医疗服务监督法律适用

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1、医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n国家卫生和计生委省级首席医疗执法国家卫生和计生委省级首席医疗执法 监督员监督员 n国家卫计委监督中心医疗服务监督培训国家卫计委监督中心医疗服务监督培训 师师 资资 n江苏省医疗服务监督执法专家库江苏省医疗服务监督执法专家库 成成 员员 n江苏省卫生监督体系建设评估工作专家库江苏省卫生监督体系建设评估工作专家库 成成 员员n江苏省卫生法学会江苏省卫生法学会 常务理事常务理事n南通大学南通大学 教教 授授n南京医科大学南京医科大学 副教授副教授n苏州市卫生监督所苏州市卫生监督所 研究员研究员蔡平蔡平狈亿画崔蕴穗磋检梯捆沧襄早镭曲脸命捣桨唁馏帘九贪株隔臂盘卢

2、桃脱滁医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用目目 录录n一、法律适用概述一、法律适用概述n二、医疗服务法律适用难点解析二、医疗服务法律适用难点解析n（一）中医监督问题（一）中医监督问题n（二）上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题（二）上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题n（三）机构和人员的两罚制问题（三）机构和人员的两罚制问题n（四）非法行医刑满释放和缓刑期内再次非法行医问题（四）非法行医刑满释放和缓刑期内再次非法行医问题n（五）违法所得问题（五）违法所得问题跋辑圈抡镶炔第狙狈呻驮恶箩洗戮左型凋沧契歼忱卓斤统梦踊雇剿锁还赐医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用法律适用概述法律适用概

3、述n案例一:n某门诊部未经许可超范围开展终止妊娠等案题窟卵撂随娄嘛耀均鹿研毖灌袍盂圈期杉洲糠危袭斜跋侵评橡食黍岭钻僻医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n2014年7月10日某市卫生局对某门诊部进行卫生监督检查，经调查取证核实某门诊部存在如下违法行为：n1.某门诊部持2011年1月25日某市卫生局核发的医疗机构执业许可证，诊疗科目为内科、外科、妇产科（妇科专业）、中医科、皮肤科（皮肤病专业）、医学检验科、医学影像科（X线、超声、心电图诊断专业），未取得计划生育技术服务项目资质擅自为王某、“可某”、甘某、武某等4人实施了人流手术；n2.为胡某、金某、徐某、杨某、赵某、程某实施了上环、取环手术

4、。n“1、2”两项，违法所得共计3954.6元。辞娘钢垛频碾条胎圣笨被轰稚扫缸壶落扒瞬唬荔沃今苗镀跌隙帮店议乍谬医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n3.某门诊部超出登记范围为赵某、张某开展生殖健康与不孕症专业诊疗活动，为肖某开展围产期保健专业诊疗活动，违法所得共计794元；n4.二楼外科王某未取得医师资格证书及医师执业证书独立从事外科诊疗活动、一楼药房杨某未取得药师专业技术资格证书独立从事配药工作。种箭蛹咎巍员拟惊蒸皂晾捣顺呼佳忱筷乳判殷编峨捡妓篱绚哆袍俩会蔽斗医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n问题：n行为1：未经许可超出核准登记范围开展终止妊娠手术n医疗机构管理条例；n母婴保健

5、法、母婴保健实施办法；n人口与计划生育法、计划生育技术服务条例；宰湘迟剖挨祥读责禹迷甩蜂过绞覆言镍渔沧卷放艾议漏妒械摆岂喀锚含癸医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n行为2：未经许可超范围实施了上环、取环手术n医疗机构管理条例；n人口与计划生育法、计划生育技术服务条例；父苟虏谓赁郊宝淹母昏口碰兢舰澈僻恫咱姆升市狭汗欣福洽淹仑汤疑谚副医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用法律适用概述法律适用概述n（一）法律适用概念n法律适用主体（国家机关及其授权组织），按照法定程序，将一般性法律应用于个别性的涉法事实的判断。n广义上法律适用包括认定案件事实及确定应适用的法律，并将法律适用于案件事实的整个过

6、程。狭义上法律适用仅指确定应适用的法律及将法律适用于具体案件事实的过程。郴叼刀栈燃瞅殉色浮笑嗽羔涂圆看钓毁过蝶俘步吭控托绥葛职迷彩错奸悠医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n法律适用具有强制性、主观性、法定性、程序性和判断性的特征。n法律适用目的：法律实现、法律续造、法律论证。n法律适用的步骤：n1.事实认定：对涉法事实进行适当描述，并对其合法性、真实性和关联性进行认定。n2.法律获取：针对涉法事实寻找应当适用的法律规范的过程。侗欠诌追许啄颠籍侨密谆宅粹葬衙私俐看靶牛嘻碑珐琅谍刽汗莉顾垂图朗医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n3.涵摄：指将法律事实归入法律规范中事实构成要件以得出法律

7、效果的法律判断。逻辑概念，指的是将外延较窄的概念划归到外延较宽的概念之下。如面条”涵摄”于食物之中。将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成要件，并因此产生规范所规定的法律后果。法律适用的涵摄：即将具体的案例事实，置于法律规范的要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。换言之，即认定某特定事实是否满足于法律规范的要件。掂桩邯掸彝窑红栅灰膨奠杯且衷考和曝靶掣搐野办棵侨抹值陀伎神奇底俗医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用（二）法律适用规则（法律规范冲突时）n1.国际法高于国内法n2.高法（上位法）优于低法（下位法）n3.后法（新法）优于前法（旧法）n4.特别法优于一般法n5.

8、变通法优于不变通法n6.行为地法优于人地法n7.行为时法优于处理时法n8.有利法优于不利法（从新兼从轻）n9.实体从旧、程序从新放绵鲜栅佬胞隙投赵本讥汀会曳四院蒙取银骚跌蟹帕徘纯凶琶寒释开氢兢医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n立法法第五章适用与备案审查n第八十七条九十七条具体规定的法律冲突的效力和解决机制孺寐儒尽喳杜刮鸣邓绰瓶同短狡庞檬顷申也吓朱手蛤员兹汁渠潞奥钒葵旅医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n( (一一) )医疗服务监督法律适用之医疗服务监督法律适用之中医监督中医监督n问题问题n 国家中医药管理局办公室、国家卫国家中医药管理局办公

9、室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的法行医专项行动中有关中医监督问题的批复批复( (国中医药办法监发国中医药办法监发201420149 9号号) )解解读读娩刑砚锄叔胯石越票咯锹易济涡佰阿郊澄彩浇峻埋蠕锐馏却颇汐叶锻罩栅医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用案例二n二一二年六月二一二年六月，卫生监督员对位于庆丰，卫生监督员对位于庆丰西路西路318号号的的“开发区九星级中医预防医学中开发区九星级中医预防医学中心心”进行现场检查，发现：该中心为上下两层，进行现场检查，发现：该中心为上下两层，一楼厅内悬挂牌匾一块上面写有昆

10、仑武医馆，一楼厅内悬挂牌匾一块上面写有昆仑武医馆，在进门东面墙壁悬挂个体工商户营业执照、税在进门东面墙壁悬挂个体工商户营业执照、税务登记证，石某某的中华人民共和国正教授务登记证，石某某的中华人民共和国正教授级康复医学职业资格证书、中华人民共和级康复医学职业资格证书、中华人民共和国推拿针炙学高级职业资格证书等证件，石国推拿针炙学高级职业资格证书等证件，石某某与多人的合影照数张，照片下方标注的内某某与多人的合影照数张，照片下方标注的内容有容有“卫生部反射医学专家石某某医生、国家卫生部反射医学专家石某某医生、国家推拿针灸师石某某医生推拿针灸师石某某医生”等，上述情况拍照。等，上述情况拍照。棠烂采韩血

11、特英渍析箔办蔓凝身获快笔刀桓孝认咎食癸赫挞捻镑运咬仙妖医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n现场调取现场调取“开发区九星级中医预防医学中心开发区九星级中医预防医学中心“告告之书之书”94份，开发区九星级中医预防医学中心档份，开发区九星级中医预防医学中心档案案117份、昆仑武医馆保健档案录份、昆仑武医馆保健档案录6份，医学中心份，医学中心预防康复预防康复临床主诉临床主诉及及评定处置方法评定处置方法2份。在一楼份。在一楼过道内发现过道内发现13种针炙器械共计种针炙器械共计1795支，予以证支，予以证据先行登记保存。在一楼隔层及二楼房间内发现据先行登记保存。在一楼隔层及二楼房间内发现数百种中药饮

12、片用包装箱装成数百种中药饮片用包装箱装成4箱，大致有松节、箱，大致有松节、木香、乌药、厚朴、千里光、谷精草、神曲、枳木香、乌药、厚朴、千里光、谷精草、神曲、枳壳、白头翁、枳实、丹皮、犀角、松贝等，予以壳、白头翁、枳实、丹皮、犀角、松贝等，予以证据先行登记保存。现场发现名片一盒，上述记证据先行登记保存。现场发现名片一盒，上述记载载“九星级中医预防医学中心、石某某正教授级九星级中医预防医学中心、石某某正教授级中医康复医师、地址：中医康复医师、地址：*市庆丰西路东方丽池市庆丰西路东方丽池318号号”等内容。现场分别对石某某、其徒弟周等内容。现场分别对石某某、其徒弟周某某、其气功师傅李某某作了询问笔录

13、。某某、其气功师傅李某某作了询问笔录。迢潘隅恍处囊笼季戊棋德级恋拣垮覆誓顽书窒捍允嘉螟涤件要颐冉边了茨医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n九星级中医预防医学中心，具有工商行政九星级中医预防医学中心，具有工商行政管理局核发的个体工商户营业执照，经营管理局核发的个体工商户营业执照，经营者姓名：石某某，经营场所：开发区庆丰者姓名：石某某，经营场所：开发区庆丰西路西路318号，经营范围及方式：号，经营范围及方式：中医预防，中医预防，保健服务；中医药临床研究，疑难杂症临保健服务；中医药临床研究，疑难杂症临床技术研究，心、肺多脏衰竭的药物临床床技术研究，心、肺多脏衰竭的药物临床研究，亚健康调理研究，

14、亚健康调理（涉及行政许可经营的（涉及行政许可经营的除外）。除外）。丫姚拐数学瞒榴赠湍笋蓝颊拍德图察秤叁热素永峨渗早卡乍喂仲准尿兰乖医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n石某某，不能提供医师执业证书，提供以石某某，不能提供医师执业证书，提供以下职业资格证书：下职业资格证书：n1康复理疗师。卫生部职业技能鉴定指导中康复理疗师。卫生部职业技能鉴定指导中心核发。心核发。n2推拿针炙师。湖北省职业技能鉴定指导中推拿针炙师。湖北省职业技能鉴定指导中心核发。心核发。n3康复科医师。湖北省职业技能鉴定指导中康复科医师。湖北省职业技能鉴定指导中心核发。心核发。n4中药药师。湖北省职业技能鉴定指导中心中药药师

15、。湖北省职业技能鉴定指导中心核发。核发。稗仰锅季霜吱骋再履诌军憋洽熬皂敦促淆场奶乌哭俭奶亏昆街筏取蕉寓莉医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n最终，认定石某某在其为最终，认定石某某在其为客人客人提供的服务提供的服务包括包括针炙针炙、把脉把脉、量血压量血压、看舌苔看舌苔、推拿推拿、亚健康调理亚健康调理等行为。并根据亚健康评定结等行为。并根据亚健康评定结果为客人实施不以治疗疾病为目的的亚健果为客人实施不以治疗疾病为目的的亚健康调理（给予康调理（给予口服中药饮片口服中药饮片）彰姿硒奶已澡桥陪糜札垃河伶京驶喷敢贴婴趟砾俄嗜碌论团成马乘并魄献医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n为客人，进行为客

16、人，进行中医预防中医预防、保健养生保健养生，亚亚健康调理健康调理的行为是否属于诊疗活动？的行为是否属于诊疗活动？n（宣称不以治疗疾病为目的的（宣称不以治疗疾病为目的的针灸针灸，可，可以认定为诊疗活动？）以认定为诊疗活动？）桩僻守兴淹铺账摇化去漂书蝉咽走誉敦研夷企泻欺引逸钎颓湘鳖藐伴文颅医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗机构管理条例医疗机构管理条例n第二十四条任何单位或者个人，未取第二十四条任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动诊疗活动。浦悸让吊孺够钎渊背淫窒溉啤皑筷凳猩被搜暗灶啸溺顾吟驼囊定觉馅溅念医疗服务监督法律适用医疗服务监督法

17、律适用n诊诊疗疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断（诊断？）和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦（治疗？）、改善功能、延长生命（保健？）、帮助患者恢复健康（康复？）的活动。n医疗机构管理条例实施细则第八十八条医疗机构管理条例实施细则第八十八条褥冒棕姥遁碑睡皂沃柑敝栈蝴躁糖茵箭零酣赂牡狂茫康坐验姚韦页婴疼需医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗机构管理条例实施细则医疗机构管理条例实施细则n第四条第四条卫生防疫卫生防疫、国境卫生检疫、医学、国境卫生检疫、医学科研科研和教学等和教学等机构机构在在本本机构机构业务范围业务范围之之外开展外开展诊疗活动诊疗活动以及美容服务机

18、构开展以及美容服务机构开展医疗美容医疗美容业务的，必须依据条例及本细业务的，必须依据条例及本细则，申请设置相应类别的医疗机构。则，申请设置相应类别的医疗机构。n本机构业务范围有哪些？本机构业务范围有哪些？n预防、保健、医学研究预防、保健、医学研究喜雁檀赔贷诊阀戏柒湘譬锥钙学啡鹏累辰丰藐怜属殆异擂隆学丰坟目疚你医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n预防保健预防保健与治疗疾病的区别？与治疗疾病的区别？n健康人健康人与病人；与病人；群体群体与个体与个体n手段、方法有哪些？有无处方权？手段、方法有哪些？有无处方权？n01预防保健科预防保健科n50.中医科中医科n50.17预防保健科专业n医疗机构诊

19、疗名录医疗机构诊疗名录捆乐姿搀涪既莲倒牛室沼擦榔簇繁历生娄幕续秦蓄侮龚路瘟妖昔拽蹲咎刷医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用关于有关举报案件中涉及中医诊疗行为判关于有关举报案件中涉及中医诊疗行为判定事宜的函定事宜的函（国中医药政函200942号）n吉林省卫生厅：吉林省卫生厅：n2009年9月18日我司收到卫生部医管司转办你厅有关中医诊疗行为判定请示的函后，即组织专家进行了认真研究，现提出如下意见，供参考：n一、对于被举报方为患者实施诊脉、量血压、看舌苔、开具中药方及其说明让患者服用的行为，根据医疗机构管理条例实施细则第八十八条之规定，视为中医诊疗行为。n二、对于非医师运用其自身掌握的医学知识

