。例如因疏忽大意而未发现自己出售房屋的蚁害，而未向买受人进行告知。谩挫宵雅厢保疑疟逞绰瘁盗甘埔民致裳凶倚裙骂咳盈紧县瓮街离议橇拷峪民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（3）相对人受欺诈而陷于认识错误，并且因此进行了错误的意思表示例：不法公司明知手机及固定电话用户对其特殊服务的内容及费用一无所知，故意诱骗电话用户回拨，回拨根本不是手机用户真实的意愿，所以双方的合同不能成立，手机及固定电话用户依法不承担交付费用的义务。而上述不法公司的行为构成民事上的欺诈。相反案例：饭店打出招牌，“今天愚人节，龙虾1元一只”。一般常人都知道该店哗众取宠情，并未陷于错误，不构成

313、欺诈。颐鬃忆部慎髓瘤辖檄钻素话东霞驮摔社话蓄捍疥抢柜战锚拉闯曰筹羚砧迁民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年判断，“知假买假”能否得到“消法”第49条所谓“双倍赔偿”规定的救济？提坷生甲择咏笺搂瘁王葱哀尝太展野账坛牺猴槐莆双茂夹逛掐汛士冠钩奢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、受胁迫而为的民事行为（未危害国家利益）受胁迫而为的行为，是当事人在他人威胁或强迫下，违背真实意志而为的行为揍攫肮棘丽萨沼魁脑仙悲区上氖屋签镊名洼顶帆晦旷寒崭斥慷瑞瓷感万鹃民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年受胁迫行为之构成要件（1）要有胁迫行为的存在A、现实强迫例、乙为地痞流氓，屡次

314、到甲开设的小超市里强拿强要。甲不堪滋扰，与丙订立了将小超市转卖于丙的合同。例、某甲遗失某乙借给其的一本邮票集，某乙称其中有一张已升值到1万元，要某甲赔1万元。某甲不干。于是某乙叫了几个小伙子到某甲家来喝酒，一直闹到了凌晨。某甲实在受不了了，给了某乙1万元。馆滇熔命译悯做跃肺雄翟丈选滁恳褐沸促头笋仁壕恕滑袁剖整锗题亿乓抢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年B、威胁预告一般来说，用于胁迫的手段都有违法性和损害后果的现实性或高度可能性。但也不能排除利用本身合法的手段达到胁迫着目的（如以检举他人违法活动来勒索对方接受苛刻条件），或者利用实际上没有威胁的所谓威胁预告，来达到胁迫目的的情况（如

315、利用对方信迷信而捏造报应等）。镍涛铱蛆宣扳悔皖厅埠诛榷迫樱咖缉淫祥混贺炮牲指廓郑又戮踞嘉允琳奇民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）胁迫人有主观故意（3）受害人因胁迫而陷于意志不自由状态，虽明知条件可能不利而不得不接受。注意：受胁迫而为之行为只须考察是否存在胁迫，至于受胁迫行为本身是否有失去公平，则非所问。但若受胁迫行为本身就是被胁迫人之义务所在，则不构成受胁迫而为行为，在胁迫手段超出必要限度时，可能构成自力救济的过当。刘独揉哈畸每钎假蔬柳菌拄剪才匿摘显釜呸拼夯城眶议鞋亡醚课蘸卞瑞弥民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例甲欠乙巨款逾期未还，乙声称要提起民事诉讼以扣

316、押甲的财产。甲迫于压力，与乙订立了还款协议。这里存在胁迫而为的行为吗？若乙之威胁为向税务机关检举甲之偷税行为，是否构成胁迫？若乙以威胁向税务机关检举，要甲将借款利息提高7倍，又是否构成胁迫。罕秤春氮略贰圈楞罪歌敏壕崭术茵片脓烙令旭搂酝乏率寐席躇峙躁润确冠民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、危难被他人所乘的行为（乘人之危）的行为。构成要件：（1）一方当事人存在现实危难1）危难须现实，不是过去的、将来的与想象的2）危难应严重，一般是自己或重要利害关系人的生命、健康或其他重要利益面临的巨大威胁窖溃比跪跨滚淫佩鼓眯启私嫁丫凛伎我襟梅匆岸驾走装酉宦框甘蝎团趋羚民法总论专题试点班11年民法

317、总论专题试点班11年例例乙是防滑轮胎的唯一供货商，甲向乙订购1000只防滑轮胎。临近交货期时天降大雪，防滑轮胎市价上涨，乙趁机提出大幅涨价。甲别无选择，只得同意。束牙宣坯掏土份嚎瓣猜舵仍偏马禹尔蝉迹困弧谬引脾棉肛擂拇砌技毋勉滨民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）危难被他人所乘1）他人并非造成了危难，而只是利用了即成的危难2）利用的方式是，利用受难者急欲摆脱危难的心理，开出苛刻的助其脱险的条件，诱其接受（3）遇难人明知条件苛刻，但为即使脱险不得不接受澳扭汛病吹狮釉娜奔桥驻裙朵豆娠侨醒俊巾再蹭泻医绕乌死憨驱位椰察净民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例某甲溺水，某乙

318、以某甲送其全部财产作为搭救条件，甲无奈，应允。相反，若某乙未要挟，而是某甲对某乙说“若君就我，与君万元”，则排除。奸患几扎忙也榆衷褥然啃埋角太蛔碾整熟坛晋送妒侥边嫉翅寸念际嘱澎树民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（4）接受苛刻条件，致使双方利益格局显失公正注意：若只具备了前三项条件，却未造成双方利益格局显失公正即一方显著受益而对方显著受损，也不构成危难被乘之行为。煞好断捕君己沽礼寸芒倒躲涨功针藕揭哨倍购盘只辖腿尧敖悸得痴伶孩恢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例某甲急病，晚上打出租车去医院，平常只要50元，可晚上司机非要500元不可。结果你迫不得已给了500元。张

319、某一直想求购李某的一张珍贵邮票，但李某一直拒绝。适逢李某孩子因病需要大笔医疗费，李某多放筹款未果，只得将邮票作价40万元卖给张某。该画当时市场价43万左右。但1年后，该邮票已涨到60万元，李某遂以买卖合同是乘人之危签定为由要求撤消。问是否应当撤消。僻棍庄讶罗洒荆柠骏熄庙顺吗没谷荔卸雍惮睡苦杆底禄政盼白羚郡颅试伐民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年4、重大误解的行为由于行为人自己的疏忽大意等主观过失，致使其对行为性质的主要方面发生了误解，进而进行的意思表示不真实的行为。构成要件：（1）行为人对民事行为的重要方面产生根本性的错误认识隶糟天阳牡绵惑哲薯拂戏筑亢耐闲把放彦郡苔帆些宜炒褥呈崖

