合同法及其实务问题

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1、合同法及其实务问题合同法的一般规定合同主要条款合同主要条款合同法规定：当事人订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。（一）合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。合同法的一般规定（二）格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权

2、利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。约定条款优先原则。格式条款和约定条款不一致时，应当采用约定条款。合同法的一般规定合同法的一般规定合同的主体合同的主体-合同相合同相对性性合法：单位是否合法成立（是否存在）；代表和授权合同主体法律风险点：1、合同相对人不具备相关资信、能力。2、合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约的能力。3、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期，公司代理人未经授权或授权终止。合同合同标的

3、的1、合同标的具体、详细、明确2、产权归属与权利瑕疵合同法的一般规定合同的成立与效力合同的成立与效力合同成立合同成立：是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，完成要约和承诺的过程。承诺生效之时-简单理解：双方签字盖章合同生效合同生效：是指已经成立的合同具有法律效力。原则上依法成立的合同，自成立时生效；例外：约定（附条件生效或解除）、法定（应当办理批准、登记等手续生效；中外合资企业合同）合同无效及其法律合同无效及其法律后果后果: :一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中

4、独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同法的一般规定表表见代理代理问题（1）概念：行为人没有代理权、超越代理权，代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理人行为有效。（2）特征：相对人有理由相信、相对人善意无过错。法律风险：A公章或加盖公章的空白合同、信函，被行为人利用、盗用，致使相对人相信行为人有代理权；B对代理人的代理权限未做限制，或者授权不明；C在终止代理人代理权后，没有及时通知有关业务单位和相关人员。合同法的一般规定权利利义务终止止有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行；(二)合同解除；(三)债务相互抵销；(四)债务人依法将

5、标的物提存；(五)债权人免除债务；(六)债权债务同归于一人；(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同实务-买卖合同合同的订立一、合同的形式一、合同的形式建议书面形式，且要打印版。而不要用手写填加，特别是数量和金额。不要在数字处留有空格。采用传真和数字电文的形式的，应当事后补上签字盖章的合同正本。订购单形式的合同，一定要载明当事人信息、标的物信息、数量、质量、价款及付款时间、交货等主要条款，且需双方签字盖章来确认。预约合同：当事人签订认购书、订购书、预订书、

6、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（审理买卖合同纠纷案件的解释第2条）合同实务-买卖合同合同的订立二、二、买卖合同主要条款及合同主要条款及风险防控防控（一）核一）核对主体身份，主体身份，调查其履其履约能力、能力、权限限核实内容：企业形式、法定代表人/负责人、所在地、注册资本、经营范围、经营状况、签约人权限等信息。主要途径包括：营业执照。查询企业/个体工商户基本登记信息。实地考察对方的经营状况。查询有无被执行情况。（最高院网站）合同实务-买卖合同合同的订立

7、二、二、买卖合同主要条款及合同主要条款及风险防控防控（二）二）买卖标的物（的物（货物）的基本情况物）的基本情况标的物信息要明确。的物信息要明确。包括品牌、型号、规格、尺寸等。成套产品的，应当写明套内产品的品名及具体内容。数量要明确。数量要明确。切不可用含糊不清的计量概念表述，如一件、一箱、一打等。应对计量方法具体解释，如一箱具体的产品数量。标的物的包装方式和包装要求。的物的包装方式和包装要求。应当约定清楚关于包装标准、包装标签、费用负担、以及对包装不善引起货物损坏的责任等内容。合同实务-买卖合同合同的订立二、二、买卖合同主要条款及合同主要条款及风险防控防控（二）二）买卖标的物（的物（货物）的基

8、本情况物）的基本情况确定确定验收的收的质量量标准。准。也可采用封存样品方式确定质量标准，对封存样品的质量加以说明。样品说明上最好有对方员工的签名确认。防止发生纠纷时对方否认样品来源。合同中应载明“货物应当与样品一致”等字样。明确明确质量量检验（异（异议）期。）期。建议保留标的物出厂检验合格的证明，以证明标的物在交付货物时标的物是合格的产品。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。合同实务-买卖合同合同的订立二、二、买卖合同主要条款及合同主要条款及风险防控防控（三）价款及三）价款及结算方式算方式合同中应当写明单价、总价款、币种、付款方式（现金/转账/