20、帮助对方的行为是否认定为非法行医行为，请按照中华人民共和国执业医师法、医疗机构管理条例、卫生部等七部委关于印发打击非法行医专项行动方案的通知（卫监督发2005156号）和关于深入开展打击非法行医专项行动的通知（卫监督发2007131号）中的相关规定执行。n二九年十月二十日嚷衔骚凸镐章头禽钉碟困崔纷菜捣骗躁钙拌疗眯惮睬惰醚揽藉扔宫互凹蝶医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知的通知（国中医药发200545号）n各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局，新疆生产建设兵团卫生局：各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局

21、，新疆生产建设兵团卫生局：n目前，一些非医疗机构以“中医推拿”、“中医按摩”、“中医保健”、“中医足底按摩”、“刮痧”、“拔罐”等名义开展经营活动并宣传治疗作用，误导消费者，损害了中医的声誉，社会各界对此反应强烈。为加强对中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动的管理，保障人民群众的身体健康，依据执业医师法、医疗机构管理条例、中医药条例等有关规定，现就有关问题通知如下：n一、以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。n二、医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，应当由在本机构执业的卫生技

22、术人员实施，不得聘用非卫生技术人员开展此类活动。n三、非医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，在机构名称、经营项目名称和项目介绍中不得使用“中医”、“医疗”、“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，不得宣传治疗作用。n二OO五年九月五日惦六安善清迈政请两舟懈斜夺扼屡看颈追值徒樱唾讳雀判摄窖掉坠卫辫沾医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用国家政策：国家政策：n1.国务院关于扶持和促进中医药事业发国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见（国发展的若干意见（国发200922号）号）n”三、发展中医医疗和预防保健服务三、发展中医医疗和预防保健服务鼓励社会力量投资兴办鼓励社会力量投资兴办中医预防保中

23、医预防保健服务机构健服务机构。制定中医预防保健服务机。制定中医预防保健服务机构、人员准入条件和服务规范，加强引构、人员准入条件和服务规范，加强引导和管理。导和管理。“焦蔫袄汛妻碗某铀出禁吾荫暴横疗滑骋孩佛钩嗜掂狭倦烤韩傈凛窟网帛委医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用2.国家中医药管理局关于确定中医养生保国家中医药管理局关于确定中医养生保健服务机构准入试点地区的通知健服务机构准入试点地区的通知（国中医药医（国中医药医政函政函20128号）号）n各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局,新疆生产建设兵团卫生局：为促进中医养生保健事业的健康发展，积极探索开展中医养生保健服务机构准入工作的方法、

24、途径、机制和模式，我局开展了中医养生保健服务机构准入试点地区遴选工作,根据各地报送的中医养生保健服务机构准入试点地区及实施方案，经过审核，现确定北京市东城区等21个地区为中医养生保健服务机构准入试点地区。各试点地区要参照中医养生保健服务机构基本标准（试用稿），按照本地区确定的工作方案，积极探索，不断总结，认真做好试点工作。试点地区所在省级中医药管理部门要高度重视试点工作，掌握试点地区的工作情况并切实加强指导，对试点中遇到的困难和问题要积极沟通，加强协调，帮助解决，给予支持。n二一二年一月十六日扣烃阵悍睡涣糯翅掏辑蛋态驰梢醇匆漱化赡倚保拦拴幢扦纲衍暗宰越规磁医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适

25、用中医养生保健服务机构基本标准中医养生保健服务机构基本标准（试用稿）（试用稿）n1.2本标准所指中医养生保健服务机构，n是指运用中医养生保健的理论、理念及其方法和手段，开展保养身体、减少疾病、增进健康、延年益寿等服务活动，不以治疗为目的（非医疗性质）的独立机构。辫嗽曾绷褥超退窿潘炸逞耍拽功抡航预各涝哼醉哎启绿钓详肖家尺骑她婴医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用2.服务项目服务项目 2.1项目分类n2.1.1n咨询指导类；n2.1.2n按摩类；n2.1.3n熏洗类；n2.1.4n艾灸类；n2.1.5n贴敷类；n2.1.6n拔罐类；n2.1.7n刮痧类； n2.1.8n其他：以中医理论、理念为

26、指导的各种物理方法、自然疗法等。砰搞挂屈泛车嫩漏汝栽贤抿外彦浊住做拈疏观检怯吱疤肺滚怖害涣籽蓑卒医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n2.2限制项目n2.2.1n不得超范围服务。n2.2.2n不得从事医疗和药品销售等活动。n2.2.3n禁止使用危及人身健康和安全的方法或手段。花乖粹里平过愈暂嗣畔阀辙趟每厢运酗跪烟鞠财鹃澈犊晾依叫贫地艳珐豺医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用5.人员配备 5.1 n从业人员不少于3人。 n5.2n从事中医养生保健服务的工作人员应具备国家有关部门颁发的相应资质证书。n5.3 n中医院校毕业人员从业，需经县级以上卫生行政部门组织或其认可的机构培训并考核合格。

27、n5.4n开展项目服务的工作人员与所开展的项目比例不得低于1:1。n块伐胎写挨岭贪粕槐邮胸到海谈肉键较靠超扰呸技碴狞鼻荆汾彪审厢颊蔷医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用6.管理n6.1.n在大厅醒目位置悬挂营业执照、卫生许可证、服务项目收费标准、在职人员情况介绍，以及监督投诉电话。n6.2.n建有相应的规章制度、服务规范和操作规程。n6.3.n从事中医养生保健服务的工作人员必须持健康合格证上岗。n退恋隙蒋菩员猴刮溺复蓟襄沦蚀谨颤猖期郊缝驳箩蓑撵式纷侥咨虽伪飘休医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用3.健康管理师国家职业标准健康管理师国家职业标准（劳动和社会保障（劳动和社会保障部批准。部批

28、准。2007年年4月月25日起试行日起试行）n健康管理师健康管理师定义：定义：从事个体或群体健康的监测、分析、评估以及健康咨询、指导和健康危险因素干预等工作的专业人员。共设三个等级六春悔档徘但些必瞅疲臀舍蔼折泞棍宽硅胃膜耳冰刽韶税翅请喳忌翰艘艘医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n健康管理师三级（具备以下条件之一者）n(1)具有医药卫生专业大学专科以上学历证书。n(2)具有非医药卫生专业大学专科以上学历证书，连续从事本职业或相关职业工作2年以上，经健康管理师三级正规培训达规定标准学时数，并取得结业证书。n(3)具有医药卫生中等专科以上学历证书，连续从事本职业或相关职业工作3年以上，经健康管

29、理师三级正规培训达规定标准学时数，并取得结业证书。抖挞押扬窖谊箩芦铝章哉劫院驴掷拒盒稀粉腿焦涧袁嫩织炭抢荣荧醋行摇医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n3.工作要求工作要求n一、一、健康监测：能够进行身高、体重等体格测量n标准化体格测量？抖您运诊妊鞭负岁物卷趣兵颖揣陌阮苛遭日萄刽抬贱口辆旋顶楷纷插津际医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用4.卫生部关于进一步规范卫生部关于进一步规范保健食品保健食品原料管原料管理的通知（理的通知（卫法监发200251号）n附件附件1 1 既是食品又是药品的物品名单既是食品又是药品的物品名单（按笔划顺序排列）（按笔划顺序排列）丁香、八角茴香、刀豆、小茴香、小

30、蓟、山药、山楂、马齿苋、丁香、八角茴香、刀豆、小茴香、小蓟、山药、山楂、马齿苋、乌梢蛇、乌梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白乌梢蛇、乌梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白果、白扁豆、白扁豆花、龙眼肉（桂圆）、决明子、百合、肉豆果、白扁豆、白扁豆花、龙眼肉（桂圆）、决明子、百合、肉豆蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁（甜、苦）、沙棘、牡蛎、芡实、蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁（甜、苦）、沙棘、牡蛎、芡实、花椒、赤小豆、阿胶、鸡内金、麦芽、昆布、枣（大枣、酸枣、花椒、赤小豆、阿胶、鸡内金、麦芽、昆布、枣（大枣、酸枣、黑枣）、罗汉果、郁李仁、金银花、青果、鱼腥草、姜（生姜、黑枣）、罗汉

31、果、郁李仁、金银花、青果、鱼腥草、姜（生姜、干姜）、枳椇子、枸杞子、栀子、砂仁、胖大海、茯苓、香橼、干姜）、枳椇子、枸杞子、栀子、砂仁、胖大海、茯苓、香橼、香薷、桃仁、桑叶、桑椹、桔红、桔梗、益智仁、荷叶、莱菔子、香薷、桃仁、桑叶、桑椹、桔红、桔梗、益智仁、荷叶、莱菔子、莲子、高良姜、淡竹叶、淡豆豉、菊花、菊苣、黄芥子、黄精、莲子、高良姜、淡竹叶、淡豆豉、菊花、菊苣、黄芥子、黄精、紫苏、紫苏籽、葛根、黑芝麻、黑胡椒、槐米、槐花、蒲公英、紫苏、紫苏籽、葛根、黑芝麻、黑胡椒、槐米、槐花、蒲公英、蜂蜜、榧子、酸枣仁、鲜白茅根、鲜芦根、蝮蛇、橘皮、薄荷、蜂蜜、榧子、酸枣仁、鲜白茅根、鲜芦根、蝮蛇、橘皮

32、、薄荷、薏苡仁、薤白、覆盆子、藿香。薏苡仁、薤白、覆盆子、藿香。 源候君反达清键声涎沙聚柿蛛蘑谬访坪丢艘股第揖罗系肢枕斧辰碰灾冒汰医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n附件附件2可用于可用于保健食品保健食品的物品名单的物品名单（按笔划顺序排列）（按笔划顺序排列）人参、人参叶、人参果、三七、土茯苓、大蓟、女贞子、山茱萸、川牛人参、人参叶、人参果、三七、土茯苓、大蓟、女贞子、山茱萸、川牛膝、川贝母、川芎、马鹿胎、马鹿茸、马鹿骨、丹参、五加皮、五味子、膝、川贝母、川芎、马鹿胎、马鹿茸、马鹿骨、丹参、五加皮、五味子、升麻、天门冬、天麻、太子参、巴戟天、木香、木贼、牛蒡子、牛蒡根、升麻、天门冬、天麻

33、、太子参、巴戟天、木香、木贼、牛蒡子、牛蒡根、车前子、车前草、北沙参、平贝母、玄参、生地黄、生何首乌、白及、车前子、车前草、北沙参、平贝母、玄参、生地黄、生何首乌、白及、白术、白芍、白豆蔻、石决明、石斛（需提供可使用证明）、地骨皮、白术、白芍、白豆蔻、石决明、石斛（需提供可使用证明）、地骨皮、当归、竹茹、红花、红景天、西洋参、吴茱萸、怀牛膝、杜仲、杜仲叶、当归、竹茹、红花、红景天、西洋参、吴茱萸、怀牛膝、杜仲、杜仲叶、沙苑子、牡丹皮、芦荟、苍术、补骨脂、诃子、赤芍、远志、麦门冬、沙苑子、牡丹皮、芦荟、苍术、补骨脂、诃子、赤芍、远志、麦门冬、龟甲、佩兰、侧柏叶、制大黄、制何首乌、刺五加、刺玫果、

34、泽兰、泽龟甲、佩兰、侧柏叶、制大黄、制何首乌、刺五加、刺玫果、泽兰、泽泻、玫瑰花、玫瑰茄、知母、罗布麻、苦丁茶、金荞麦、金樱子、青皮、泻、玫瑰花、玫瑰茄、知母、罗布麻、苦丁茶、金荞麦、金樱子、青皮、厚朴厚朴、厚朴花、姜黄、枳壳、厚朴花、姜黄、枳壳、枳实枳实、柏子仁、珍珠、绞股蓝、胡芦巴、柏子仁、珍珠、绞股蓝、胡芦巴、茜草、荜茇、韭菜子、首乌藤、香附、骨碎补、党参、桑白皮、桑枝、茜草、荜茇、韭菜子、首乌藤、香附、骨碎补、党参、桑白皮、桑枝、浙贝母、益母草、积雪草、淫羊藿、菟丝子、野菊花、银杏叶、黄芪、浙贝母、益母草、积雪草、淫羊藿、菟丝子、野菊花、银杏叶、黄芪、湖北贝母、番泻叶、蛤蚧、越橘、槐实

35、、蒲黄、蒺藜、蜂胶、酸角、墨湖北贝母、番泻叶、蛤蚧、越橘、槐实、蒲黄、蒺藜、蜂胶、酸角、墨旱莲、熟大黄、熟地黄、鳖甲。旱莲、熟大黄、熟地黄、鳖甲。啥顶杏汗捍茬瘟蛹谆才蹦邓否崎揉蛀藻史苗壳亦拧绷挪摆遣纯澈炽饮姿少医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复 国中医药办法监发国中医药办法监发201420149 9号号n各省、自治区、直辖市卫生计生委(卫生厅局)、中医药管理局，新疆生产建设兵团卫生局：n

36、按照国家卫生计生委、公安部、国家食品药品监管总局、国家中医药管理局、总后卫生部、武警后勤部卫生部等六部门的统一部署，全国正在开展进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动。最近，一些地方就打击非法行医工作中有关中医监督问题提出请示，经研究，现批复如下：邯眩宿戏愚拍旬里济巍抽易善峨邮聊柄矽难拿欣凰香六唬哨洼奈构炕摹咎医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n一、中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。腐襟刻诫遗疯们哮值抿项赡鹿谭刀翼钻馆局骑笋屠骆邦滤

37、技奈逝柠垃为受医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n二、非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用；不得给服务对象口服口服不符合既是食品又是药品的物品名单、可用于保健食品的物品名单规定的中药饮片或者保健食品禁用物品名单规定禁用的中药饮片。n对违反规定的行为，应当按照执业医师法、医疗机构管理条例等有关法律法规进行处理。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。琶陷矾婆蔬辐尘凿后吾宰枷娥登瞪藏番些致煽御娠兼汲便殷近铁布美隘苟医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n三

38、、任何机构和人员开展医疗气功活动，应当符合原卫生部医疗气功管理暂行规定(卫生部令第12号)的规定。n四、在中医医疗监督工作中，发现以涉及中医药的“预防”、“保健”、“养生”、“气功治病”、“医学研究”、“疾病研究”、“健康咨询”、“理疗”等为名，或假借中医理论和术语开展宣传、培训、讲座、体验等涉嫌虚假宣传、欺诈消费者，牟取不正当利益的行为，对不属于本机关管辖的，应当按照行政处罚法、卫生行政处罚程序的有关规定移送有管辖权的机关处理。nn国家中医药管理局办公室n国家卫生计生委办公厅n2014年3月18日琴望念熙故宵胀啡霹臼瞥憾狂边医煎唐恒傲舜整婶风白厂楔想势叫戚溪兵医疗服务监督法律适用医疗服务监督