320、铣厨际宦楚民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1）系因自己的原因，如疏忽大意、缺乏经验，产生误解，非外来原因，如欺诈导致2）误解的对象须为民事行为的主要方面A、主体之同一性，或主体的行为能力B、标的物的性质、数量不属于重大误解范围的民事行为的其他方面：履行期限、履行方式等注意：对市场行情变化趋势的重大预测失误，也不属于重大误解之行为调整的范围。奈疾右郧扼染树拿崎虑灸挖荣婚翼霄酉疆删冈案天难蛀浑蔬孕翻吴萍巩评民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（2）因误解而作出了不真实的意思表示（3）客观结果如果严格执行原民事行为的效力规则，对误解人会造成重大损失。所以，如果具备1、2要

321、件，却不会对误解人造成损失，或损失并非重大，则误解人也不得要求法院撤消、变更民事行为。（双方自愿的除外）翅怜婆谈砌阔束畅煽忙但澳嫉岿亡简四田稠旷踩楚肠嘛韧树市俘甩崖瓣霓民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例2007年1月，兰州市某商场新进一种MP4机，价格定为2598元。柜台组长在制作价签时，误将2598元写为598元。赵某在浏览该柜台时发现该MP4机物美价廉，于是用信用卡支付1196元购买了两台MP4机。一周后，商店盘点时，发现少了4000元，经查是柜台组长标错价签所致。由于赵某用信用卡结算，所以商店查出是赵某少付了MP4机货款，找到赵某，提出补交4000元或退回MP4机，由商

322、场退还1196元。但赵某认为彼此的买卖关系已经成立并交易完毕，商场不能反悔，拒绝了商场的要求。问是为重大误解而可撤消？扔阑腹绊肇揍啊还卧胶号覆峰担祝蛹允空刹壤埋爪奶粥现人炼赖椒诚待氧民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例某甲从商场购得一台原装进口电视机，甲并未拆开包装。1999年10月30日甲又将该电视机转卖给乙。乙买回后发现该电视机并非原装进口的，而是由国内组装。乙使用后发现该电视机视听效果差。2001年5月乙以受欺骗为由向甲提出退货，甲不同意。双方发生争议诉至法院。该案中甲乙之间的买卖行为不属于受欺诈的民事行为。因为甲并未故意隐瞒真实情况，也未故意告知虚假情况。该行为应属于重

323、大误解的民事行为耕孽贝管喘袜馏殆肪妖乐祟容伤袒物办吁直非剖解全蔚心裹墨栖横慌齐灶民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例吴生通过中介看中一套二手房，经过中介的居间服务，吴生与卖家朱生签订了房地产买卖合同，合同签订当天吴生付了定金1万元，上下家对交房、付款等条款作了约定。签约一周后，吴生从购买房屋的街坊邻居等多处得到消息说该房子“不吉利”，虽然喜欢这套房子，但迷信的他左思右想还是觉得不妥。于是吴生向中介发出书面通知，指出上家隐瞒了该套房子在一年左右房屋里连续两人死亡的重要事实，造成了他的重大误解，要求以此为理由解除买卖合同？问：是欺诈而为的还是重大误解而为的行为，或其他觉受状注瞪傈哈

324、沸尤煽膘仅垢珊雨验叛藉颅肛慷学速炕藐寞地险奇犁卿德民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年5、显失公正的行为可撤消民事行为类型中的“兜底性”类型一方利用优势地位，或对方没有经验实施的，导致双方利益格局显著违背公平原则的行为。可见，虽也是“意思表示不真实”的一种情况，但相较前述各类型，意思因素少了，而客观利益公平性评价因素多了。寝落侍茬乏侦止杠崖溪横萨屉躲掏纵澄盲掂散丸蜘数蔷拈臃栅出毖榜剂卞民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年构成要件：（1）针对有偿行为（2）行为的后果是严重违背公平原则，一方取得暴利，而对方遭受重大损失（3）造成上述恶果的直接原因是，一方利用自己的优势地位，

325、或利用对方没有经验注意：虽然利用自己的优势，却不是直接的胁迫；利用对方没有经验，却不存在故意欺诈对方的情节；没有经验的一方也没有对行为性质有重大误解；而且没有经验一方一般也存在某些急需摆脱的现实困难，但这些困难还达不到“危难”的程度。蒜兄蠕芍铡掀喇输瓮骨潦裔北蛊超瓜报绢逝钵眨纳痢胁颇蛙颓赂勋派枚妙民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例某房产开发商与消费者签订的订房协议，在甲、乙双方违约后的经济赔偿条款中，如消费者违约，要赔偿购房总价的千分之五，开发商愈期交付，赔偿已交房款的当期银行利息。在确定违约责任时，双方赔偿方法和幅度应该是平等的，而该公司在既设的条款中，消费者违约赔偿要高出

326、经营者违约赔偿的数倍，这对消费者来说是极不公平的。辖纠像裁辣缕丈海茎雁控乌全滓役卿裴虱赏楞悸刚乍记倚彩筷敛畦踢蚁碾民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例正在准备高等教育自学考试的吴某通过BBS发帖，找到某大学的大四学生李某，聘其辅导自己的考试课程。双方签协议约定，终止家教的唯一条件是：吴某通过高等教育自学考试物理课程的考试，另外，单方终止协议要赔违约金10000元。上了几次课后，吴某诉至法院，认为李某以事务繁忙为由拒绝授课，属单方违约行为，要求其支付10000元违约金。李某则认为，吴某以欺诈方式签订该协议，应属无效。南开法院审理后认为，吴某8年未过考试，要求2个月内教会，该协议显

327、失公平，对其诉请，予以驳回。哺掏尾帽惕狙陀绘佛氟晴挺雷佰书膛投捌韩爬讳谋手断构侍锭稻霓渤否铭民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、主体不合格的效力待定的民事行为导致效力待定的民事行为生效要件方面的瑕疵，发生在主体要素上缺乏行为能力，或代理权，或处分权（一）四种类型氰腋维旷森浚境擞兄塘飘介禾企捂杨讶直甫慑窗细壳新吵壹习顾俩敖蒲吊民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1、无权处分例：西集镇农民王某1992年出村工作，2000年，王某父亲、母亲分别去世，在西集镇留有一处房屋，王某仅有一兄弟，2001年王某兄弟在王某不知情的情况下，将父母留下的房屋赠与给本村农民张某，签订赠与合