9、支票等）。金额最好注明大写（不易被修改）。转账的应要求提供企业账户而非个人账户。发票：合同应约定清楚发票的交付时间及发票是否作为付款凭证。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。（审理买卖合同纠纷的解释第8条）合同实务-买卖合同合同的订立二、二、买卖合同主要条款及合同主要条款及风险防控防控（三）价款及三）价款及结算方式算方式载明付款或明付款或结算算时间。分期付款的，应当写明每次的交付时间、确切的金额。月结或每季度结算的，应当在合同中约定清楚结算日，对账单、结算单的确认等事宜。对账单中应当载明当月每次

10、送货的时间、地点、数量、品名、金额、总金额等，在对方确认后将原件取回。付款时间最好约定为对账单确认后的几日内，不要拖延的太长。订金：金：可要求对方支付部分预付款（订金），以保障交易安全。合同实务-买卖合同合同的订立二、二、买卖合同主要条款及合同主要条款及风险防控防控（四四）货货物的交付物的交付应明确交货地点、时间、运费的负担等问题。合同法确立的所有权转移时间和风险转移，均以交付作为分界点，原则上交付前归卖方，交付后归买方（第133条、141条、142条）。分期交货的应当写明每次交货的数量；代办托运的还要写请运输路线、交通工具，写清目的地或目的港。交货地点和运输的目的地应当尽量清晰要具体地址，不

11、要仅写“买方处”、“东莞”等范围大、且模糊的字眼。合同实务-买卖合同合同的订立二、二、买卖合同主要条款及合同主要条款及风险防控防控（五）五）违约责任任违约金：金：（合同法第114条、合同法司法解释二第28条、29条）1）当事人可在合同中约定违约金，及因违约产生的损失赔偿额的计算方法。2）就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。3）可以请求人民法院或仲裁委增加或减少增加或减少违约金。金。增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。约定的违约金过高请求予以适当减少的，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

12、约定的违约金超过造成损失的30%的，可认定“过分高于造成的损失”。合同实务-买卖合同合同的订立二、二、买卖合同主要条款及合同主要条款及风险防控防控（五）五）违约责任任不可抗力免不可抗力免责及除外：及除外：遭遇不可抗力可部分或者全部免除责任。法律另有规定的除外；迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（合同法117条）注意注意权利、利、义务分配的条款分配的条款。注意排除已方权利或对方责任的条款。合同实务-买卖合同合同的订立二、二、买卖合同主要条款及合同主要条款及风险防控防控（六六）争争议议的解决途径的解决途径诉讼或仲裁择其一，不可同时选择。不可抗力免不可抗力免责及除外：及除外：遭遇不可抗力可部分

13、或者全部免除责任。法律另有规定的除外；迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（合同法117条）注意注意权利、利、义务分配的条款分配的条款。注意排除已方权利或对方责任的条款。合同实务-买卖合同合同的订立二、二、买卖合同主要条款及合同主要条款及风险防控防控（七七）合同的效力条款和合同文本数量）合同的效力条款和合同文本数量载明生效日期。合同正本的数量应为各执一份，不要提供过多正本。要在合同正文下一行标注“以下无正文”字样。防止对方在正文和签名处有空白，私自添加其他对我方不利条款。合同实务-买卖合同合同的订立二、二、买卖合同主要条款及合同主要条款及风险防控防控（八八）合同）合同签字和盖章字和盖章合同

14、应加盖该企业的公章或合同章。页数在2页以上的要加盖骑缝章。应由法定代表人或授权委托人（需提供授权委托书）签字。使用私章私章的，可以要求持私章的人员提供其为合法使用他人私章的证明。建议没有特殊情况的话，要求亲笔签名会较为稳妥。合同实务-买卖合同合同的订立三、合同中可以保三、合同中可以保证卖方方权利的其他条款利的其他条款（一）定金条款一）定金条款合同法第115条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标