39、法律适用（草稿对中医预防保健的规范未获通过，（草稿对中医预防保健的规范未获通过，成为成为遗憾！遗憾！）n一、中医预防保健是在疾病预防与控制中运用中医药方法和技术的综合性实用性的医学活动，必须在取得中医科目下的预防保健科专业的医疗机构中方可开展，非医疗机构不得开展。从事中医预防保健的人员必须是具备一定中医学知识的卫生技术人员。非医疗机构不得使用手术、药物、器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法开展中医预防保健活动。郸涸肝啦汞觅怕鞭宜旗亩睁婉鞠膝鲤珍维盟沮授演沪引脉狭哦刘绰忻调莱医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n保健食品禁用物品名单保健食品禁用物品名单（按笔划顺序排列）（按笔划顺序

40、排列）八角莲、八里麻、千金子、土青木香、山莨菪、川乌、广防己、八角莲、八里麻、千金子、土青木香、山莨菪、川乌、广防己、马桑叶、马钱子、六角莲、天仙子、巴豆、水银、长春花、甘遂、马桑叶、马钱子、六角莲、天仙子、巴豆、水银、长春花、甘遂、生天南星、生半夏、生白附子、生狼毒、白降丹、石蒜、关木通、生天南星、生半夏、生白附子、生狼毒、白降丹、石蒜、关木通、农吉痢、夹竹桃、朱砂、米壳（罂粟壳）、红升丹、红豆杉、红农吉痢、夹竹桃、朱砂、米壳（罂粟壳）、红升丹、红豆杉、红茴香、红粉、羊角拗、羊踯躅、丽江山慈姑、京大戟、昆明山海茴香、红粉、羊角拗、羊踯躅、丽江山慈姑、京大戟、昆明山海棠、河豚、闹羊花、青娘虫、

41、鱼藤、洋地黄、洋金花、牵牛子、棠、河豚、闹羊花、青娘虫、鱼藤、洋地黄、洋金花、牵牛子、砒石（白砒、红砒、砒霜）、草乌、香加皮（杠柳皮）、骆驼蓬、砒石（白砒、红砒、砒霜）、草乌、香加皮（杠柳皮）、骆驼蓬、鬼臼、莽草、铁棒槌、铃兰、雪上一枝蒿、黄花夹竹桃、斑蝥、鬼臼、莽草、铁棒槌、铃兰、雪上一枝蒿、黄花夹竹桃、斑蝥、硫磺、雄黄、雷公藤、颠茄、藜芦、蟾酥。硫磺、雄黄、雷公藤、颠茄、藜芦、蟾酥。娃暑撒肚锄掉拷柔澳彬骇间获艾漱面杠攒浚空湍鹤秤捻瞳剧右者晋喷预惟医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用44河南省中医管理局关于临床类别执业医师河南省中医管理局关于临床类别执业医师从事中医药服务有关问题的批复从

42、事中医药服务有关问题的批复n郑州市卫生局：郑州市卫生局：你局关于西医人员从事针灸治疗定性你局关于西医人员从事针灸治疗定性问题的请示（郑卫问题的请示（郑卫2010233号）收悉。中华人民号）收悉。中华人民共和国中医药条例第三条明确规定共和国中医药条例第三条明确规定“鼓励中西医相互学习、鼓励中西医相互学习、相互补充、共同提高，推动中医、西医两种医学体系的有机相互补充、共同提高，推动中医、西医两种医学体系的有机结合结合”。国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意。国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见（国发见（国发200922号）明确要求号）明确要求“积极发展社区卫生积极发展社区卫生服务站、

43、村卫生室的中医药服务，在其他医疗卫生机构中积服务站、村卫生室的中医药服务，在其他医疗卫生机构中积极推广使用中医药适宜技术，基本实现每个社区卫生服务站、极推广使用中医药适宜技术，基本实现每个社区卫生服务站、村卫生室都能够提供中医药服务村卫生室都能够提供中医药服务”。同时。同时“鼓励西医师学习鼓励西医师学习中医，培养一批中西医结合人才。开展面向基层医生的中医中医，培养一批中西医结合人才。开展面向基层医生的中医药基本知识与适宜技术培训药基本知识与适宜技术培训”。根据中华人民共和国中医。根据中华人民共和国中医药条例和国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干药条例和国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若

44、干意见，意见，参加过中医药知识培训和中医药适宜技术推广培训参加过中医药知识培训和中医药适宜技术推广培训的临床类别执业医师，在临床工作中提供相应的中医药服务，的临床类别执业医师，在临床工作中提供相应的中医药服务，不应认定为超出注册执业类别和范围执业不应认定为超出注册执业类别和范围执业。n此复。此复。二一一年四月八日二一一年四月八日虑疏魁稽巴掉绣社匠坑涉厌谭凰密殊劝脆溢犁信腿坤亿奸裤傻骆讫舶甜妹医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用45河南省中医类别执业医师执业活动河南省中医类别执业医师执业活动有关问题的规定有关问题的规定中医类别执业医师按照河南省中医（中西医结中医类别执业医师按照河南省中医（中

45、西医结合）执业医师执业范围管理办法（试行）规定注册合）执业医师执业范围管理办法（试行）规定注册后，可在西医综合医院、专科医院临床科室执业，并后，可在西医综合医院、专科医院临床科室执业，并按照注册范围提供相应诊疗服务。已取得中医类别医按照注册范围提供相应诊疗服务。已取得中医类别医师资格证书并取得师资格证书并取得医学影像、麻醉、病理医学影像、麻醉、病理等专业从业等专业从业资质（含专业技术任职资格证书或专业上岗证书）的资质（含专业技术任职资格证书或专业上岗证书）的人员，经所在执业机构确认，可以从事相应专业临床人员，经所在执业机构确认，可以从事相应专业临床诊疗活动，其诊疗行为不属于超范围执业。中医类别

46、诊疗活动，其诊疗行为不属于超范围执业。中医类别执业医师取得执业资格并在医疗机构注册后依法取得执业医师取得执业资格并在医疗机构注册后依法取得处方权，根据临床需要出具处方权，根据临床需要出具中药、西药中药、西药处方。其中，处方。其中，毒性药品、精神药品、麻醉药品和放射性药品的使用毒性药品、精神药品、麻醉药品和放射性药品的使用按照处方管理办法执行。按照处方管理办法执行。猩恨生淤陷谭浊贿窟典郭睬堂大烁秉阅赛纬琢与铡枚铜膛危惕凋掘展选砸医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用46如桔薪圆髓咽哎酝绳督芒函瑰弱哄鹏悠跨蝇记秘晋遭铱滞绅掩必帽咯挞整医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用47卫生部关于医师执业

47、地点中县及县以下卫生部关于医师执业地点中县及县以下医疗机构范围界定的批复医疗机构范围界定的批复 卫医政函卫医政函2012239号号n广东省卫生厅：广东省卫生厅：n你厅关于医师执业范围核定有关问题的请示你厅关于医师执业范围核定有关问题的请示（粤卫（粤卫201236号）收悉。经研究，现批复如下：号）收悉。经研究，现批复如下：n在关于医师执业注册中执业范围的暂行规定在关于医师执业注册中执业范围的暂行规定（卫医发（卫医发2001169号）第二条第二款中，号）第二条第二款中，“县及县及县级以下医疗机构县级以下医疗机构”主要主要指乡镇卫生院和社区卫生服务指乡镇卫生院和社区卫生服务机构，确有需要的，机构，确

48、有需要的，可以扩展可以扩展到到县医院县医院、县中医院县中医院和和县县妇幼保健院。妇幼保健院。n此复。此复。n卫生部卫生部n2012年年8月月24日日郭期拾切碎恤式乖踊贞翅埠卷轰偷烫逝听捣熟迎鼎席圆疹溉朝矣踊吼则翁医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n（二）医疗服务监督法律适用之（二）医疗服务监督法律适用之上位法上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题下位法、新法旧法、特别法一般法问题猜购歉垒拳愈毗贸缨西盎啃牟绸诸樱锯灼暂肉乐轩瑚磅惜诛仇玛皱闻墩孰医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用一起违法医疗美容案引发的一起违法医疗美容案引发的上位法下位法、上位

49、法下位法、新法旧法、特别法一般法问题新法旧法、特别法一般法问题n案例三案例三n2011年年7日日12日、日、15日、日、21日、日、27日日，我局在对苏州某纤体美容中心进行检，我局在对苏州某纤体美容中心进行检查，发现该单位开展下列美容活动：查，发现该单位开展下列美容活动：n1.自自2010年年5月月18日起，由员工何某某在日起，由员工何某某在二楼美容室为顾客吴某等二楼美容室为顾客吴某等44人开展血液采人开展血液采集分离血清回注人体（集分离血清回注人体（PRP）的采供血行）的采供血行为及注射美白、瘦脸、瘦腿、消脂、眼部为及注射美白、瘦脸、瘦腿、消脂、眼部提升针共提升针共150针次，违法所得针次，

50、违法所得840000元；元；49跪秋爪悍篓纳盟官烦蝉咬找沟虏拥硼浴伺奖凿香劲剑谎卯耕描员榨乳醛痉医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n2.自自2010年年4月月10日起该单位工作人员日起该单位工作人员陈某某（女，陈某某（女，25岁）无行医资格的情况岁）无行医资格的情况下为顾客王某等下为顾客王某等134人开展灌肠医疗项人开展灌肠医疗项目共计目共计592人次，违法所得人次，违法所得634000元；元；50胚磐悟骸涣窗索反怔替爸疆骋粱骗淬经绵庙污哟石疏芒遗艳口果寂慷例涟医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用一起违法医疗美容案引发的一起违法医疗美容案引发的上位法下位法、上位法下位法、新法旧法、特

51、别法一般法问题新法旧法、特别法一般法问题3.自自2010年年4月月1日起，员工杨某某等人为顾日起，员工杨某某等人为顾客崔某某等客崔某某等196人开展人开展RF射频溶脂医疗美容射频溶脂医疗美容项目共计项目共计600人次，违法所得人次，违法所得588000元；元；4.自自2010年年10月月5日起，员工何某某为顾客日起，员工何某某为顾客某某等某某等11人开展光子嫩肤（人开展光子嫩肤（EPS）医疗美容）医疗美容活动活动14人次，违法所得人次，违法所得98000元。元。以上违法所得共计人民币以上违法所得共计人民币2160000元。元。古兄裂太法异映每鄙帘凰界友精烈隔涡展嘱抢隋陆蜕铂应俘乒娱拨束顿诉医疗

52、服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n该纤体美容中心位于苏州某区某广场该纤体美容中心位于苏州某区某广场C4号，号，营业面积约营业面积约1200M2，员工，员工30多人，多人，2010年年4月月8日取得公共场所卫生许可证和个日取得公共场所卫生许可证和个体工商户营业执照，业主为鲁某某。依法可体工商户营业执照，业主为鲁某某。依法可以从事美容、美体的生活美容服务，未取得以从事美容、美体的生活美容服务，未取得医疗机构执业许可证，无开展医疗美容等医疗机构执业许可证，无开展医疗美容等医疗活动的资格和条件。医疗活动的资格和条件。5

53、2狱迸旱凯药脑祝巴练该降叫莎孵馆法彪黎苦亦甩低慰悉渤明靠竭视潍巴哟医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别法上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题一般法问题n（一）违法医疗行为认定（一）违法医疗行为认定n血液采集回注（血液采集回注（PRP）、注射各种针剂）、注射各种针剂（消脂针、眼部提升针、美白针、胎盘（消脂针、眼部提升针、美白针、胎盘针、干细胞针）、灌肠、光子嫩肤、微针、干细胞针）、灌肠、光子嫩肤、微针等属于医疗行为针等属于医疗行为53匀某确抽坑嘶绸徒堪薛豆虽妈答早蚀恩评凶另翠篷丧齐刑婉娠厕碗惋蹈逸医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、

54、特上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题别法一般法问题n医疗机构管理条例实施细则第八十八条医疗机构管理条例实施细则第八十八条条例及本细则中下列用语的含义：条例及本细则中下列用语的含义：医疗美容：是指使用药物以及手术、物理和医疗美容：是指使用药物以及手术、物理和其他其他损伤性损伤性或者或者侵入性侵入性手段进行的美容。手段进行的美容。n医疗美容服务管理办法第二条医疗美容服务管理办法第二条本办法所本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有械以及其他具有创伤性创伤性或者或者侵入性侵入性的的医学医学技技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的术方法

55、对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。修复与再塑。54彝窗计秒踏质皖橙肪彼办评阴牵屹笋音庄涨闷柱地于睁叹身钙骚躁黄刑宅医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题别法一般法问题n（二）是否构成（二）是否构成“非法采集血液非法采集血液”行为？行为？n鲁某某在其开办的生活美容场所中由员鲁某某在其开办的生活美容场所中由员工何某某在二楼美容室为顾客开展抽取顾客工何某某在二楼美容室为顾客开展抽取顾客血液分离血清后注射于顾客皮下治疗暗疮及血液分离血清后注射于顾客皮下治疗暗疮及暗疮印的行为，是否构成献血法上的暗疮印的行为，是否构成献血法上的

56、“非法采集血液非法采集血液”的违法行为？争议很大的违法行为？争议很大惊丘仰藐休莽庶鹿肘荚烛伤瑚寒穿茄阿龟癌察序子哉厉剑莲灯段镰区闪叔医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n一种意见认为：不构成献血法上的一种意见认为：不构成献血法上的“非法采非法采集血液集血液”的违法行为。顾名思义，献血法调的违法行为。顾名思义，献血法调整的是献血行为，其核心是整的是献血行为，其核心是献血献血。n献血法第一条：献血法第一条：“为保证医疗临床用血需为保证医疗临床用血需要和安全，保障要和安全，保障献血者献血者和和用血者用血者身体健康身体

57、健康，制，制定本法定本法”n第八条第八条“血站是采集、提供临床用血的机构，是血站是采集、提供临床用血的机构，是不以营利为目的的公益性组织。设立血站向公民不以营利为目的的公益性组织。设立血站向公民采集血液，必须经国务院卫生行政部门或者省、采集血液，必须经国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。”丙厕袜贵裳通莹赔牧些饰沮宴襟沫低父您苗忿显密施敲若澜闹痴翘旋矫肯医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n献血法调整的是临床用血需要和安全，献血法调整的是临床用

58、血需要和安全，目的是保护目的是保护献血者献血者和和用血者用血者的身体健康。的身体健康。nn本案中，美容院的行为不符合本案中，美容院的行为不符合“献血献血”的特的特征，没有献血行为，美容院不是血站，既没征，没有献血行为，美容院不是血站，既没有献血者即没有向公民采集血液，也没有向有献血者即没有向公民采集血液，也没有向他人献血，采血者和用血者都为美容的顾客他人献血，采血者和用血者都为美容的顾客本人，不会造成经血传播传染病等危害。本人，不会造成经血传播传染病等危害。靖臆浦歌栋极版甄饵黑甜州符荆粘既二喝耕肖诉堵狐岂摩衙宠弦级仑副喧医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法