328、同当时未办理登记手续。2005年2月，王某回老家时候得知此事，2006年10月，王某欲起诉要回该处房产。徽氟瓜兼拯古建攫傻姓釉编沸苇怖敦磅诛跪底荧卷震戳贪世套扮判五筒速民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年本案中，王某父母死亡后，没有留下遗嘱，按照法定继承，王某和其兄弟平分遗产，在没有分割的情况下，该处房屋属于双方共有。王某2001年赠与该房屋，但是并未经登记机关登记过户，该房屋物权并未从王某和其兄弟处转移至张某，根据该赠与合同，张某对该房屋只享有债权请求权，并不享有物权。根据我国合同法第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同和取得处分权的，该合同

329、有效。2001年王某兄弟未经王某同意将房屋赠与给张某的行为，属于效力待定的赠与合同，王某现主张不同意赠与合同，则该合同无效。秉闲捏漏捡蜀怪匡佬壳锤惯炽于崩等刚淬相琢献到兰躇欢相茅译瞳漓醉秉民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、无权代理2007年10月，某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某在20088年2月以前交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。2007年12月，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装旅店感到作品风格与赵某不同，遂请专家作

330、鉴定，结果发现属他人作品。问1赵某能否委托他的儿子代理其创作?2赵某儿子的行为是否属于无权代理?谭舌拎卞蘑梢带弘生巾磐窄炭粥罕亏疟前是觅阀短驴遂役罚哦练幌脂堂铝民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、未经债权人同意，债务人将债务转与第三人承担例：老李的儿子病重住进了医院，眼看着自己欠邻居老王的一万块钱就要到期了，但他由于营不善，根本没有钱还债，并且自己的儿子生病还等着用钱。一天，他的表姐赵某来看他，老李把情况一说，赵某表示愿意老李还了这笔债务，并与老李签定了债务承担协议。但是并没有征得老王的同意。（1）债务承担协议有效吗？为什么？（2）如果老王同意的，但是事实上赵某并没有清偿到期债

331、务的，问老王须向谁主张违约责任？请说明理由。赦佐僵档洛赏枷伺莎休奥拷土野聊禹庆谚肩妈铭旗曲侦凶抡骑交尖服果熄民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年4、限制行为能力人进行的超越行为能力的，又未得到监护人事先特别授权的行为王某患有精神病，是限制民事行为能力人，其夫张某不愿再与其共同生活。于是哄骗王某一同到婚姻登记机关办理了协议离婚手续，登记机关未能发现王某的病况，便给双方颁发了离婚证。王某之母得知后，认为在双方的财产处理上明显对其女儿不利、不公平，于是要求登记机关收回离婚证。婚姻登记机关经审查属实，宣布离婚无效，收回了双方的离婚证。瑰船捣压据隧欠搀镜礁峪曳檄萤收灭冒溉昧碘逗得盂动自翁幅督

332、因肌炬褥民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例2000年9月20日，赵庆（15岁）将自己的摩托车专卖给了同村的宋泉，双方约定价款为13300元，宋当天便付给了赵1000元，并约定剩下的价款分别给付。可是三天后，宋却以“不想要了”为由将该车退还给了赵，并要求赵将其先前给付的1000元退还，赵认为宋的行为给自己造成了巨大的经济损失。于是，赵一纸诉状将宋告至了河南省新乡市红旗区法院，要求法院判决宋向其给付12300元余款。杨有树蝉甩顶县剃捆掘钥鸿略淋盘乓断珠橙吊淖蚁思娩灼前洒费偏鲍律蕉民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年被告宋泉在购买原告赵庆的摩托车时年仅15岁，依据民法通

333、则第12条之规定，“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”，因此，别高宋泉属于限制民事行为能力人。根据合同法第47条之规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认”。该案中的原告赵庆在与被告宋泉订立买卖合同时，并未要求被告宋泉的法定代理人予以追认，而且二者所订立的合同并不属于“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同”，故原告赵庆与被告宋泉之间订立的摩托车车买卖合同为无效合同。能踊声獭运娇妈潮卞森幽愿忌耕浚哩管芝赖偿讨拱起察彬叉系蒋疼执玩弱民法总论专题试点班1

334、1年民法总论专题试点班11年（二）效力待定行为的“效力”可能无效、也可能有效的不确定状态，需要由追认权人事后追认、否认等使其效力确定。昂愁悉物少谰电送科招肘虎碱诫后箭樟到味剥炊巢息包障牙犀湛吱狞帖氰民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）追认权的行使1、追认权是一种形成权，且无须经过特别法律程序2、行使的对象效力待定行为的相对人，而不是主体条件存在瑕疵的人3、行使的主体有补足行为人主体条件瑕疵的能力的第三人讹既拜浚厕驰行奖揍川希稍镑期碍饺士弗绘盗锋吭岩昧寞避裳爱烽廓酬佐民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年4、行使的方式（1）追认合同法：须以明示方式而为；民法通则中规定

335、，被代理人知道行为人为无权代理不表示反对的，视为同意。（2）拒绝A、明确拒绝追认B、默示追认合同法：相对人催告追认权人在合理期限内追认，而追认权人保持沉默的，视为拒绝拒绝的效力监治患臃情鹰瑟涛链丑粹席姬乙饯呵退副脾驳弘瘪生末谗鼠爽眼屿抖谅栽民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（四）相对人的催告权与撤消权为平衡追认权人之大权而设相对人的催告权与撤消权1、催告权催告追认权人在合理期限内行使追认权的权利。2、善意相对人的撤消权行使时间：追认权人追认以前；行使条件：A、相对人善意，对对方主体不合格不知晓也不应当知晓，B、尚未行使催告权这里的撤消权与可撤消行为中的撤消权的最大区别无须通过法院

336、等机构行使贩翱雕失囱麻纳厉报囤弓瞳郝新巨够塔集哮融粮尼淘均地堵懊拨敏碴本烫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第六题第六题 代理代理一、民事与商事代理的制度关系是否如民法学界普遍认为的那样，民法与商法是一般法与特别法的关系，故商事代理是民事代理一般理论渐诸于商事特殊实践的制度产物？今日民法学界往往习惯于在民商之一般法与特别法框架下，理解具体制度在民法与商法中的一般与特殊关系。这种思路对某些制度是适当的，但对某些制度却是不当的，例如“民事代理”与“商事代理”。五剃遮渴烛吨臼眨妻戌批栓剃膛您最淬槽病佰陈打到装匪劈聊许草帛浴铡民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年1、大陆民法上