15、的额的20%。合同法第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。注意：注意：在选择时当事人应该看自己的损失总额与合同总额的比例：低于20%的建议选择定金；超过20%的选择违约金则更有利于弥补损失。合同实务-买卖合同合同的订立三、合同中可以保三、合同中可以保证卖方方权利的其他条款利的其他条款（一）定金条款一）定金条款买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。（审理买卖合同纠纷案件的解释第28条）注意区分定金与区分定金与订金金（预付款）。订

16、金是预付款性质，没有惩罚性。而定金具有惩罚性（定金罚则）。起草合同要注意区分定金和订金。若想通过定金来防止对方违约，则应表述清楚。如果合同中的表述给付的意思不明确或依法不能认定具备定金条款或定金合同的，将推定为预付款，这将会损害守约方的利益。合同实务-买卖合同合同的订立三、合同中可以保三、合同中可以保证卖方方权利的其他条款利的其他条款（二二）所有）所有权保留条款保留条款当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。（合同法134条）买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。审理买卖合同纠纷的解释第36条若未

17、做此约定，要求支付价款属于债权性质。在买方存在多个债务，且其资产不足以清还全部债务的情况下，卖方很可能无法追回全部价款。而约定此条款后，卖方依然享有标的物所有权，可以要求买方返还标的物，减轻损失。合同实务-买卖合同合同的订立三、合同中可以保三、合同中可以保证卖方方权利的其他条款利的其他条款（三三）买方无正当理由方无正当理由迟延受延受领或拒或拒绝受受领的的违约责任条款任条款在订立合同时，卖方应当加入买方无正当理由迟延受领或者拒绝受领的违约责任，以免事后陷入不利境地，卖方可能付出的额外费用也将是一个很好的补偿。合同实务-买卖合同合同的履行一、一、标的物交付（送的物交付（送货）时的的风险防范防范送送

18、货时间：应严格按照约定按时交物。若要提前交付的，应当先与买方沟通，否则买方有权利拒绝提前接收；若经过双方的协商可以延期交付货物的，应当签订补充协议，避免日后卖方以此为由要求我方承担违约责任或延付货款。送送货数量：数量：出货前应先核对。若出卖人多交标的物买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。保管期间的合理费用买受人可以要求出卖人负担。（合同法162条、审理买卖合同纠纷案件的解释第6条）合同实务-买卖合同合同的履行一、一、标的物交付（送的物交付（送货）时的的风险防范防范送送货单内容及内容及签章章送货单上应载明货物数量、规格、送货时间、双方

19、的名称等。另可载明所履行合同的合同编号，以确认送货行为是履行特定合同的行为。买方自运的，应要求其员工在送货单上签名，并要求加盖买方的收货专用章；交承运人交付的，应保留好承运人出具的运输单据。运输单据上应载明货物运输有关的各种关系人(如发货人、承运人、收货人等)、货物具体信息及责任和权益。买方无正当理由拒方无正当理由拒绝受受领的，可以提存或提存价款，的，可以提存或提存价款，视为完成交付完成交付义务。提存费用由债权人负担。提存后风险转移给买方。（合同法第101条、103条）合同实务-买卖合同合同的履行二、二、质质量异量异议议的的处处理理合同法158条第1款：当事人当事人约定定检验期期间的的，买受人

20、应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。对于未超过质量异议期的，应当了解情况。若货物质量符合合同要求，则应向对方做出书面说明（一式两份，己方保留一份留作日后的证据使用）；若货物确实存在问题的，则应积极协商解决。注意：注意：在未清楚质量是否有问题的情况下，在往来函件、邮件中不要有承认标的物有质量问题的字句，以免在日后的诉讼或仲裁中被对方拿来做证据使用。合同实务-买卖合同合同的履行二、二、质质量异量异议议的的处处理理合同法158条第2款：当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定

21、的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。审理买卖合同纠纷的解释第17条：“合理期合理期间”，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。“两年”是最长的合理期间。该期