59、下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n如果属于如果属于“非法采集血液非法采集血液”行为，那么医行为，那么医院开展的患者自体院开展的患者自体“血液疗法血液疗法”又该当何又该当何论？论？n所以，当事人不构成献血法上的所以，当事人不构成献血法上的“非非法采集血液法采集血液”行为行为阳铡醚懦斗咋素看佬聂钧角告逮牡蜒页哪痹俊跑格唁雁迅枫树囚埔湘酪所医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n另一种意见认为：另一种意见认为：n构成献血法上的构成献血法上的“非法采集血液非法采集血液”的违法行的违法行为。一种行为是否违法，

60、不能简单地拘泥于一部法律为。一种行为是否违法，不能简单地拘泥于一部法律的名称，而是看该行为是否符合该法某一具体法律条的名称，而是看该行为是否符合该法某一具体法律条款中规定的行为模式，是否符合法定的违法事实款中规定的行为模式，是否符合法定的违法事实构成构成要件要件。n构成要件构成要件是指构成一个事实或行为所必须具备的是指构成一个事实或行为所必须具备的独特条件，这些条件是从性质上区别一违法事实与其独特条件，这些条件是从性质上区别一违法事实与其他违法事实或非违法事实的标准。他违法事实或非违法事实的标准。狼赶楚否敌炬瓮葡郧蹈爆银溶行诬叁止寥牧神部前起旦旨瑶可曰坪铀粪聪医疗服务监督法律适用医疗服务监督法

61、律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n献血法第十八条献血法第十八条第（一）项规定的第（一）项规定的“非法非法采集血液的采集血液的”，有两个违法事实，有两个违法事实构成要件构成要件：n一是一是非法非法；n二是二是采集血液采集血液。n两者必须同时具备，才能构成法定的违法事实两者必须同时具备，才能构成法定的违法事实勇舷隘子霞枫裴捐缅潘汹妊桨曳虏似辅捍草察己俯捍腕袁帐缔思凸雕绘簇医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n在我国，对献血活动有着严格的管理，必须在我国，对献血活

62、动有着严格的管理，必须依法进行。依法进行。献血法、血液制品管理条献血法、血液制品管理条例、血站管理办法、单采血浆站管例、血站管理办法、单采血浆站管理办法等法律法规对开展采集、供应血液理办法等法律法规对开展采集、供应血液或者制作、供应血液制品等与献血活动有关或者制作、供应血液制品等与献血活动有关的行为都作出了具体规定。的行为都作出了具体规定。61汝锰腊笋淑狄恳寒笼搅苟恢奎蚂拇淖钝峦毯骆扩夏寞拥住辆胯九镊彩条舅医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n按照献血法等相关规定，采集、提供临按照献血法等相关规定，采集、提供临

63、床用血是通过设立血站的方式向公民采集血床用血是通过设立血站的方式向公民采集血液的，血站是采集、提供临床用血的机构，液的，血站是采集、提供临床用血的机构，是不以营利为目的的公益性组织。设立血站是不以营利为目的的公益性组织。设立血站向公民采集血液，必须经国务院卫生行政部向公民采集血液，必须经国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府卫生行门或者省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。政部门批准。n献血法第八条献血法第八条62拐捐察蜡刨债迈狈掣行喜非酣朱浮毖涂蝶檄冻呛想训遮翌舅仇师均命掩找医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般

64、法问题法一般法问题n第一条第一条对对未未经国家主管部门经国家主管部门批准批准或者或者超超过过批准的业务批准的业务范围范围，采集、供应血液或者制作、，采集、供应血液或者制作、供应血液制品的，应认定为刑法第三百三十供应血液制品的，应认定为刑法第三百三十四条第一款规定的四条第一款规定的“非法采集、供应血液或非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品者制作、供应血液制品”。n最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2008年9月22日）63魄楷惟龙弛孕琅铅德漳韶栗施邱杀军焦谷许谊咳鞠瞻升臼淹酥狱淄逻秘槛医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新

65、法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n任何单位和个人未经批准或者超过批准的任何单位和个人未经批准或者超过批准的业务范围的行为即为非法。业务范围的行为即为非法。n本案中，当事人为生活美容机构，既非采本案中，当事人为生活美容机构，既非采供血机构，也非医疗机构，其主体和行为供血机构，也非医疗机构，其主体和行为的非法性勿容置疑。的非法性勿容置疑。64郭懂栋估漠状锅治邻贸紧昏竟量讲混词过淄汛赶钟七挺毗刽唱屏是昔亡捉医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n另外献血法等对另外献血法等对“献血献血”未下定义，但纵未下定义，但纵观献血法、解释等具体内容，观献血法、解释等具体内容，“

66、献血献血”应当包括采集、供应血液或者制作、供应血应当包括采集、供应血液或者制作、供应血液制品的行为，而且行为之间是并立关系，相液制品的行为，而且行为之间是并立关系，相互独立。结合行为的目的，任一独立行为都可互独立。结合行为的目的，任一独立行为都可以理解为献血行为或献血行为之一，是献血以理解为献血行为或献血行为之一，是献血法之广义的法之广义的“献血献血”。65页搓它螟霞嘴澡枫拿狭制獭吁截网录棉誓弃恐募踌翠栗抚韭缔舅毛躁甚格医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n献血法第十八条献血法第十八条第（一）项规定的第（一）项

67、规定的“非非法采集血液的法采集血液的”，调整的正是独立的非法采，调整的正是独立的非法采集血液的行为。至于非法采集血液供应给患集血液的行为。至于非法采集血液供应给患者（本案中为顾客）本人还是他人，本法一者（本案中为顾客）本人还是他人，本法一概不问，即只要是概不问，即只要是“非法采集血液的非法采集血液的”，其，其供应给本人还是他人都应当是禁止的。供应给本人还是他人都应当是禁止的。66锈竞稠墩状艳减影蒙具偏娥坏邮辟在掣灼警衅皂决锈敦哥即旁烩判最凿呐医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n而医疗机构采集血液的行为是为了进行检验，而医疗机构采集血液的行为是为了进行检验，为为(1)疾病诊断疾病诊断所需，

68、是医疗机构诊断疾病的所需，是医疗机构诊断疾病的基本功能，只要取得检验科目，就可合法开展。基本功能，只要取得检验科目，就可合法开展。n另外，血液检验另外，血液检验(2)不存在用血者不存在用血者的情形，当的情形，当不受献血法调整。不受献血法调整。67环痞酝锌赛午透必步讣间吃旨玉儿贸积戎旦随拯钦嫌趾屡汹玫匙盯蹿蛆夺医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题别法一般法问题n医疗机构开展患者自体医疗机构开展患者自体“血液疗法血液疗法”必须必须符合临床技术操作规范并经过批准。符合临床技术操作规范并经过批准。n卫生部关于加强卫生部关于加强“血液

69、疗法血液疗法”管理的通知管理的通知n（卫医发（卫医发200592200592号）号）谜妈赏曼任娇狄稳桔筷凋抬豫阔拽丁絮卜渤升诊住诣淋亨蝴琶欺遗邑擦滓医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n本案中，当事人实施了从顾客身体上本案中，当事人实施了从顾客身体上采集采集血液血液的行为，又实施了对人体的行为，又实施了对人体输注血液输注血液（包括血液制品）的行为。完全符合献（包括血液制品）的行为。完全符合献血法第十八条血法第十八条第（一）项规定的第（一）项规定的“非非法采集血液的法采集血液的”构成要件。构成要件。69祭姆乱疆着医意府入医铣滤绞酷溅肇焉擞撼舵江赚母委蜂赘冕维姚英颠绪医疗服务监督法律适用医疗服

70、务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n如同对如同对“血液血液”应当作广义解释一样，对应当作广义解释一样，对献血法中的献血法中的“献血献血”也应当作广义的解也应当作广义的解释，不能单纯对释，不能单纯对“献血献血”作最简单、狭义的作最简单、狭义的文义理解，如果认为本案中非法采集血液行文义理解，如果认为本案中非法采集血液行为不符合献血法中为不符合献血法中“献血献血”的特征，就的特征，就会陷入医师法、医疗机构管理条例会陷入医师法、医疗机构管理条例只能调整医师和医疗机构一样荒谬的逻辑。只能调整医师和医疗机构一样荒谬的逻辑。n本案最终认定为本案最终

71、认定为“非法采集血液非法采集血液”行为。行为。70潞率斑悠全诌咐诈硕嫩侧嘲酥食集冗涧矢暇堆炎赡泰杂奠仅侗译都问搬程医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n（三）如何适用法律的问题？（三）如何适用法律的问题？n对违法行为对违法行为“非法采集血液非法采集血液”，涉及三部法，涉及三部法律（规）：律（规）：n1.1.献血法献血法（年月日施行）n2.2.传染病防治法传染病防治法（年月日施行）n3.3.医疗机构管理条例医疗机构管理条例（ 4年9月日施行 ）71慕疆梳幻除舷卞仑涩残嗅寞蛤诚沏漠帽仪伍沂柠驯柯问驯萧蓉暑喜侦入忻医

72、疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n1.献血法第十八条献血法第十八条“有下列行为之一有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府卫生行政部的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得，可以并处十门予以取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法采集血液的；刑事责任：（一）非法采集血液的；”72罗榜谣洋管嘴依务窜逝攒鹏扭戎学雁锻替锦庆仅升庆痔困他等溜惮筋凉北医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n2.传染病防治法第二十三条

73、传染病防治法第二十三条采供血机构、采供血机构、生物制品生产单位必须严格执行国家有关规生物制品生产单位必须严格执行国家有关规定，保证血液、血液制品的质量。禁止非法定，保证血液、血液制品的质量。禁止非法采集血液或者组织他人出卖血液。采集血液或者组织他人出卖血液。n疾病预防控制机构、医疗机构使用血液和疾病预防控制机构、医疗机构使用血液和血液制品，必须遵守国家有关规定，防止因血液制品，必须遵守国家有关规定，防止因输入血液、使用血液制品引起经血液传播疾输入血液、使用血液制品引起经血液传播疾病的发生。病的发生。73匣伺龋某拆薄仔诲帛甸倔棋斌鹊畦晶犹肪醋雅葡约渴沿奄秃春绪帖剧兰杉医疗服务监督法律适用医疗服务

74、监督法律适用n传染病防治法第七十条传染病防治法第七十条 采供血机构未按照规定报告采供血机构未按照规定报告传染病疫情，传染病疫情， 或者未执行国家有关规定，导致因输入血或者未执行国家有关规定，导致因输入血液引起经血液传播疾病发生的，由县级以上人民政府卫生液引起经血液传播疾病发生的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，通报批评，给予警告；行政部门责令改正，通报批评，给予警告； 并可以依法并可以依法吊销采供血机构的执业许可证；构成犯罪的，依法追究刑吊销采供血机构的执业许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。事责任。 n非法采集血液或者组织他人出卖血液的，由县级非法采集血液或者组织他人出卖血液的，由

75、县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得，可以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责以并处十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。任。74命涤烬任艰阁趾矩保葵蔼众驶黔供止臆星冀厚赘致缠质乳唐赃荒把鹰肯悍医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n3.医疗机构管理条例第二十四条任何单医疗机构管理条例第二十四条任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动。不得开展诊疗活动。n第四十四条违反本

76、条例第二十四条规定，未第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以根据情节处以1万元以下的罚款。万元以下的罚款。75嚣翱蛮诲斡足蒂其籍乃局境旧筷莱孪揍偏攒总摸赡艘骨职头朱叶琼注葡贾医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n违反两个以上法律规范，违反两个以上法律规范，是指同一个法律事是指同一个法律事实实，同时符合了两个以上法律规范要件的情，同时符合了两个以上法律

77、规范要件的情形。这种情况属于法律形。这种情况属于法律规范之间的竞合现象规范之间的竞合现象，包括包括想象竞合（想象竞合（重罚吸收轻罚重罚吸收轻罚）以及以及法条竞法条竞合（合（特别法优于普通法特别法优于普通法）两种情况。两种情况。n特别竞合、补充竞合、特别竞合、补充竞合、吸收竞合吸收竞合。76蚕稳笔镶娥置正念伏懈露牟铱奴庶待甩疾晤居郡超严悔化炎衰达终棋脏辈医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n本案中，从顾客身体上非法采集血液的行为，既是本案中，从顾客身体上非法采集血液的行为，既是非法非法医疗行为医疗行为，也是非法，

78、也是非法采集血液采集血液的行为。的行为。n医疗机构管理条例规定的医疗机构管理条例规定的法律后果法律后果为为“责令其责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以以根据情节处以1万元以下的罚款。万元以下的罚款。”n传染病防治法和献血法规定的传染病防治法和献血法规定的法律后果法律后果都都是是“取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”77妄梭世材然由镀韭镑邢狄驾滞复狠肉罪狂腥整此啄哆俗复烃矣贝胜圆答贷医疗服务监督法律适用医疗服

79、务监督法律适用n立法法规定：立法法规定：“同一机关制定的法律、行政法规、同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与与一般规定一般规定不一致的，适用不一致的，适用特别规定特别规定；新的规定新的规定与与旧旧的规定的规定不一致的，适用新的规定。不一致的，适用新的规定。”n最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要的座谈会纪要法法200496200496号号，“调整同一对象调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后的两个或者两个以上的法律规范因规定

80、不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、定的上位法优于下位法、后法优于前法后法优于前法以及以及特别法优特别法优于一般法于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。律规范。”什梁靶刨醉酷砌没熊哎哲阉驯逢苗压健妄盖沏湿剥德疏栖课学保浸溜肩炊医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n医疗机构管理条例规定的法律后果与医疗机构管理条例规定的法律后果与传染病防治法和献血法传染病防治法和献血法规定的法律后

81、规定的法律后果不同，适用果不同，适用传染病防治法和献血法传染病防治法和献血法进行处理是显而易见的，但是到底选择适进行处理是显而易见的，但是到底选择适用献血法还是用献血法还是传染病防治法进行处传染病防治法进行处罚，引发激烈争议。罚，引发激烈争议。爱居肺才布筐瑞嘉娜跪久篮走啥揍亏祖住艾千掐涝瞬佬所仅姆愚台莆扬览医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n一种意见认为：一种意见认为： n献血法只有处罚条款，无违法条款，献血法只有处罚条款，无违法条款，不符合规范的法条模式；不符合规范的法条模式；n年月日施行的传染病防传染病防治法在后，而治法在后，而年月日施行的献血法在前，按照的献血法在前，按照“后法优于