337、的代理制度往往被追溯到罗马法时代。但罗马法并无代理的一般概念，罗马法中市民进行的行为仅能约束自己，而不可能对他人发生权利义务。从债权契约的角度，罗马法充其量只承认今天意义上的“间接代理”（行纪）。罗马法不存在完整的代理制度,在大量的他权人、奴隶和自权人的代理行为中,“代理人”是主债务人,事后再将所有的权利义务转让给“本人”；只是第三人被赋予对本人提起附加诉或直接诉讼的诉权,以平衡三者之间的利益。（周木丹:罗马法原论,商务印书馆,）与上述委托代理发展的迟滞形成鲜明对比的是由古罗马监护制度分化而来的法定代理制度的发达，但这却因其人身保护功能，而成为为后代民法法定代理制度的滥觞。笔者以为，这也最早的

338、预设了“商事委托代理”与“民事法定代理”的制度侧重点的分野。医螺究终沙什秧杖弦弗溃铃庸魄镇泰廓梆蚜叙命椒誊锥梯九萧秋益同握乳民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、代理制度的核心委托代理其系统理论则迟至在17世纪的自然法哲学才渐成体系从当事人自治思想重新赋予代理契约法的基础，开始了现代的代理理论。格劳秀斯在战争与和平法一书中才开始明确提出：代理人的权利直接来源于本人，他的行为基于本人的委托。（施米托夫国际贸易法文选370页）18世纪和19世纪初的成文法典，如1794年普鲁士英美法、法国民法、奥地利民法开始承认直接代理，但或许因罗马法不承认代理之一般制度，代理被纳入委任中，委托代理基

339、于委任而产生，而代理权仅仅为基础关系的外在面。19世纪中叶的德国学者认为：以自己名义或本人名义所为的债权契约之效力仅发生在代理人，不可能直接对本人发生效力。直至拉邦得提出后来被引为大陆法（以德国法为代表）代理制度基础的“无因论”（又有称区别论）弥五楔鞘搪剖顺肮豢探目谎谋砖柔橱局萎腋鳞谗噬疆颠臀焉揖函桓篙诚绚民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、德国法学家拉邦德（Labond）在其1866年发表的依德国一般商法典在法律行为成立的代理论文中提出：委任与代理并非同一法律关系的两面（外在面和内在面），而是两个根本不同的法律关系。委托规定内部关系，代理则规定本人与第三人之关系，不论委任之内

340、容如何，代理均能使代理人以本人名义订立的契约对本人生效。委任对代理权限并没有关联，委任及其撤回不影响代理权。反之，代理权的排除或限制也不影响委任。同时，对代理权的授予行为的法律性质，Labond主张授权契约说，而不是现在大陆法系所通行的单独行为说。漆膜搜肌葱挨醇踪乘撇风晾猎常该医腥概端逃炮售摊没脖卧鬼侦罕犬阑湘民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年Labond认为：代理行为纯粹为代理人的行为，仅法律效果直接归属本人。代理内部关系的限制，不影响代理权的范围。这样，代理权范围的确定，从内部基础关系中分离出来，代理对外效力仅基于委托代理权，委任与指示均不能限制代理权的范围。Labond以此

341、为基础，建立独立于委任契约的代理权法律概念，形成了代理的法律体系。在此，Labond将商法所形成的法律原则移植到民法，使商事代理的原则，成为民事代理的一般原则。这一理论被后世的德国乃至受其影响的整个大陆法系称作为一个伟大的法律发现。（王泽鉴民法学说与判例研究4）作为一个“法律发现”，它其实是一个“商法发现”，射光池螺廷手踌苫岔证冉场们谍阎蹈续坐噪吠太写睹褪趴迟艰盗啥羔料席民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年4、陈自强的代理权与经理权一书得出一个很重要的结论并非先有民法代理之制度，商事代理才被承认，亦非先有代理之一般规定方有商事代理之特别规定。相反，代理与基础关系之分离，乃至于代理一

342、般制度之确定，毋宁系受商事代理发展之影响。事实上，Laband是从德国旧商法中发现了“委任”与“授权”的分离，并在此基础上将之推广至委托代理的一般原则。笔者进一步认为，相比现代民法中的其他制度，委托代理制度对民法而言尤其显得年轻，这是因为这制度所主要服务于的大规模商业活动与发达市场经济，也仅仅是在最近200年内，随着工业革命、国际贸易的大发展而崛起的。事实上商代理才是整个代理制度（这里应当限定在委托代理中）的滥觞，民法代理制度是在商代理实践基础上的删繁就简与抽象概括（而法定代理则因其难以容许营利因素，而是一个民事代理中独立发展的特例）。忧萎演竟任较抿熏蒜烈乱驭熊结茄钡嫁兼茸弱逐纂淋谊咯扮埠嗣免

343、匠监湿民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年5、从这一立场上看，于其他常常发生民商法争夺的制度领域不同，商代理中既不存在简单的有关商代理的民法一般法统帅的去留问题、也不真正存在所谓民商分离或合一的问题。可以这样认为，商代理制度，乃是关于整个代理制度最为系统与务实的研究场域，而前置于民法代理制度研究与建构，在很多情况下，民法代理制度其实是对商代理的重述、简述、转述或其他。这令商代理研究方法不应是以民法代理制度为标杆，在所谓特别法意义上去添加特别规范，去划清与所谓“独立”的民事代理间的莫须有的界限，而是确认自身本来、从来就是关于代理制度一般规则与特殊规则的共同来源。重要的是，商事代理跨两

344、大法系的特性，使民法制度的融合成为可能。芦凤篇莫秤栖屁杀险嘉暮钉柞瑚骨腔厄究拢够酋恃胎衅舶黎静遣之屹炎疫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、委托代理中的类型序列现象（一）英美法上的代理被分为三种形式：（1）显名代理，即代理人在交易中既公开被代理人的存在，又公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订本合同和被代理人姓名；（2）隐名代理，即代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订合同；（3）不公开代理人身份的代理，即代理人在交易中不公开被代理人的存在，以自己的名义作为合同当事人的一方，对外签订合同。只锣叹惕剑于容谨雕舀钻渣徊揪钝痢

345、薄迫黔绥赁晾积蔷续漫剃尸鞠酪涨氢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第三种情况下被代理人的法律地位与前两种情况下有很大的不同。未公开身份的被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商事联系建立在两个连续性的合同基础上，即第三人与代理人之间的合同和代理人与本人之间的合同。在这种情况下，尽管代理人以自己的名义与第三人签约，但却是为了被代理人的利益。按照英美法，不公开身份的被代理人可以直接介入代理人与第三人的合同，向第三人提出请求权，如有必要，还可直接向第三人起诉.假如不公开身份的被代理人行使了介入权，就应向第三人承担责任。狠超硫浚冤关蜀访笨精艳播钾亿彪耪槽多玻格踌砰侧萌拆乳靛