22、间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。审理买卖合同纠纷的解释第20条：合同法第158条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。合同实务-买卖合同合同的履行三三、应收收账款的催收款的催收催收函：催收函：若买方逾期支付的，应当发书面函件催收，一式两份，己方保留一份，并保留函件发送成功的证明或回执，如快递单（注意要有快递公司的确认）、可在日后做证据使用。预期期违约：应关注买方经营状况，买方发生合同法第68条的预期违约的情形，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履

23、行债务能力的其他情形。注意：注意：适用此条的前提是由确切的证据，若没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。合同实务-买卖合同合同的履行三三、应收收账款的催收款的催收质量异量异议而延付或拒付而延付或拒付货款的款的处理：理：可参照质量异议的处理方式分情况处理。若对方以质量有问题为借口，实为拖延付款的行为，在无法协商解决的情况下，则应做证据的收集（合同、送货单、收货单、结算单等）等准备工作，根据依据合同约定的争议解决方式，提起诉讼或仲裁。律律师函：函：提起诉讼前，可以先通过发律师函的形式再次催收。若可以协商解决则可以减少因诉讼或仲裁的花费精力和金钱。诉讼时效效：两年。买方催收时重新起算，注意保留催

24、收的书面凭证。合同实务-买卖合同合同的履行三三、应收收账款的催收款的催收没有没有书面合同面合同，以其他书面文件主张合同关系的情况处理：当事人之间没有书面合同，仅以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院在审查时，会结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。（审理买卖合同纠纷的解释第1条第1款）债权确确认书、对账单：若无书面合同的，可以让买方出具债权确认书、对账单等能够证明合同关系的书面文件。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

25、（审理买卖合同纠纷的解释第1条第2款）出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。（审理买卖合同纠纷的解释第8条）合同实务-买卖合同合同的履行三三、应收收账款的催收款的催收保保证函：函：若买方已经濒临破产或有其他债务的不足以偿还全部债务的，应当尽可能要求其提供担保人或担保物，并签订书面保证函，来保证债权实现的可能性。代位代位诉讼：解释二第18条：债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。代位权的行使

26、范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。合同实务-买卖合同合同的履行三三、应收收账款的催收款的催收无无权代理或超越代理代理或超越代理权限的追限的追认：合同法第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。表表见代理：代理：合同有效，可以要求该公司履行合同。因此，在签订合同时应审查是否对方是否有代理权，保留授权委托书、工作联系函等证明文件。行

27、为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（合同法第49条）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（合同法第50条）合同实务-买卖合同合同的履行三三、应收收账款的催收款的催收债务人（公司）被注销的处理：在公司在注销前应当进行清算，若在清算时未通知债权人，造成债权人损失的，可主张清算组成员承担责任；公司未依法清算的，债权人可以向公司的股东、董事、实际控制人等追偿，要求其承担责任。司法解释二第11条：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规

28、定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。司法解释二第18条：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，

29、无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。合同实务-施工合同施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。1、合同订立过程中的职责核对（1）证照类齐全（2）质量标准（3）经济类条款（4）法律法规符合性等合同实务-施工合同2、影响建设工程合同效力的情形A承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的B没有资质的实

30、际施工人借用有资质的建设施工企业名义的C建设工程必须进行招标而未招标的或中标无效的D承包人非法转包或违法分包建设工程的合同实务-施工合同合同实务-施工合同3、合同无效后的处理原则A合同无效，但建设工程施工验收合格，承包人请求参照合同支付工程建造价款的，应予支持。B合同无效，且建设工程验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收后合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。C合同无效，且建设工程验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收后不合格的，承包人清秀支付合同价款的，不予支持。合同实务-施工合同4、发包人与承包人的权利义务（1）发包人：发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、

31、质量进行检查。发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。合同实务-施工合同（2）承包人：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。小结合同在企业发展和管理过程中起着举足轻重的作业，充分认识合同的重要性和合同可能带来的风险，采取各种措施规避这些风险将有利于企业的持续稳定发展。谢谢