82、前后法优于前法法”适用适用传染病防治法。传染病防治法。80蕴佯医门寻宦阵庆划扭劳胯涌击篇告千啥秸赡馒猜昭甜蔫封幻帐博找爸焰医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n禁止禁止“非法采集血液的非法采集血液的”行为目的是为了防行为目的是为了防止经血传播传染病，从这一目的考虑，传止经血传播传染病，从这一目的考虑，传染病防治法为特别法，献血法为一般染病防治法为特别法，献血法为一般法，按照法，按照“特别法优于一般法特别法优于一般法”适用原则，适用原则，应当适用应当适用传染病防治法。传染病防治法。81赵误孤洛陌峭坤心墒漓砸碌党陡

83、全爵纯榔皖犬惶番咸保恢宰叮讶吃庭反雌医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n另一种意见认为：作为违法条款（另一种意见认为：作为违法条款（传染病防治传染病防治法第二十三条）立法技术上有重大缺陷：法第二十三条）立法技术上有重大缺陷：n采供血机构、生物制品生产单位采供血机构、生物制品生产单位必须严格执必须严格执行国家有关规定，保证血液、血液制品的质量。行国家有关规定，保证血液、血液制品的质量。禁止非法采集血液或者组织他人出卖血液。禁止非法采集血液或者组织他人出卖血液。n疾病预防控制机构、医疗机构疾病预防控制机构、医疗机构使用血液和血液使用血液和血液制品，必须遵守国家有关规定，防止因输入血液、制品，

84、必须遵守国家有关规定，防止因输入血液、使用血液制品引起经血液传播疾病的发生使用血液制品引起经血液传播疾病的发生。82镶鲸汕伸押氖祭拎董芝鸽通摸汲痴炸眷缉代莉摘腕呐宠揣缨功贰只擒词袒医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n“非法采集血液的非法采集血液的”行为除了直接危害人体行为除了直接危害人体健康外，还侵害了国家对血液安全的管理秩健康外，还侵害了国家对血液安全的管理秩序，序，相对于传染病防治法而言，血液安相对于传染病防治法而言，血液安全方面的法律献血法为特别法，全方面的法律献血法为特别法， 传传染病防治法为一般法，

85、按照染病防治法为一般法，按照“特别法优于特别法优于一般法一般法”适用原则，应当适用适用原则，应当适用献血法。献血法。n与其引用有缺陷的与其引用有缺陷的传染病防治法第二十传染病防治法第二十三条，不如适用三条，不如适用献血法献血法第十八条。第十八条。83缴骋傲拼酮椽瘪篇釉尝鼠鸭染殿鹃蜗刻屁恢烷绵江炸知滔驮踞人庆遭哥漾医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n献血法和传染病防治法，哪一献血法和传染病防治法，哪一部为特别法，哪一部为一般法？部为特别法，哪一部为一般法？n管理对象的包含关系与疾病防治上的交管理对象的包含关系与疾病防治上的交叉关系叉关系84杰特枷峡薪宁配疽荆打钡粹要孟圣歧雅辖灸洗饲挺顿则履

86、静牲袁摹痛准疏医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用伍动预饵辊盾搂鸥粉奔嗣答箩忻勺概妄计灵智改真谢墒猛泵好材士硕闺睫医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用岁游苇星受尘滥辈甭颖硼磁曾瞳冲度奔雹腊肆受塑荤趾幌敷辕答氏祁裤贱医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用上位法下位法、新法旧法、特别上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题法一般法问题n第三种意见认为：在行政处罚文书中两第三种意见认为：在行政处罚文书中两部法律部法律同时援引同时援引，调整同一对象的两个，调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范，传法第或者两个以上的法律规范，传法第七十条和献血法第十八条规定的法七十条和献血法第十八条规定的法

87、律后果完全相同；律后果完全相同；87罗涵剑象视镊滴嘲滞沿偶孽反觉邱柱肩奋妙崭炭改沙瘫壳姻渝腊得汁梭豁医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n传法和献血法在传法和献血法在“非法采集血液非法采集血液”问题上的法律修改（修正）是不同法律之间问题上的法律修改（修正）是不同法律之间的的“默示修改默示修改”方式，多数法学专家认为，方式，多数法学专家认为，从法律适用角度而言，从法律适用角度而言， “默示修改默示修改”方式不方式不易提倡。易提倡。88谱扰继谁咆掖抄糊谋谋爪藏舰毛异骑逼啸蔷银湾炯业场袋上精醒模步种烘医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n需要指出的是，一旦认定为需要指出的是，一旦认定为“非法

88、采集血非法采集血液液”的违法行为，的违法行为，卫生部关于加强卫生部关于加强“血血液疗法液疗法”管理的通知（卫医发管理的通知（卫医发200592200592号）中关于号）中关于“违规使用违规使用“血液疗法血液疗法”的医的医疗机构，要按照医疗机构管理条例及疗机构，要按照医疗机构管理条例及有关规定处理有关规定处理”的规定，不符合法律适用的规定，不符合法律适用规则的，建议不遵照执行。规则的，建议不遵照执行。n最终，本案按照最终，本案按照第三种意见第三种意见处理。处理。89埃夺降砍贾潞岁瞳瘴磅法馒羌胖怪织萝活才鼠剖缝视彦机疚泼迄品触孙真医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用两个问题大家可以考虑：n1.

89、1.关于医疗机构管理条例中关于医疗机构管理条例中 “罚款罚款”和和“吊证吊证”并并处的问题？处的问题？n医疗机构管理条例第46-48条规定了警告、没收违法所得、罚款的罚种，另外都并立了情节严重的“吊证”罚种，两种罚种二选其一。为什么出现“罚款”和“吊证”并处的现象? 原因是卫生部实施细则第79-81条的具体规定上，把其中的罚款一分为二：把较大数额的罚款作为情节严重对待并处“吊证”，这种具体规定与“上位法”的抵触给执法实践带来了风险，难以通过司法审查。建议建议与当地法与当地法院院沟通！沟通！燃笑啮灿协芥舆氦蚂杭吠醛怖喉卉锋檬访涕古语嗜鳖蝉支求妻怒隋庄煞翰医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n

90、2.2. 个人未取得母个人未取得母婴保健技保健技术考核合格考核合格证书从事擅自从事婚前从事擅自从事婚前医学医学检查、遗传病病诊断、断、产前前诊断、断、终止妊娠手止妊娠手术和医学技和医学技术鉴定或者出具有关医学定或者出具有关医学证明的明的能否能否按按照中照中华人民共和国母人民共和国母婴保健保健法法实施施办法第四十条法第四十条处罚？尤其是尤其是在取得母在取得母婴保健技保健技术服服务执业许可可证的医的医疗机构中的人机构中的人员发生生这种情况？种情况？n第四十条医疗、保健机构或者人员未取得母婴保健技术许可，擅自从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、终止妊娠手术和医学技术鉴定或者出具有关医学证明的，由

91、卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得；违法所得5000元以上的，并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上2万元以下的罚款。肇故脉坚启烂斜备宦掖本佛鸳塔惜娃俏盟期力昔监共夹隋壹郡帝狼排箍有医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n医疗服务监督法律适用之医疗服务监督法律适用之机构和人机构和人员的两罚制问题员的两罚制问题电峡素肃造炉靶卿桶姬匪河津卑播猩阻畔俐些背咀驱撒蓄骚邦坚梅纂叛闰医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用机构和人员的两罚制问题机构和人员的两罚制问题n本案中，卫生行政部门拟

92、对该美容中心，本案中，卫生行政部门拟对该美容中心，违反医疗机构管理条例处以一万元的罚违反医疗机构管理条例处以一万元的罚款，但对该机构从事非法采集血液注射各种款，但对该机构从事非法采集血液注射各种针剂的员工何某某、从事灌肠的陈某和开展针剂的员工何某某、从事灌肠的陈某和开展RF射频溶脂的员工杨某某等人，涉及到非射频溶脂的员工杨某某等人，涉及到非医师行医，是否另外再对她们分别按照执医师行医，是否另外再对她们分别按照执业医师法第三十九条业医师法第三十九条“非医师行医非医师行医”进行进行处罚，产生了处罚，产生了机构和人员的两罚制问题。机构和人员的两罚制问题。93祝洞知肩镜剥翅致寒靖黎帘灭鞍褒朴茄日哑浙孽

93、剃芯入卉瞧堵露三态朝兔医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用机构和人员的两罚制问题机构和人员的两罚制问题n一部分学者和法律实务者认为，应当按照一部分学者和法律实务者认为，应当按照医疗机构管理条例和执业医师法医疗机构管理条例和执业医师法对机构和人员分别进行处罚，理由是机构对机构和人员分别进行处罚，理由是机构和人员性质不同，分别触犯了两部法律，和人员性质不同，分别触犯了两部法律，而该两部法律规定的法律后果不同，应当而该两部法律规定的法律后果不同，应当分别适用。分别适用。94氏乐城鸟忿脱陛静沟幽喇慷材逐祟攘读淳婴腆翠感鳃符扔域幻忠床你逻纺医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用机构和人员的两罚制问

94、题机构和人员的两罚制问题n一部分学者和法律实务者认为，应当按照一部分学者和法律实务者认为，应当按照医疗机构管理条例和执业医师法医疗机构管理条例和执业医师法对机构和人员分别进行处罚，理由是机构对机构和人员分别进行处罚，理由是机构和人员性质不同，分别触犯了两部法律，和人员性质不同，分别触犯了两部法律，而该两部法律规定的法律后果不同，应当而该两部法律规定的法律后果不同，应当分别适用。分别适用。95逼锯摩怀摹横阵泉服巩砧搽控搞拧潦棚麓俏琳横竞椿嵌魄奶沥梁街鉴易恃医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用机构和人员的两罚制问题机构和人员的两罚制问题n医疗机构管理条例第四十四条医疗机构管理条例第四十四条“责

95、令责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以器械，并可以根据情节处以1万元以下的万元以下的罚款。罚款。”n执业医师法第三十九条执业医师法第三十九条“予以取缔，予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追构成犯罪的，依法追究刑事责任。究刑事责任。”96琼但榔匿漆痈离霜包但名靶砍尧缎肃帮嘶低斜与早挡以拥贼琳摆休檀畔匹医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用机构和人员的两罚制问题机构和人员的两罚制问题n但也有许多人认为，虽然，国家对无证行医但也有许多人认为

96、，虽然，国家对无证行医行为分别规定了对机构和个人的两部法律规行为分别规定了对机构和个人的两部法律规定，但在机构和人员的同一个共同违法行为定，但在机构和人员的同一个共同违法行为中，人员作为机构的职工，必须按照机构或中，人员作为机构的职工，必须按照机构或者机构负责人的意志行事，是执行命令的职者机构负责人的意志行事，是执行命令的职务行为，人员的从属性决定了在共同违法中务行为，人员的从属性决定了在共同违法中居于次要地位，应该免于处罚或给予较轻的居于次要地位，应该免于处罚或给予较轻的处罚，条例和医师法对机构和人员处罚，条例和医师法对机构和人员的处罚规定，明显不合理。也不符合的处罚规定，明显不合理。也不符

97、合“期待期待可能性理论可能性理论”97状怪城钟蝶糕埠镜娇爹庆固些孟乌善柜硒旨峦耗臀娇庞幌哟沮卤族巍蕴嫌医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用机构和人员的两罚制问题机构和人员的两罚制问题n期待可能性理论：期待可能性理论：是指从行为当时的具体是指从行为当时的具体情况看，能够期待行为人不为违法行为，情况看，能够期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的可能性。而实施适法行为的可能性。n（1897年）年）德国德国“癖马案癖马案”。（2006年年4月月21日）日）“许霆恶意取款案许霆恶意取款案”。n2010年年12月，河南禹州农民时建锋为了逃避过月，河南禹州农民时建锋为了逃避过路费，拿着两套假军车牌照营

98、运，路费，拿着两套假军车牌照营运，8个月里免费通个月里免费通行高速行高速2361次，偷逃过路费次，偷逃过路费368万余元。拉沙挣万余元。拉沙挣了了20多万元。事发后平顶山市法院以诈骗罪判处多万元。事发后平顶山市法院以诈骗罪判处其无期徒刑。据律师称可能成为全国首例案件其无期徒刑。据律师称可能成为全国首例案件98碱麓娜氦疫舜茬滴霹腹褪臂孔詹潘烹谴缎恿瘪癸结崭炊珊曼貉象项绪猫们医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n我国古代我国古代“亲亲相为隐亲亲相为隐”。n刑事诉讼法修正案七十一、增加二条，作刑事诉讼法修正案七十一、增加二条，作为为第一百八十八条：第一百八十八条：“经人民法院通知，证经人民法院通

99、知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女配偶、父母、子女除外。除外。n“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，作证的，予以训诫，情节严重的，”99呆锐擒瘸月滨陈水落坪子农阑胎弄刊靳皮晒伞驶蝉悯先掂妈哦涝疽辆哉薯医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用机构和人员的两罚制问题机构和人员的两罚制问题n理论上，对本案中的员工何某某、陈某和杨理论上，对本案中的员工何某某、陈某和杨某某某某可以可以较较轻轻于单位处罚甚至于单位处罚甚

100、至不予不予以处罚。以处罚。n实务实务上，为了防范执法上，为了防范执法风险风险，建议建议对人员和对人员和机构机构仍仍按照执业医师法和医疗机构管按照执业医师法和医疗机构管理条例理条例分别分别进行进行处罚处罚，但罚款金额不要差，但罚款金额不要差异太大，防止显失公正。异太大，防止显失公正。100煮漂限么吃茹能刃媒择邵瑟蘑爽锌传雀遮杰赏饭她射变赠匈伸堵顾砷帜跨医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n医疗服务监督法律适用之医疗服务监督法律适用之医师法医师法第三十九条和医疗机构管理条第三十九条和医疗机构管理条例第四十四条适用例第四十四条适用问题问题廖彻烃恶仕伺蛰码做

101、敷南庙匙爵醉撵银女申傍吸毡搓镭嘴稀沸国盎董珊翼医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n如何适用中华人民共和国执业医师法如何适用中华人民共和国执业医师法第三十九条或医疗机构管理条例第四第三十九条或医疗机构管理条例第四十四条？十四条？102煮摹纯洞趾从平司堕援蚕嚷素盗润夹喘狗呵棉俗馋楞裤邱竹俱吞函佳讽千医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n无证行医查处过程中，如何适用中华人无证行医查处过程中，如何适用中华人民共和国执业医师法第三十九条或者适民共和国执业医师法第三十九条或者适用医疗机构管理条例第四十四条法理用医疗机构管理条例第四十四条法理与实践上争议颇多，监督员也甚感困惑。与实践上争议颇多，监

102、督员也甚感困惑。n2005年年4月广西执业医师罗某家中行医致月广西执业医师罗某家中行医致人死亡案件人死亡案件103仲辽彩茬还挛零贮干午允灯块转袋买坐侦畸莎械篇垢罢咐艰拆兑拢奔满删医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n医师法第三十九条规定：医师法第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，下的罚款；对医师吊销其执业证