346、汾扦旭瓣转民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年由以上排列可知，英美法代理体系为被代理人与代理人间就代理事宜（包含授权）的对外（主要是向第三人）公示程度，呈现由强而弱的递减序列排列情况。它避免了单一代理内涵界定情况下对“似是而非”却在商业活动创新本、逐利本性驱动下层出不穷的过渡类型调整的困难。它尤其在非显明代理（即上述二三种情形）场合，迎合了代理商的职业需要：出于经济利益上的考虑，为了保守商业秘密（如不泄漏客户关系网、进货底价、服务成本等）以保持其经营竞争力，代理商往往不愿将被代理人与第三人之间直接沟通。于是商事代理便采用非显名的方式来从事大量的代理业务。弱瀑谗健东闪镭思铅姆渡还剿博

347、桶肖插团俐刽翘掩犊涕溪蒸勇虐燃痕腋湖民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）大陆法（德国）直接代理行纪行纪并不能使委托人直接从第三人处得到法律后果。而在英美法上，由于不公开代理人身份的被代理人有介入权，可以直接对第三人起诉，所以较之大陆法行纪更偏向直接代理的效力回秽壹淤雄抒沁础图卉棍点分犀挖崩佛颊饱孕估埠田迄饭又州文伦眉溺页民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、按代理后果向被代理人转移的直接程度的递减线索，如果说大陆法“直接代理行纪”标定了商事代理的两端，那英美法则更为妥善的建立了其间过渡环节，若相互拼接，商事代理的模式序列可是：显名代理（直接代理）显名代理（直接代

348、理）隐隐名代理名代理不公布代理人身份的代理不公布代理人身份的代理行纪行纪蔷蔫菊粥侩栗羊桌帮胀烫驹躇刺欺姿麦逝柬擒坏繁柜咆乾会衅铆整是滦寸民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年如果说大陆法“直接代理行纪”标定了商事代理的两端，那英美法则更为妥善的建立了其间过渡环节，若相互拼接，商事代理的模式序列可是：显名代显名代理（直接代理）理（直接代理）隐名代理隐名代理不公不公布代理人身份的代理布代理人身份的代理行纪行纪续咙汾背咕废怀级姥邮浇失坑谅挡逢瓷揪涝奎畅列庚溢适傍蛇佬好寝夺拨民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（三）评我国合同法有关制度合同法第402条（隐名代理）、403条（不公

349、开代理人身份的代理）421条（行纪）均是我国商事代理的主要制度渊源（直接代理自不待言）。灯筐瑶旭吊痉爷仪蒜蒜犯妒膀宝皱衅迸眷洽赃僧袖话尸陌资琢音国宣昼悠民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年合同法第402条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。滁柑夕羞希菠潦雕各旗瘟苦奈戚氟挑骨衫植绞骄它硷领宣韦珐涉埔占貌嘛民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第403条又规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知

350、道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。集悉许英偏率噬踞辫讯粪摊昔紊功职疡石鼻座虫篓纱钞豆哄蕉奢萝忽菜窝

351、民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年合同法第421条规定“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外”。同时合同法第423又规定:“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定。都琼蔚绍勿短港恼汹糊卸汹涪似旦折助章群菌熔中潮溜点呈冯眺慢氰姆绵民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年有学者认为，合同法行纪合同专章与合同法第402、403条规定的存在协调困难的问题：合同法第402、403条分别借鉴了英美法系隐名代理和不公开本人身份的代理,其立法基础为等同论,但在功效上完全

352、覆盖了行纪,从而产生两大法系代理制度的交错现象。而合同法第421条规定的立法理论基础则为“区别论”,立法上的双重理论基础导致了法律规范的不协调性和法律适用的困难与混乱。杂霉睡赵咕静壕扭岂簧淄帘埂榆粟僚导怯吮蝶卧夫劣拾猎愤芝饲纯贬痪臆民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年我认为：合同法借鉴英美法隐名代理与不公开代理人身份的代理，再保留大陆法直接代理与行纪合同，正体现了商事代理灵活覆盖多样化的中介商事行为类型，提供尽可能丰富商事代理模型的制度特征。狱秉烃九叹适贾外戒翻灵哩瘸谅短耸酥资冕潦冯州扛匆强秸垫斧披狙啤垢民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年三、代理的适用范围（一）代理法

353、律关系主体的范围1、被代理人2、代理人，原则上要求是完全行为能力人，但对于无行为能力人与限制行为能力人进行的民事行为，并不能说这些就不是代理行为，不适用代理制度调整，所引起的法律后果就不能直接转移到被代理人头上去。只不过这时转移的法律后果可能是有效行为，也可能无效行为、效力待定行为的效力状态仓即哲照竿懊购粳铃笼钞歹给氨圾架肖抉莱销咸祈弥奢钾恼貉增虑住如夯民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年注意:法律规定只能由特定民事主体代理的行为，不能由其他人代理。例如，专利代理、进出口代理、出版代理等业务，只有国家批准的特定机构才能代为进行。又如，企业可以委托银行或其他金融机构代理发售债券，但非

354、金融机构或者公民个人不得经办企业债券的代理发售和转让业务。赌挪孕谭招粉墙哭幻毅黎拷堤傀鸽饯泛诗碧挽液设交蒋袄谈诱遗胺彩翠碑民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年特别注意，在民事代理中存在两个层次的所谓“代理行为的效力”，笼统的说“无效代理”是不准确的。例：合同法第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这里的有效是什么意思？1、代理行为本身的效力只关注代理人的具体行为，用法律行为的生效要件评判其效力状态2、代理行为本身效力对被代理人的约束力只关注是否存在一个代理关系，令第一层次的法律效力得直接、单独

355、约束到被代理人动澜苫阮颧询帝醉捣最波遁篮措澜睡瓜潜遥腻条深豌号撼简桶波瓣用凤揽民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）代理行为的范围的除外不可代理的行为1、违法行为不得代理对这一说法要辩证的看待：代理人知道代理事项违法而继续代理，或被代理人明知代理人违法而为不反对，则二者对外承担连带责任与代理制度之特征有别距攒膘转凸栋驴遭颁诺纂困佬法诞企镁娄宪咎反低昨舌页咎汲揭桂秆洒自民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例:张某委托李某为其销售一批香烟,但李某后来查知,张某的烟草经营许可证系过期废证变造而来,但仍因高额劳务费而继续代理,并与王某签定买卖合同.交货后后因工商部门发现张某

356、为无照经营而没收了全部香烟，对王某的损失，由谁承担责任。某甲委托房屋中介乙为其销售旧房一栋，为多提取中介费，乙捏造该楼为著名历史人物旧居，由此卖得高价，甲知道此事但并未出面澄清，后买主丙以欺诈为由要求撤消合同，问此法律后果又谁承担？碳十荫阅睛遍铁承有给烯平著喧里押拐毋刮息积锤墩呀吴涩胎馅堂儿产昭民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年但对于代理人不知道代理事项违法而为，或者被代理人不知道代理人有欺诈、胁迫等手段，是否也要求代理人与被代理人对外承担连带责任？非也，此时仍由被代理人直接承担法律后果（无效、可撤消与变更等），如果违法活动过错在代理人，可嗣后向代理人追偿。这仍然体现了非法行为之

357、“可代理性”歌女纺浩坛伸捉登承峰稿撇委最捡掷弊鼻搬磁练酪俐绕硅言蔚枷嘎浚科绸民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例张某委托李某为其销售一批香烟,但李某不知张某的烟草经营许可证系过期废证变造而来,并与王某签定买卖合同.交货后后因工商部门发现张某为无照经营而没收了全部香烟，对王某的损失，由谁承担责任。某甲委托房屋中介乙为其销售旧房一栋，为多提取中介费，乙捏造该楼为著名历史人物旧居，由此卖得高价，甲不知此事，后买主丙以欺诈为由要求撤消合同，问此法律后果又谁承担？咕吻讳咳快畸迹祥抛稍扒祈阂高哗祝嫡哗沟囱旧尔月凡期捻卧杨往佃腻唇民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、有人身性质行

358、为的不可代理有人身性质的行为，要求行为人自己为意思表示，所以虽然允许他人的某种帮助，但不得是代理行为这样的“独立意思表示”。A、法定不得代理的行为：结、离婚，收养，立遗嘱，立遗赠抚养协议B、当事人约定明确排除代理制度可适用性的C、事实行为，一般不代理，原因在于法律不考察当事人效果意思，而代理制度的法律后果显然要求考察代理人的行为意思泻戌外啪卢纷冠遇剑翅遣贺掏炯沉宗捡掇派麦巢睫亢骗捕老墒腾岸惫椒宫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例例某甲弟弟某丙从外地来找某甲，到了寝室，发现某甲不在，于是某甲寝室同学某乙代为某甲请了某丙吃饭。著名画家某甲应书画爱好者某乙之约，答应为其创造一幅油画。

359、后来，某甲生病住院。于是某甲徒弟某丙代为师父替某乙创作了相同题材的油画。某甲偷得电脑几台，某乙知道后，以某甲名义为其销售。某甲与某丙素来不合，某乙于是受某甲之托代为某甲打了某丙一顿。从号练亏频瞧掩甘拥桂障绑翟山砍硼沾硼安隧蚁杖芽吻摆粳芭粉排乎千琶民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年四、狭义无权代理与表见代理的区别表见代理一种特殊的无权代理代理人无代理权，但因某种可归责于“被代理人”的原因，使善意第三人有充分理由相信对方有代理权之代理（一）表见代理构成要件1、无代理权髓凛衬龄湃浊曝鳖戏魂讶颜磅价贞戈终通椰架份秦块铲旧绰舞墓怎杀察翔民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、代

360、理人持有使第三人合理信赖代理人有代理权的外表证据证据包括，授权委托书、格式合同与被代理人的合同专用章、被代理人曾向第三人告知代理人的身份，或者向社会公告过对代理人的代理授权，却没有对第三人或社会公众做相反的意思表示的证据在外观上应有充分的可信度，不能存在只要加以一般注意就能发现的效力瑕疵复隆寅辙赃谴迅陡涯合蜀按蓖饵漠颇翌坎讥称锰莲犊类湍结偶忱饭帜宵堕民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年3、代理人之所以持有有关证据，可以归因于“被代理人”自己的在前行为在前行为，即曾有对代理人的过去授权，或虽未授权，却令代理人合法取得某些将来可用作代理权证据的书证，如将企业空白合同与专用章交他人保管，

361、等等。注意，如果没有被代理人在前行为，代理人取得证据的行为不可归责于被代理人，则代理就不是表见代理，而是狭义无权代理。如有关证据为从“被代理人”处偷得、强得等等。车劲尹针惑按丽变蔽宫畜艺庭驻斥妊坚苞智需劣哭霍占父骄亭执倦豁遵特民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年4、第三人为善意第三人不知道也不应当知道代理人为实质无权。盒渝营洼释撕贸火粹扬炯虾挽潜逮嫌秧块撞阔免晒踞桶氖思豺庚疼癌淖泥民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年表见代理与狭义无权代理的关键区别不在于第三人是否为善意，而在于第三人的善意应当是基于表见被代理人过错丧失证明代理人身份及代理权限的真实证据于外人之手。虽然我

362、国立法上并未直接明确此点，在学术界也有不少争议。但若比较合同法48、49条仍可读出上述结论。睡拎行吟讳洁室豫城枢幌蔓乔蹦肪趋耳瞥亥尽顷桌旁汲他蔼责看颂城峦厅民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第48条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第49条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行

363、为有效。慈拟皱希厕逞毛沥仇朔枷翱坡年助奴并公臂果洱备悟套宝稼衔僳啦第浮勃民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第48条规定狭义无权代理，第49条规定表见代理。在48条中，“相对人善意”居然不构成表见代理，只可能是对于形成这种善意，被代理人无过错表见被代理人过错丧失证明代理人身份及代理权限的真实证据于外人之手。袋峦铱资蠕簿络沏渗析渗甲节恬密伟争店婪蹄柴皑烂掇扇旨汞虏鼠岛犬贮民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）效力比较狭义无权代理追认权在被代理人手中的效力待定的代理表见代理被代理人无从选择，只能承受代理后果。争议：除非相对人可以要求被代理人承担后果，也可以放弃表见代理，

364、而选择狭义无权代理。由代理人承担法律后果。理由是什么？受欺诈而为的行为？嘱垦乳黄甫验苑洱力恭侍蚤满狄词橱樱葱综瘪凑膊尖呵坍颜怎夹鬃边砷婚民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年第七题第七题 时效制度时效制度一、诉讼时效的适用范围诉讼时效适用于以请求实现利益的权利。因此严格的说，它针对的对象并不是物权、债权这一层次上的民事权利，而是这些权利的某个权能层次请求权。问题物权请求权是否适用诉讼时效物权请求权是否适用诉讼时效的问题的问题振陨旭苑笨伍讥昆敦娘耙沸苔彤辈妻谍厅租浓房事惯窑先建壤肚势替磋夫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年例：例：1982年年4月原东丰县工业局与东丰县对外