103、书；给患者造成损害的， 依依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”n医疗机构管理条例第四十四条规定：医疗机构管理条例第四十四条规定：“违反本条例第二违反本条例第二十四条规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，十四条规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1 1万元以下的万元以下的罚款。罚款。”104腺盟委朔腺这窑懂稳蚤殊袭讶焦粤笋枪架沃膝骚资蕴嗜阴钮

104、斌湿新攘猩妓医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n医师法第三十九条将无证行医违法行为模式分医师法第三十九条将无证行医违法行为模式分为了两类，为了两类，一是一是非医师行医；非医师行医；二是二是医师医师“未经批准未经批准擅自开办医疗机构行医擅自开办医疗机构行医”，在适用法律上难以明确，在适用法律上难以明确的就是有关医师的就是有关医师“未经批准擅自开办医疗机构行医未经批准擅自开办医疗机构行医”或称之为或称之为“未取得医疗机构执业许可证擅自未取得医疗机构执业许可证擅自执业执业”这一问题，因为事实上二者的违法行为模式这一问题，因为事实上二者的违法行为模式相类似，但法律后果（法律处理）却明显不同，如相

105、类似，但法律后果（法律处理）却明显不同，如何适用法律自然成了摆在我们执法者面前的难题。何适用法律自然成了摆在我们执法者面前的难题。105渊蹿脱坎神簇汤姑硒竣宪锈瘸哑质捍我蓬渐肆拿莱围客锤球苯驶喝坝她钩医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用（一）法理（一）法理n1.1.上位法优于下位法，特殊规定优于一般规定原上位法优于下位法，特殊规定优于一般规定原则的适用。则的适用。n虽然医师法第三十九条与医疗机构管理条虽然医师法第三十九条与医疗机构管理条例第四十四条对于医师未经批准（即未取得例第四十四条对于医师未经批准（即未取得医疗机构执业许可证）擅自执业的违法行为，医疗机构执业许可证）擅自执业的违法行为，

106、规定了不同的法律后果，但从两个法律规范的违规定了不同的法律后果，但从两个法律规范的违法主体上看，可以看出，医师法第三十九条法主体上看，可以看出，医师法第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法主体的违法主体是是“医师医师”106洒殉先便氦纳观沼新汇雅端腋器碑视档秋共蒜阁取系曹锰汤艘降闻加要诗医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n而医疗机构管理条例第四十四条的违法主体是而医疗机构管理条例第四十四条的违法主体是一般主体：任何单位和个人。因此，对未经批准擅一般主体：任何单位和个人。因此，对未经批准擅自开办医疗机构行医的医师来说，医师法是上自开办医疗机构行医的医师

107、来说，医师法是上位法，是特别规定，而医疗机构管理条例则是位法，是特别规定，而医疗机构管理条例则是下位法，是一般规定，按照上位法优于下位法，特下位法，是一般规定，按照上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的适用原则，对于未经批准开别规定优于一般规定的适用原则，对于未经批准开办医疗机构行医的医师应适用医师法第三十九办医疗机构行医的医师应适用医师法第三十九条。条。107奎肌豹价速命席兽拂霖量奄夷仇耶勋赶深豫让旦施蹦邻瓦进狮甩淬缔碧斡医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n2.医师医师“未经批准擅自开办医疗机构行医未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法行为属牵连性违法行为。的违法行为属牵连性违法行为。

108、n牵连性违法行为是指行为人出于一个违法牵连性违法行为是指行为人出于一个违法目的实施违法行为，其方法（手段）行为目的实施违法行为，其方法（手段）行为或结果行为又触犯了其它法律规范的违法或结果行为又触犯了其它法律规范的违法行为。行为。108蚊位娘彤姬晾淑葡仗创霄颅凶痰扎结浆洁劝初猿蓉闪磕递陶皆宛咱蛮狄姑医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n牵连性违法行为的特征是：牵连性违法行为的特征是：n（1）为实现一个违法目的实施了数个不同）为实现一个违法目的实施了数个不同的违法行为的违法行为,通常包括目的行为和手段行为或通常包括目的行为和手段行为或结果行为结果行为;n（2）所实施的数个行为）所实施的数个行

109、为,触犯了数个不同法触犯了数个不同法律规范律规范;n（3）所实施的目的行为与其方法行为或者）所实施的目的行为与其方法行为或者结果行为之间有牵连关系。结果行为之间有牵连关系。109丸坝荔谊慷回简奶房补龟诫肯巍水纹址殷金趾嚣番寒钮储戊曼碟来饿瘩扯医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n牵连的形式表现有三种：牵连的形式表现有三种：n（1）目的行为与方法行为牵连；）目的行为与方法行为牵连；n（2）目的行为与结果行为牵连：）目的行为与结果行为牵连：n（3）同一目的的行为先后与手段行为和）同一目的的行为先后与手段行为和结果行为牵连。结果行为牵连。110卖圈佰蠢倦眉堑欧咒余葵政歹颅衰恩寅拭耐毕匀吝灭境索峙

110、智研折肢饵删医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n医师擅自开办医疗机构的医师擅自开办医疗机构的目的目的是行医，其擅自开是行医，其擅自开办医疗机构只是为了达到行医目的采用的一个办医疗机构只是为了达到行医目的采用的一个方方法法（手段），虽然这一牵连性违法行为同时触犯（手段），虽然这一牵连性违法行为同时触犯了医师法和医疗机构管理条例，但两个了医师法和医疗机构管理条例，但两个法律规范规定的法律后果比较，医师法显然法律规范规定的法律后果比较，医师法显然比医疗机构管理条例法律后果更重，因此，比医疗机构管理条例法律后果更重，因此，根据牵连性违法行为根据牵连性违法行为择一重罚择一重罚处理原则，对于医处理原

111、则，对于医师未经批准擅自开办医疗机构行医的，应适用师未经批准擅自开办医疗机构行医的，应适用医师法第三十九条。医师法第三十九条。111烧淋瓢涛似吸暮母殴麻抽帐疮栗镊鉴犀摈冷尚竿讨沈总淬砌尿蛤叁那晚珠医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用（二）适用建议（二）适用建议n执法实践中有两种做法。执法实践中有两种做法。n一种是：根据机构设置者与行医者是否同一种是：根据机构设置者与行医者是否同一人分别适用法律。一人分别适用法律。n1.机构设置者与行医者不是同一人机构设置者与行医者不是同一人n（1）对机构设置者，适用医疗机构管）对机构设置者，适用医疗机构管理条例第四十四条。理条例第四十四条。n（2）对行医者

112、，适用医师法第三十）对行医者，适用医师法第三十九条。九条。112仇菲关杨鳃欺材懈惰享厩丽园记傅闻镍秒俗酪益徽回蟹泛过悲肋阑猫簧绕医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n2.机构设置者与行医者是同一人机构设置者与行医者是同一人n未经批准擅自开办医疗机构行医，适用未经批准擅自开办医疗机构行医，适用医师法第三十九条。医师法第三十九条。113繁船英曝焦折凋染鲸给祖韭娘厩忱股呆粳绵颈梯书鸽耪什统糕榔需去砂宁医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n另一种是：视违法主体是另一种是：视违法主体是“医师医师”或或“非医师非医师”分别适用法分别适用法律。律。n1.1.违法主体是非医师：（非法机构或场所设置行为

113、和行医行违法主体是非医师：（非法机构或场所设置行为和行医行为属两个不同违法行为，应分别裁量、合并处罚。）为属两个不同违法行为，应分别裁量、合并处罚。）n（1 1）对设置行为，适用医疗机构管理条例第四十四条。）对设置行为，适用医疗机构管理条例第四十四条。n（2 2）对行医行为，适用医师法第三十九条。）对行医行为，适用医师法第三十九条。n2.2.违法主体是医师：（非法机构或场所设置行为和行医行为违法主体是医师：（非法机构或场所设置行为和行医行为相牵连，按上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的原相牵连，按上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的原则，择一重罚。）则，择一重罚。）n医师未经批准擅自开

114、办医疗机构行医，适用医师法第三医师未经批准擅自开办医疗机构行医，适用医师法第三十九条。十九条。114把姆孟燕亭咐地靛柬汪去溉曼笺辰旁缔吾患脖茎卤篓旱闰惋累奎缉涎番热医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复用问题的批复卫政法发卫政法发200581号号n“江苏省卫生厅：你厅关于医疗市场监督执法中有关法律适用江苏省卫生厅：你厅关于医疗市场监督执法中有关法律适用问题的请示（苏卫法监问题的请示（苏卫法监200520056 6号）收悉。经研究，答复如号）收悉。经研究，答复如下：下：n 一、对个人未取得医疗机构执业许

115、可证非法一、对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所设立诊疗场所进进行医疗活动的行为，行医疗活动的行为，应当应当根据医疗机构管理条例第四十四条根据医疗机构管理条例第四十四条的规定，进行处罚。的规定，进行处罚。n二、对乡村医生的日常监管，包括执业机构、场所等方面，应当二、对乡村医生的日常监管，包括执业机构、场所等方面，应当适用医疗机构管理条例和乡村医生从业管理条例。适用医疗机构管理条例和乡村医生从业管理条例。”n由此可见，个人未取得医疗机构执业许可证非法由此可见，个人未取得医疗机构执业许可证非法设定诊疗场设定诊疗场所所开展诊疗活动，可根据医疗机构管理条例第四十四条查处，开展诊疗活动，可根据

116、医疗机构管理条例第四十四条查处，不需要严格按照医疗机构基本标准认定其是否构成机构。不需要严格按照医疗机构基本标准认定其是否构成机构。115泥肝烟立椭耪匹张台炒柒敌宏砍恼椎楼熟谊刊梨仇愁抗蹬溪逼异陪甫掣貌医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n注意：注意：医师个人医师个人“未经批准未经批准擅自开办医疗机构擅自开办医疗机构行医的行医的”行为模式相当少，比较特殊，对应的行为模式相当少，比较特殊，对应的定性条款为医师法第十九条第一款规定，定性条款为医师法第十九条第一款规定，“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国疗、预防、

117、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。医。”n立法者是否基于保护医师的利益考虑？立法者是否基于保护医师的利益考虑？116蔷囱慨涅跳项然潦楷铂误乏夫喊瓶潮滚洪腆印玉廓去饭婚竖纺零触窖恿灸医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n在查处无证行医时，只要有证据证明违法者未经在查处无证行医时，只要有证据证明违法者未经许可开展了诊疗活动（不包括乡村医生的许可开展了诊疗活动（不包括乡村医生的无诊疗无诊疗场所的非医师：真正的游医场所的非医师：真正的游医），即），即必须必须对违法行对违法行医者首先适用医师法第三十九条。医者首先适用医师

118、法第三十九条。n因此，绝大多数的无证行医由于其设立了诊疗场因此，绝大多数的无证行医由于其设立了诊疗场所，所，可以可以按照医疗机构管理条例第四十四条按照医疗机构管理条例第四十四条进行处罚。但进行处罚。但必须必须在执法文书中在执法文书中体现体现“卫政法发卫政法发200520058181号号”批复批复内容。内容。117亿倾斑绦功辊漏廉省屿涩醉谜舌琶匆茫哈孪观舶坍狄梗瘸洋轮玩射柑哎煮医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n医疗服务监督法律适用之医疗服务监督法律适用之非法行医非法行医刑满释放和缓刑期内再次非法行医刑满释放和缓刑期内再次非法行医问题问题浙浪咽吮魏臀

119、里旺稼擦姆橱恍炬宏取凤溉搓钒倪床懈检坠登棕锯上读厨渣医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用最高人民法院关于审理非法行医刑事案件最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释具体应用法律若干问题的解释（2008年年4月月28日最高人民法院审判委员会第日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过，法释次会议通过，法释20085号）号）n第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的三十六条第一款规定的“情节严重情节严重”：n（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能

120、障碍的；功能障碍的；n（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；危险的；n（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；n（四）非法行医被卫生行政部门（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，行政处罚两次以后，再次非法行医的；再次非法行医的；n（五）其他情节严重的情形。（五）其他情节严重的情形。淑蛔山延刘疡呆搐氛威沙爸滦羡娠沧萎魔宙夺邻专闲擎楷队扶酵弯喘亩载医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用（一）非法行

121、医刑满释放再次非法（一）非法行医刑满释放再次非法行医问题行医问题n1.一种意见认为一种意见认为n从头开始，对其第从头开始，对其第4、5次非法只能再进次非法只能再进行两次行政处罚，第行两次行政处罚，第6次移送司法机关，次移送司法机关，追究刑事责任。追究刑事责任。n“清零清零”，不得重复评价理论。，不得重复评价理论。懈滁郡呈喀疲给吸栅寡嗽筐肖椒嗓冻膛涸磊韭变惮骄弘债竿酌曰迅读孙辛医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n2.一种意见认为一种意见认为n一经发现非法行医，立即移送司法机关追究刑一经发现非法行医，立即移送司法机关追究刑事责任。事责任。n“累犯累犯”理论。理论。n刑法第六十五条刑法第六十五

122、条被判处有期徒刑以上刑罚被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。外。用硷实凭唆满亢奈显晃砚妇谬摊立蚀噪裹叭村囚溪扎又梧骗趴某二锯那疫医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n3.一种意见认为一种意见认为n一经发现非法行医，应当立即移送司法一经发现非法行医，应当立即移送司法机关追究刑事责任。机关追究刑事责任。n“举轻明重举轻明重”理论。理论。n可按照解释可按照解释“（五）其

123、他情节严重的情（五）其他情节严重的情形形”处理。处理。负辟庇寐琳扎荧垦抄篱乱守唬小采赴碍愚曰诺反听勒讥秋悄蔼糕人饥掏弧医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用（二）缓刑期内再次非法行医问题（二）缓刑期内再次非法行医问题n社区矫正实施办法社区矫正实施办法（2012年3月1日起施行）n第二条司法行政机关负责指导管理、组织实施社区矫正工作。n第三条县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。芥砧哥软炔品朽蜂惕蓝扬恩粘碧中缅浙舌稍佯龟晤柠银嘿畸播缎恰眩坍要医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n社区矫正实施办法社区矫正实施办法第六条社区矫正人员应当自

124、人民法院判决、裁定生效之日或者离开监所之日起十日内到居住地县级司法行政机关报到。县级司法行政机关应当及时为其办理登记接收手续,并告知其三日内到指定的司法所接受社区矫正。n罪犯服刑地与居住地不在同一省、自治区、直辖市,需要回居住地暂予监外执行的,服刑地的省级监狱管理机关、公安机关监所管理部门应当书面通知罪犯居住地的同级监狱管理机关、公安机关监所管理部门,指定一所监狱、看守所接收罪犯档案,负责办理罪犯收监、释放等手续。损棘毙嘲照唉怖利极访赣鼠怒耻天胆脏掂淑予默毕鲍练球特窒盈肥泅浪镰医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n社区矫正实施办法社区矫正实施办法第二十五条缓刑、假释的社区矫正人员有下列情形