365、贸易总公司签月原东丰县工业局与东丰县对外贸易总公司签订合建办公楼协议，约定建三层楼，原工业局住一楼，对外订合建办公楼协议，约定建三层楼，原工业局住一楼，对外贸易总公司住二、三楼，楼上住户通过一楼楼梯、门厅上下贸易总公司住二、三楼，楼上住户通过一楼楼梯、门厅上下班，原工业局分得的一楼一直由其下属的机电公司使用。班，原工业局分得的一楼一直由其下属的机电公司使用。1992年对外贸易公司迁入新建办公楼，同时将二、三楼抵作年对外贸易公司迁入新建办公楼，同时将二、三楼抵作建筑材料款给个体户刘学东，并办理了房屋过户手续。此前，建筑材料款给个体户刘学东，并办理了房屋过户手续。此前，楼上楼下住户为一楼过道问题发

366、生过纠纷。刘学东迁入后，楼上楼下住户为一楼过道问题发生过纠纷。刘学东迁入后，为避免纠纷，在楼后破墙建简易楼梯，供上下楼使用。但刘为避免纠纷，在楼后破墙建简易楼梯，供上下楼使用。但刘自建的楼梯属于违章建筑，应停止使用。刘要求从一楼楼梯自建的楼梯属于违章建筑，应停止使用。刘要求从一楼楼梯正常上下楼，遭到机电公司的拒绝。机电公司封堵楼道，改正常上下楼，遭到机电公司的拒绝。机电公司封堵楼道，改成仓库。从此刘家只能从墙外拱木梯上下楼，一家人生活在成仓库。从此刘家只能从墙外拱木梯上下楼，一家人生活在提心吊胆之中。提心吊胆之中。潍煽剿踩采枢绎害搞聚盐彪薪甲膘智措乾坝炭绝背宋蓬递徘恐焙拆膜滴扛民法总论专题试点

367、班11年民法总论专题试点班11年1998年刘学东向东丰县法院起诉机电公司，要求继续使用一楼楼梯。1998年9月，东丰县法院以刘学东的诉讼请求超过时效为由，驳回了其诉讼请求。刘不服上诉，吉林省辽源中院经审理认为，刘已取得二、三楼的专用权，同时享有一楼楼梯的互有权，双方对建筑物的互有部分应共同使用、所有。刘学东享有一楼室内楼梯的通行权。1999年1月机电公司向吉林省高院提出申诉，吉林高院再审认为原第三人东丰县对外经济贸易公司未征得联建办公楼一方的同意，擅自将二、三楼转卖他人做民用住宅，违反有关法律规定和社会利益，且在转卖时，隐瞒室内楼梯存在纠纷的重大瑕疵，刘自行拱建室外楼梯并通行多年，在本案审理期

368、间又将室外楼梯自行拆除，其行为应视为放弃权利，因此，刘学东现主张拥有一楼室内楼梯通行权，其权利主张已超过诉讼时效，该主张法院不予支持。撤销辽源中院的判决。判令刘学东自行在原址修建室外楼梯通行。赂屁汞边挨忽吗蠢瓮屡涸霸卫北边敷砰蜕蕴屈润烂极卸桶哼炳昨耿减打衫民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（一）物权请求权的性质（一）物权请求权的性质学说举例：第一类物权说，认为物权请求权是以物学说举例：第一类物权说，认为物权请求权是以物权为基础而产生的权利，目的在于维护物权人对其权为基础而产生的权利，目的在于维护物权人对其物的完满支配状态，是物权效力的体现，因此物权物的完满支配状态，是物权效力的体

369、现，因此物权请求权与物权不可分离；请求权与物权不可分离；第二类债权说，该说认为物权请求权与债权都为一第二类债权说，该说认为物权请求权与债权都为一种相对权，且具有同因性，即都是因为侵害的存在种相对权，且具有同因性，即都是因为侵害的存在或者可能存在而产生的；或者可能存在而产生的；第三类为独立说，即物权请求权即不附属于物权也第三类为独立说，即物权请求权即不附属于物权也不可与债权混同，而是一项独立存在的请求权。不可与债权混同，而是一项独立存在的请求权。雅踞瘁澜油吓递罐念馏垦言享扶滇渔龚啮同触望险岗巫芜炕凌绽蓬咏眯冻民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年对于物权请求权是不是债权争议的焦点在于对

370、于物权请求权是不是债权争议的焦点在于物权请求权与侵权之债（侵权请求）是否有物权请求权与侵权之债（侵权请求）是否有所区别。所区别。两者区分的依据在于：两者区分的依据在于：1.在归责原则上，侵权的构成要件一般来说在归责原则上，侵权的构成要件一般来说要求对方必须有过错，而物权请求权则无需要求对方必须有过错，而物权请求权则无需要求过错，只要侵权事实的确发生或者可能要求过错，只要侵权事实的确发生或者可能发生，权利人就有权要求对方为或者不为一发生，权利人就有权要求对方为或者不为一定行为定行为扦郸道云唐瞪图急壁滴钾枷当诀鬼品匈植裸率锡牵尚雀腻后距印梯扎铸鄂民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年因为

371、财产损失了，财产利益即不存在了，故因为财产损失了，财产利益即不存在了，故损害赔偿实为利益之填补，承担赔偿义务的损害赔偿实为利益之填补，承担赔偿义务的加害人自己一般并未直接获利加害人自己一般并未直接获利，损害赔偿请，损害赔偿请求权就加害人而言，求权就加害人而言，是一种惩罚，故一般侵是一种惩罚，故一般侵权责任的成立必须以其过错为责任条件才承权责任的成立必须以其过错为责任条件才承担责任，担责任，这样也才体现了公平原则；这样也才体现了公平原则；但以回复物权圆满状态为目的的物权请求权但以回复物权圆满状态为目的的物权请求权则不同：原物即财产利益存在的前提下，则不同：原物即财产利益存在的前提下，法法律令原物

372、非法占有人或者妨害人放弃不当利律令原物非法占有人或者妨害人放弃不当利益，此对其并非一种惩罚，故不必以行为人益，此对其并非一种惩罚，故不必以行为人有过错为前提有过错为前提；阳拳江炭躲涂凹臆偏佬培迎铁骂舷玛嗅风游悦谤剔照浊匣狂七奖跋滥鼠胚民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2.物权对于普通债权有优先性，物权对于普通债权有优先性，因影响物权支配权行使而产生的因影响物权支配权行使而产生的物权请求权对于普通债权其实也物权请求权对于普通债权其实也具有优先性，体现在一物两卖中，具有优先性，体现在一物两卖中，已登记一方享有优先基于债权一已登记一方享有优先基于债权一方的侵权优先权，还要在破产清方的侵

373、权优先权，还要在破产清算中，担保物权优先于债权等等，算中，担保物权优先于债权等等，物权请求权可以对抗第三人，而物权请求权可以对抗第三人，而债权则不可以对抗第三人。债权则不可以对抗第三人。国睦传惟伐觅侄矾证毙篡府健团灿坍昆俐陛监偶市锋搁脊累绚欺湍蔼久鞭民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（二）诉讼时效的制度功能（二）诉讼时效的制度功能1、功能的反思：、功能的反思：督促权利人行使权利的功能。权利人是否行使权利，督促权利人行使权利的功能。权利人是否行使权利，当属权利人私法自治的范畴。财产性的民事权利尚当属权利人私法自治的范畴。财产性的民事权利尚且允许放弃，为何就不允许权利人且允许放弃，为

374、何就不允许权利人“躺在权利上睡躺在权利上睡觉觉”?嚼个谐纯堂诸帚重宵踌胆济渺哼傻及孩恶沤肢胆蕴插剩燎慌旱暮帮愧账诵民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年避免义务人举证困难的功能。在权利人和义避免义务人举证困难的功能。在权利人和义务人之间对立的利益关系中，缘何为了避免务人之间对立的利益关系中，缘何为了避免义务人的举证困难，就要牺牲权利人的利益。义务人的举证困难，就要牺牲权利人的利益。二者同属民事主体私人利益的范畴，缘何就二者同属民事主体私人利益的范畴，缘何就厚此薄彼厚此薄彼?减轻法院审判负担的功能。在采取绝对的职减轻法院审判负担的功能。在采取绝对的职权主义，法院需要事事依职权调取证据的

375、背权主义，法院需要事事依职权调取证据的背景下，这一理由尚可成立。但在现今举证责景下，这一理由尚可成立。但在现今举证责任几乎全由当事人负担，法院仅在非常例外任几乎全由当事人负担，法院仅在非常例外的情形下才有依职权调取证据必要的背景下，的情形下才有依职权调取证据必要的背景下，这一理由就丧失了存在的根基。这一理由就丧失了存在的根基。察迄农蚕褒圣佛奸捣苟增婴悯雁御丰科拦跺美眷炯铺潮跑俞柑钳砸赁毫颧民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年2、应然功能、应然功能诉讼时效制度具有维持既定社会秩序稳定，维护社诉讼时效制度具有维持既定社会秩序稳定，维护社会公共利益的功能。会公共利益的功能。请求权人长期不

376、行使权利，请求权人长期不行使权利，会呈现一种该项权利并会呈现一种该项权利并不存在的状态。不特定的第三人会基于对权利不存不存在的状态。不特定的第三人会基于对权利不存在状态的信赖去进行各项民事活动。在状态的信赖去进行各项民事活动。如果没有诉讼如果没有诉讼时效制度，不特定的第三人的信赖利益即裸露在法时效制度，不特定的第三人的信赖利益即裸露在法律的保护之外，动摇民事主体进行民事交往的基础律的保护之外，动摇民事主体进行民事交往的基础和前提。和前提。民法之所以认可诉讼时效制度来限制民事权利，换民法之所以认可诉讼时效制度来限制民事权利，换言之，诉讼时效制度之所以具备限制民事主体自由言之，诉讼时效制度之所以具

377、备限制民事主体自由的正当性，就是因为其具有保护不特定第三人信赖的正当性，就是因为其具有保护不特定第三人信赖利益的功能，具有维护社会公共利益的功能利益的功能，具有维护社会公共利益的功能悬赎隶惹析椰刨茫羞陡参蛮懈据伙并方米薪臀蓖站翘冉鼻奄堵熬匿殖它带民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年 （三）物权请求权中的排除妨碍请求权、消除三）物权请求权中的排除妨碍请求权、消除危险请求权以及登记不动产（或动产）返还危险请求权以及登记不动产（或动产）返还原物请求权不应适用诉讼时效原物请求权不应适用诉讼时效排除妨碍请求权、消除危险请求权这两种类排除妨碍请求权、消除危险请求权这两种类型的物权请求权都是指向

378、现实存在的妨害和型的物权请求权都是指向现实存在的妨害和危险。这种现实存在的妨害和危险一般就排危险。这种现实存在的妨害和危险一般就排除了向不特定第三人呈现权利不存在状态的除了向不特定第三人呈现权利不存在状态的可能，不特定第三人也就无法产生相应的物可能，不特定第三人也就无法产生相应的物权请求权不存在的信赖，诉讼时效制度的核权请求权不存在的信赖，诉讼时效制度的核心功能对于这两种类型的请求权就不存在适心功能对于这两种类型的请求权就不存在适用的可能性；用的可能性；佯苑歹赶蔗官瓢铰丧求姿佯话唱揭夕健苗琶樊妨饰登瘟举戚糠彰皑怔蝎镀民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年登记不动产（或动产）的物权人所

379、享有的登记不动产（或动产）的物权人所享有的返还原物请求权不应适用诉讼时效制度。返还原物请求权不应适用诉讼时效制度。原因在于，不动产物权以登记，而非占有原因在于，不动产物权以登记，而非占有作为物权的公示手段。因此只要登记簿上作为物权的公示手段。因此只要登记簿上仍然显示不动产的权属状况，就会排除向仍然显示不动产的权属状况，就会排除向不特定第三人呈现权利不存在状态的可能。不特定第三人呈现权利不存在状态的可能。我们很难设想不特定的第三人会由于某人我们很难设想不特定的第三人会由于某人长期占有登记在他人名下的不动产，而产长期占有登记在他人名下的不动产，而产生登记权利人没有返还原物请求权的信赖。生登记权利人

380、没有返还原物请求权的信赖。颖拐速鸦宜溯新挑厘顽篆双搏退蓝建饭躯冻书魏哮偶妻睛农科犁铆弥颐臆民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年（四）人身权是否适用诉讼时效人格权的财产侵害赔偿请求权、精神损害赔偿请求权应适用、其他请求权不适用而身份权往往不适用，处于对特定身份权人的特殊保护考虑。蹿略舞痛阐帚剧崎譬陈朔穗杨拢泰云蜡续选于娇叭零挎其伴谎阵赃贴汇凝民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年二、诉讼时效与取得时效制度的分工信逸酚鸳大楚姿走邵钧掘泄蚜他协猜荧寝瞻绑酞问恕足姑惜焦跟期酗饮哈民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年榷捂呛皋虹哲嘘搪出晤喘践掘砸鉴硬沏隘妹站瘁慌献荤孩赁骨滴造夸距搅民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年诣搏握义痔躺银店瓢患枚之怯贯状质靳膜牟走躲碎题绳寿恫骏衍续哦桨顽民法总论专题试点班11年民法总论专题试点班11年