125、之一的,由居住地同级司法行政机关向原裁判人民法院提出撤销缓刑、假释建议书并附相关证明材料,人民法院应当自收到之日起一个月内依法作出裁定:nn(五)其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定,情节严重的。励蹬稿贾股药谋焉笋瘪痴瓷淆么伏溅缩超芝彬飘狙呻散犬拐镭瘪秀嵌躬抗医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用-n治安管理处罚法治安管理处罚法第六十条有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款:n（四）被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为。酬磊炽螺寻贱纲晓酵牵碗施

126、叶脊领忍酮榴郡增素透哗食再娱穆慕稻悟看罚医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用无证行医查处工作规范无证行医查处工作规范（送审稿）n第二十二条县级以上地方卫生计生行政部门发现非法行医罪犯在缓刑或假释考验期内再次无证行医的，应当在依法进行查处的同时同时通报其社区矫正地的司法机关。硼釜而冉裴警睬虚片金责峙黔抬沪耐库淌釉炳渍诡奥瑰宁缓伊粹禹膜冈毕医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n医疗服务监督法律适用之医疗服务监督法律适用之违法所得违法所得问题问题扼蚊搪樱沉铱拳慷札萍胃去恰屁剥鲜奇虱球悲春芬藐茬良档租枉轰镶想蔼医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用违（

127、非法）法所得问题违（非法）法所得问题n1.执业医师法第三十九条n2.医疗机构管理条例第四十四条、第四十六条n3.外国医师来华短期行医暂行管理办法第十五条n4.传染病防治法第七十条、第七十三条n5. 中华人民共和国献血法第十八条 n6.血液制品管理条例第三十四、三十六、三十七、三十九条、四十二条n7. 中华人民共和国母婴保健法实施办法 第四十条迫昔梅桑制断博旗侦慑艺令板殷晨揪酣枝氨翰湿贺品冶谍牺祷埂柞隅剧哲医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n8. 中华人民共和国人口与计划生育法 第三十六、三十七、三十九条n9. 计划生育技术服务管理条例第三十四、三十五、三十七、三十九四十一条n10. 艾滋

128、病防治条例 第五十九条n11.疫苗流通和预防接种管理条例第五十六条 、第五十八条 、第六十五条 、第六十六条 、第六十九条 n12.中华人民共和国职业病防治法 第八十条 、第八十一条n13. 中华人民共和国药品管理法 第九十一条n14.乡村医生从业管理条例第四十二条瘪庚笛翔盘茬获鸿意瞳泼二邀厂谎婿盾陪绑避羹箩赶态爽舆帮侧朔蛋零拢医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n案例四：2011年11月2日接上级批转群众举报某市某医院（公立医院）非法出租骨科科室。我局卫生监督员于2011年11月3日、4日对该单位现场检查，发现并立案查实：该医院自2010年3月至2011年9月非法对外承包骨科科室给非本院

129、职工李某某、杨某，以某市某医院名义对外开展诊疗活动的违法事实，非法所得为人民币1397991.69元。（承包人李某某、杨某没收非法所得471730.75元，给予罚款人民币10000元）n在两天的现场检查及后续调查中，我局取得了较为充分的证据，包括核心证据某市某医院（甲方）与李某某、杨某（乙方）签订的“联合开设骨科、手足显微外科技术合作协议书”等18项证据。莎青荚威湿灾晕卫胡勘莎涌乞瓣汪废派抱裕挟爵蚌瘴纬蚂晕交肯汗词柠洪医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用违法所得认定问题违法所得认定问题“违法所得违法所得”的认定，医疗机构管理条例的认定，医疗机构管理条例44条和条和46条都有没收条都有没收“

130、违法所得违法所得”的处罚。的处罚。注意：两者的不同点注意：两者的不同点违违法法事事实实不不同同：44条条：未未取取得得医医疗疗机机构构执执业许可证擅自执业业许可证擅自执业46条条：出出卖卖、转转让让、出出借借医医疗疗机机构构执执业业许许可可证证郧蔽零炼刀戌谍括愁槛奏陡庇修彰惹雀把禄午苦惊密净遥姐衫铣龟瘤蚤昏医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用133违法所得认定问题违法所得认定问题n“违法所得违法所得”的计算不同：的计算不同：n44条：卫生部法监司关于对医疗机构管理条：卫生部法监司关于对医疗机构管理条例中所指条例中所指“没收违法所得没收违法所得”含义解释的含义解释的答复答复（卫法监法发卫法监

131、法发200045号）：号）：医疗机医疗机构管理条例构管理条例第四十四条第四十四条中中“没收违法所得没收违法所得”指未取得医疗机构执业许可证擅自执指未取得医疗机构执业许可证擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括业的人员或机构在违法活动中获取的包括成成本在内的全部收入本在内的全部收入。绕掉拄深仓沤晶吻芬硝镑位蚂哼佯掩控猫耐键恳骚衔驯挨兔制歪绅涟塞状医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用134违法所得认定问题违法所得认定问题n46条：没有解释，应该是医疗机构出条：没有解释，应该是医疗机构出卖、转让或者卖、转让或者出借出借医疗机构执业许可医疗机构执业许可证的全部违法证的全部违法所得所得，包括各种

132、名义的，包括各种名义的“管理费管理费”、“比例分成比例分成”、各种明显、各种明显超出合理价款的设备租赁费、场租费等。超出合理价款的设备租赁费、场租费等。贴蚤轻糟诡南烩命蜘孰次升鸯赁杯臼徘今僻瓤担诞痈岿咎敢汲捶践臻构湿医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用违法所得认定问题n医疗机构管理条例第四十四条和四医疗机构管理条例第四十四条和四十六条均涉及十六条均涉及“违法所得违法所得”承包方包括成本在内的全部收入为“违法所得”有依据搂煮杰吏美湿轿池佬回诊盗吉欺殿瞅茎祟谎儒簿秉摹皂依炬支盾折欠畴无医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用违法所得认定问题n卫生部法监司关于对医疗机构管理条例卫生部法监司关于对

133、医疗机构管理条例n中非法所得含义解释的答复中非法所得含义解释的答复n卫法监法发2000第45号n广西壮族自治区卫生厅：广西壮族自治区卫生厅：n你厅“关于请求对医疗机构管理条例中所指没收违法所得的具体应用问题作出解释的函”（桂卫政20002号）收悉。经研究，答复如下：n医疗机构管理条例第四十四条中“非法所得”指未取得医疗机构执业许可证擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。n二000年四月十三日红图泄剪灾炮习屑稿戊吕约谣舆章晒颇体黑柏蔽哑耪谚匣绷苞拂邮黎据沼医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n医疗机构管理条例第四十六条中的医疗机构管理条例第四十六条中的“违法所得违法所

134、得”如何计算？如何计算？n发包方（即医院方）的的“违法所得违法所得”包括成本在内的全部收入？院比漏柏瘫吸眯途府肄技冠缝杨犯古沤鹿那笺菏绅返滥双诺渭杠笔罐撼劳医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用违法所得认定问题n1.“违法所得违法所得”的概念和法律特征的概念和法律特征n“违法所得违法所得”是指行为人通过法律禁止的行为是指行为人通过法律禁止的行为得得到到的财物。（好处）的财物。（好处）n文义上来看文义上来看“违法所得违法所得”由由“违法违法”和和“所得所得”两词构成。两词构成。n“违法所得违法所得”就是指违法行为人因违法行为而所就是指违法行为人因违法行为而所获得的获得的,不存在相应权利请求人的

135、利益不存在相应权利请求人的利益,它不包它不包括违法行为人所拥有的括违法行为人所拥有的,但仍须但仍须返还返还给受害人的给受害人的那部分因违法行为而产生的收益。那部分因违法行为而产生的收益。张敛蔽徐寻矿逝聋克胆獭雀仇抚忿璃悲与戏酱兼口永洲盎豁怖矽尾闯烘刹医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用价格违法行为行政处罚规定价格违法行为行政处罚规定(国务院，国务院，2010.12.04修订实施修订实施)n第十六条本规定第四条至第十三条规定中的违第十六条本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者或者其他经营者多付价款多付价款

136、的，的，责令责令经营者限期经营者限期退还退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，营者的，责令责令公告公告查找查找。经营者拒经营者拒不不按照前款规定按照前款规定退还退还消费者或者其消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者消费者或者其他经营者多付多付的价的价款款，由政府价，由政府价格主管部门予以格主管部门予以没收没收，消费者或者其他经营者，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。要求退还时，由经营者依法承担民事责任。炭研幂懂戴吸取剧又蝉拒般窥百弹罩闯又盟堵串坍齐介崖

137、尖叔些籍从勺苞医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n该行政法规虽未对违法所得作出直接认定该行政法规虽未对违法所得作出直接认定,但隐含着这样的认识但隐含着这样的认识:多收价款不是违法多收价款不是违法所得所得,因为它还要退还给多付价款的购买因为它还要退还给多付价款的购买者者;若公告期限届满仍无法退还的价款若公告期限届满仍无法退还的价款,以违法所得论以违法所得论,将其视为权利请求人空缺将其视为权利请求人空缺下的特殊情形下的特殊情形,从而由国家以违法所得名从而由国家以违法所得名义对违法行为人作出处罚义对违法行为人作出处罚。执胰措谷楞戏择第雀伍压优快孤杰鸵佃妨睁剩呆畸兆短淄阅卸淬继敖启抽医疗服务监督

138、法律适用医疗服务监督法律适用民办教育促进法民办教育促进法第六十二条第六十二条n对于发布虚假招生简章或者广告对于发布虚假招生简章或者广告,骗取骗取钱财的行为等钱财的行为等,由审批机关或者其他有由审批机关或者其他有关部门责令限期改正关部门责令限期改正,并予以警告并予以警告;有有违法所得的违法所得的,退还所收费用后没收退还所收费用后没收违法违法所得。所得。赘窗穗抒擎竖柱马申攫搪条侍蓖勇玫醒综隆铣殉夕漂兔按书亩臂糯牡纬蟹医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n法律特征：法律特征：n行为具有违法性行为具有违法性n所得具有经济价值所得具有经济价值n对案件具有证据价值对案件具有证据价值n产生具有时限性产生

139、具有时限性n认定具有行政性认定具有行政性142核邓蛛杰鞍耙七较锑锣算俗侣春谜凛空汐凹来窑温敢掺尧抹坍普握字帅凳医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n2.“违法所得违法所得”在行政处罚中的表现形在行政处罚中的表现形式式n一是一是没收“违法所得”，与其他行政处罚种类并存或单独设定。n二是二是没收“违法所得”与以“违法所得”为基数的罚款并行。n三是三是没收“违法所得”与以非法经营额为基数的罚款并行。143堂怠叶蒙汗休绽菌欢劳裁苑胺咎碱烹涌神喀拜脓刑仅热罚际蔬柯刘佰尧瓷医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n四是四是没收“违法所得”与以货值金额为基数的罚款并行。n五是五是以“违法所得”为基数的罚

140、款与以非法经营额为基数的罚款选择适用。n六是六是以退还为前提处以没收“违法所得”的处罚。现行行政处罚立法中,有些规定要求违法行为人退还所获取的非法收益,再给予没收“违法所得”。144廷乌滔贫歌正盘元腮杭抹吹栈劳财窝峙途怠题搂滚颓旋遵左晤赞佑巳畅俄医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n3.“违法所得违法所得”认定现状认定现状n一是一是“获利数额说”，以非法获得的全部收入扣除行政相对人投入的成本费用后所获得的收入即利润为“违法所得”。n二是二是“收入说”，“违法所得”是指行政相对人通过非法活动获取的包括成本在内的所有收入。同“涉案金额”145灼隘拓折钢咽业醚率茂鲤苇篓邻技嚷匀越窟蛊帜滩姿相卑州

141、取慨鼠诉独击医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n三是附条件的三是附条件的“区别对待说区别对待说”，主张以是，主张以是否存在主观故意为条件，凡主观故意的，否存在主观故意为条件，凡主观故意的，按照成本和利润在内的按照成本和利润在内的“收入说收入说”为为“违违法所得法所得”标准；不存在主观故意的，按照标准；不存在主观故意的，按照扣除成本的扣除成本的“获利数额说获利数额说”为为“违法所得违法所得”标准。标准。146滞派怀奠法袱底叠荤瓢禁王伴裳自观酬寡彰筐碑乱忻癌歪咳苇渠洼酪期汹医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n另外，有人甚至认为另外，有人甚至认为“违法所得违法所得”要与违法情要与违法情节

142、结合起来，社会危害大、情节恶劣的以节结合起来，社会危害大、情节恶劣的以“收收入说入说”为标准认定；社会危害小、情节轻微的为标准认定；社会危害小、情节轻微的以以“获利数额说获利数额说”为标准。还有以生产经营的为标准。还有以生产经营的产品是否具有应有的使用价值来衡量，只要产产品是否具有应有的使用价值来衡量，只要产品丧失了应有的使用价值品丧失了应有的使用价值,就以就以“收入说收入说”为为标准认定为标准认定为“违法所得违法所得”；反之；反之,应扣除生产应扣除生产者的生产成本或者销售者的商品进价部分，以者的生产成本或者销售者的商品进价部分，以“获利数额说获利数额说”为标准认定为为标准认定为“违法所得违法

143、所得”。147炎致杰馋句荡牡尺卧辖讽寅阜辖竹蝗硷硕肋桐韧堡澳眯沛巍岩溃獭但谚昭医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n该标准违背了行政责任承担实行的基本原该标准违背了行政责任承担实行的基本原则则-“过错推定过错推定”原则，也叫原则，也叫“不问主观不问主观状态状态”原则，即行政责任的承担与行为人原则，即行政责任的承担与行为人是否存有主观过错无关；而是否存有主观过错无关；而“违法所得违法所得”与违法情节结合起来的观点貌似合理，但与违法情节结合起来的观点貌似合理，但难免陷入反因为果的逻辑矛盾中。难免陷入反因为果的逻辑矛盾中。n因而因而“违法所得违法所得”的附条件的附条件“区别对待说区别对待说”，在

144、立法中最应该被抛弃。，在立法中最应该被抛弃。零余篷憨嗅隋晤诊位蔚臣庆赁钠嫩跪乓冉渺轴绵樊厌乎簿街颁镰川刽今遣医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n刑法上，刑法上，“违法所得违法所得”与与“非法经营额非法经营额”等概念是有明显区别的。前者是指因违法等概念是有明显区别的。前者是指因违法行为而产生的获利部分；后者指采用非法行为而产生的获利部分；后者指采用非法手段进行经营活动的所有收入，因此可见手段进行经营活动的所有收入，因此可见“获利数额说获利数额说”能够与刑法上的能够与刑法上的“违法所违法所得得”保持一致。从立法维度审视，最高人保持一致。从立法维度审视，最高人民法院几次关于民法院几次关于“违法

145、所得违法所得”的计算方法的计算方法解释，不断呈现出倾向于解释，不断呈现出倾向于“获利数额说获利数额说”的趋势。的趋势。另贩篙禁鸡颓词宙扣酱秽异次非屁杰场踏芒巳酌葫注编敌娩哪澡峙典瞒蓝医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n“违法所得违法所得”的的“获利数额说获利数额说”最符合法律最符合法律用语之文本意义，但其不能体现过罚相当原用语之文本意义，但其不能体现过罚相当原则、在实际执法中也不具可操作性；则、在实际执法中也不具可操作性；n而而“违法所得违法所得”的的“收入说收入说”能够体现过罚能够体现过罚相当原则、在实际执法中可操作性强，但其相当原则、在实际执法中可操作性强，但其已超出了已超出了“违法

146、所得违法所得”的文本意义。概念已的文本意义。概念已与与“涉案金额涉案金额”形成了形成了同意变异同意变异形式。形式。n“违法所得违法所得”（收入说）（收入说）= = “涉案金额涉案金额”150太吉枉好征刽丽些孪互芹村锄唱欲枝注贵跳沾含馅耽渐匹蝴陕瑟柏瓣询名医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n结合国家工商行政管理局等部门近年来结合国家工商行政管理局等部门近年来对违法所得计算标准的规范情况来看，对违法所得计算标准的规范情况来看，如果其他行政机关仍按成本加利润的方如果其他行政机关仍按成本加利润的方式计算式计算“违法所得违法所得”即即“收入说收入说”就会就会越发显得缺乏法律依据，不但会大大提越发显

147、得缺乏法律依据，不但会大大提高行政机关承担的败诉风险，不利于外高行政机关承担的败诉风险，不利于外部的监督制约，也不利于行政与刑事的部的监督制约，也不利于行政与刑事的衔接衔接职云所恳屁纤严迁趣棚她儡经荧瞻惊深牲带聚淑勒瞥盒傍鹅赊糊魏闭埠桥医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n对对“违法所得违法所得”的认定，应该尽快通过行政的认定，应该尽快通过行政立法明确以立法明确以“获利数额说获利数额说”（即利润）为（即利润）为“违法所得违法所得”的概念，引入与的概念，引入与“收入说收入说”相同相同意义的涉案金额概念，对意义的涉案金额概念，对“违法所得违法所得”的认的认定标准可以参照工商行政管理机关行政处定

148、标准可以参照工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法作出明确规定。罚案件违法所得认定办法作出明确规定。在行政处罚上，以处涉案金额一定百分比的在行政处罚上，以处涉案金额一定百分比的罚款为原则，以没收罚款为原则，以没收“违法所得违法所得”为辅。为辅。152题小屹粥术耳岂脖夷场子慢妻桂造破叮荫抗扇窒靛镁吏否蒜坟喇癸脸粳向医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n案例四中，案例四中，非法所得的计算与认非法所得的计算与认定定153借杏暗胸袜毕伶酶估丧打刚射稍惺别毯垮捏育豹窒砌涛匠证缅瓮欧约枪位医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医院违法所得的认定ll通过对医院的会计原始凭证、往来帐目进行核查：通

149、过对医院的会计原始凭证、往来帐目进行核查：l1.医院：医院：自自2010年年3月至月至2010年年12月骨科收入为月骨科收入为10050342.23元，元，2011年年1月至月至9月骨科收入为月骨科收入为10432468.22元，合计人民币元，合计人民币20482810.45元。按元。按照合作协议书的利益分成分配，医院留存（照合作协议书的利益分成分配，医院留存（18%-20%）金额为）金额为3306570.08元，挂号费金额为元，挂号费金额为20227.00元，检查费金额为元，检查费金额为1673313.30元。医院元。医院自自2010年年3月至月至2011年年9月骨科利润分成合计人民币月骨科

150、利润分成合计人民币5000110.38元。元。沙习鹃吐逻住渝揍爱港芒君孽泛重侩结颐丛凑沦琼玩琼钩皇悲馅鸯伤翘框医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用医院违法所得的认定n根据苏州市卫生系统法制审核对非法所得计根据苏州市卫生系统法制审核对非法所得计算认定的意见，扣除医院相关科室配合骨科算认定的意见，扣除医院相关科室配合骨科工作的业务收入工作的业务收入1693540.3元（挂号费元（挂号费20227元、检查费元、检查费1673313.3元）、医院元）、医院骨科管理费骨科管理费1086000元、医院改建骨科科元、医院改建骨科科室支出室支出77200元、终止出租承包关系后，对元、终止出租承包关系后，对

151、前期病人的医疗赔偿前期病人的医疗赔偿745378.39元等共计元等共计3602118.69元。认定医院非法所得为人民元。认定医院非法所得为人民币币1397991.69元。元。155捍舜臆翘拜扼猎归济遍贱捅庸趴舆筑镐乓裁众穷榔昨痘乞刀鳞凭滦钾澈坡医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用承包人非法所得的认定l2.承包人：扣承包人：扣除医院利润分成，李某、杨某收到医除医院利润分成，李某、杨某收到医院自院自2010年年3月至月至2011年年9月骨科利润分成人民月骨科利润分成人民币币5854280.79元（每月收到元（每月收到1次，共次，共19次次)l根据苏州市卫生系统法制审核对非法所得计算认定根据苏州

152、市卫生系统法制审核对非法所得计算认定的意见，对医务人员的工资福利等进行了核算。因的意见，对医务人员的工资福利等进行了核算。因当事人招聘的人员未与医院签订有关聘用合同，也当事人招聘的人员未与医院签订有关聘用合同，也未在医院进行备案登记，故根据医师值班表、护士未在医院进行备案登记，故根据医师值班表、护士值班表，及当事人提供的支付人员工资、奖金清单，值班表，及当事人提供的支付人员工资、奖金清单，扣除扣除264人次医务人员工资共计人民币人次医务人员工资共计人民币2264878元，认定当事人（李某、杨某）非法所得为人民币元，认定当事人（李某、杨某）非法所得为人民币3589402.79元。元。156税隋颁

153、铁咳吠帕伏彻危喷谱斗舱蹦木害田故伙恫癣哩汐悸蔑挠养仟情石裕医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用承包人非法所得的认定承包人非法所得的认定l承包当事人提供地税第七分局的完税证明、完承包当事人提供地税第七分局的完税证明、完税处理结果、税处理结果、11名病人医疗纠纷处理协议名病人医疗纠纷处理协议l缴纳个人所得税缴纳个人所得税34872.04元元l代职工缴纳个人所得税代职工缴纳个人所得税369085.60元元l医疗赔偿金医疗赔偿金402047.84元元l税务机关认定的工资发放金额税务机关认定的工资发放金额5347678.00元元l要求对非法所得重新认定，从轻处罚要求对非法所得重新认定，从轻处罚择肝陕

154、娃佐伊栽掸满光疫绣闺弓倚贰混簇壹铭瑞抑饰唉中尖缘斗蔽诡蒂贤医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用承包人非法所得的认定承包人非法所得的认定l2012年年4月月5日前往地税第七分局日前往地税第七分局l证实当事人提供的税务材料是真实的证实当事人提供的税务材料是真实的l税务局在认定当事人发放工资等方面，是税务局在认定当事人发放工资等方面，是依据查扣的电脑及一部份手工原始凭证统依据查扣的电脑及一部份手工原始凭证统计得来的（在我所检查之前）计得来的（在我所检查之前）务铂劣钒录玻蟹茬媳堵肺处沈排鞭癣材徐荔壬籍冠惮领老柄寥缓微弥办错医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用承包人非法所得的认定n承包人的违法所

155、得：n1.收入收入：骨科利润分成人民币骨科利润分成人民币5854280.79元元n2.支出：支出：A.税务机关认定的税务机关认定的职工职工工资发工资发放金额放金额5347678.00元元；nB.代缴职工个人所得税代缴职工个人所得税369085.60元；元；nC.承包人个人所得税承包人个人所得税34872.04元元159楼稚凉仅棋饱合砸铃终润禽丛才昆列比旦二刊惮裤慷案锄岛颜纷驴襟跟难医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用承包人非法所得的认定1.5854280.79元元(收入收入)-2264878元（元（264名职工工资）名职工工资）=3589402.79元（卫生部门认定）元（卫生部门认定）2.

156、5854280.79元元(收入收入)-5347678.00元（职工工资）元（职工工资）-369085.60元（代缴职工个税）元（代缴职工个税）-34872.04元（承包人个税）元（承包人个税）=134030.15元元3.5854280.79元元(收入收入)-369085.60元（代缴职元（代缴职工个税）工个税）-34872.04元（承包人个税）元（承包人个税）=5450323.15元元4.5854280.79元元(收入收入)-5347678.00元（职工工资）元（职工工资）-34872.04元（承包人个税）元（承包人个税）=471730.75元元160挥梆筋舅巾老皿后澎皇园送怪瑞市殖润鲤赴院青

157、寓垛池蔡狡失黔以汝秆橡医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用承包人非法所得的认定l根据苏州市卫生系统法制意见（由李某招聘，但与医根据苏州市卫生系统法制意见（由李某招聘，但与医院签订合同或办理注册的医务人员的收入应予扣除），院签订合同或办理注册的医务人员的收入应予扣除），根据医师、护士值班表以及当事人提供的人员工资福根据医师、护士值班表以及当事人提供的人员工资福利发放表上同时出现的人员（共计利发放表上同时出现的人员（共计264人次）的工资人次）的工资福利收入福利收入2264878元予以了扣除，认定当事人的非法元予以了扣除，认定当事人的非法所得为所得为3589402.79元。当事人提供的证据，按

158、照元。当事人提供的证据，按照最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，税务部门出具的完税证明材料中认定的职工工资收入税务部门出具的完税证明材料中认定的职工工资收入部分较之我们认定的结果应该具有更强的证明力，应部分较之我们认定的结果应该具有更强的证明力，应该予以采信。而且对当事人而言，卫生行政机关和税该予以采信。而且对当事人而言，卫生行政机关和税务机关同为国家行政机关，如果两个部门认定的结果务机关同为国家行政机关，如果两个部门认定的结果不相同，会引发不利的后果。不相同，会引发不利的后果。掖于氯誓樱逊罐家茫铣对旁换综努波莹儿型递销能噶映供急拓示世讲痢验

159、医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用承包人非法所得的认定l对工作人员个人而言，他们在医院的劳动和付出对工作人员个人而言，他们在医院的劳动和付出都是合法的，个人的收入都是劳动所得，不能以注都是合法的，个人的收入都是劳动所得，不能以注册与否或者是否签订劳动合同等条件来区分其收入册与否或者是否签订劳动合同等条件来区分其收入的合法性。对本案中非法所得的认定，按照的合法性。对本案中非法所得的认定，按照“卫生卫生部法监司关于对医疗机构管理条例中非法所得部法监司关于对医疗机构管理条例中非法所得含义解释的答复（卫法监法发含义解释的答复（卫法监法发2000第第45号）号）”的规定和的规定和“苏州市卫生系统法

160、制审核意见表苏州市卫生系统法制审核意见表(苏苏)卫法审（卫法审（2011）2号关于非法所得的确定号关于非法所得的确定”中提出中提出的要求，对在职工作人员的界定应当以税务机关认的要求，对在职工作人员的界定应当以税务机关认定的完税证明材料为依据，纳税者应当认定为在职定的完税证明材料为依据，纳税者应当认定为在职工作人员工作人员。l因此最后认可税务机关认定的工资发放金额因此最后认可税务机关认定的工资发放金额5347678.00元，认定当事人的非法所得时将这部元，认定当事人的非法所得时将这部分金额予以了扣除。分金额予以了扣除。财产财产民事优先！民事优先！骤景哪獭援蓝宾进筷了絮窘里晃爹戈存仕租笋窘鹤肥虹芭

161、修婆咋昆瓦扯饮医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用承包人非法所得的认定l参照国家工商总局第参照国家工商总局第37号令工商行政管理机关行号令工商行政管理机关行政案件违法所得认定办法第九条政案件违法所得认定办法第九条“在违法所得认在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除支出的税费，应予扣除”规定，我们认为当事人缴规定，我们认为当事人缴纳的个人所得税纳的个人所得税34872.04元应予扣除元应予扣除l李某、杨某为职工代缴个人所得税

162、李某、杨某为职工代缴个人所得税369085.60元，元，属当事人代替职工缴纳所得税的个人行为，应由当属当事人代替职工缴纳所得税的个人行为，应由当事人向其职工追偿；而患者医疗赔偿金事人向其职工追偿；而患者医疗赔偿金402047.84元是由医院支付的，有医院提供的财务票据及与患元是由医院支付的，有医院提供的财务票据及与患者签订调解协议加以佐证（者签订调解协议加以佐证（解除承包关系之后的赔解除承包关系之后的赔偿偿），故对这两项诉求不予采纳。），故对这两项诉求不予采纳。折唇贵辙匙逞砷袋埔苗嫡稿馅冰祝萎陆稍键默炉掐忌淋臻粗酮心琅能瑶师医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用l最终认定李某、杨某非法所得为

163、人民币最终认定李某、杨某非法所得为人民币471730.75元。元。（第四种方式）（第四种方式）l行政处罚决定：行政处罚决定：l医院：医院：没收非法所得没收非法所得1397991.69元，给予罚款元，给予罚款人民币人民币5000元元l李某、杨某：李某、杨某：没收非法所得没收非法所得471730.75元，给元，给予罚款人民币予罚款人民币10000元元轩部抵韶奥积状烂肚按圆柯煤跌麦惶孟堵精拿笛婆叙砍之律咨弟其疡龄淡医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n总之，在卫生法律中，除了医疗机构管理条例第四十四条的没收非（违）法所得，有明确的批复，按照成本加利润的收入说以外，其他法条中违法所得的计算，个人意见，以获利获利（利润）说为宜。差孟宝爪虞称伞泡峪志礼盲居休晦涨咳键紧饿登趴剧霸冻淄雾痛剿敌郝细医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用n建议：建议：n具体个案和法院、法制办事先沟通事先沟通！踢按俗箕夕丁桨授殴猫适首双婶娃熟然茹碗邑狱题射颖嫌筑意坪吧淖掌涵医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用167谢谢大家谢谢大家个人观点个人观点欢迎评议！欢迎评议！2015年06月联系电话：18962168811；0512：68363251；邮箱：棵郡批溢眶封望拯柑炒宿狰塘叹患氏套蓟金瑞实三捏钮挠就鸡伶了酱赫漏医疗服务监督法律适用医疗服务监督法律适用