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1、1、法律是否规定、法律是否规定名称和规则名称和规则有有名名合合同同实实践践合合同同2、当事人双方是、当事人双方是否获得利益否获得利益有有偿偿合合同同无无偿偿合合同同二、合同的分类二、合同的分类3、合同成立、生、合同成立、生效的时间效的时间诺诺成成合合同同实实践践合合同同4、合同是否需要、合同是否需要采用规定的形式采用规定的形式要要式式合合同同不不要要式式合合同同5、双方是否负有给、双方是否负有给付义务付义务单单务务合合同同双双务务合合同同6、能否对合同条、能否对合同条款进行协商款进行协商商商议议合合同同格格式式合合同同7、合同之间是否有、合同之间是否有从属关系从属关系主主合合同同从从合合同同8
2、、合同的法律效、合同的法律效果是否确定果是否确定确确定定合合同同射射幸幸合合同同（二）合同法的基本原则（二）合同法的基本原则合同合同自由自由原则原则合法合法原则原则鼓励鼓励交易交易原则原则诚实诚实信用信用原则原则 第六节第六节 合同的形式合同的形式一、合同形式的概念n n合同形式：合同内容的外现形式。即当事人形合同形式：合同内容的外现形式。即当事人形成的合意要借助一定的物质载体传递出来，让成的合意要借助一定的物质载体传递出来，让当事人及外界识别和确认。当事人及外界识别和确认。n n形式在今天的意义有：形式在今天的意义有：1.有利于保护合同当事有利于保护合同当事人的利益，避免因操之过急而遭受损失
3、。人的利益，避免因操之过急而遭受损失。2.一一旦发生纠纷，便于当事人举证。旦发生纠纷，便于当事人举证。 二、合同形式的种类 1书面形式书面形式 2口头形式口头形式 3其他形式其他形式1.书面形式及特征、种类n n书面形式：以文字等有形的表现形式订立合同的形式。书面形式：以文字等有形的表现形式订立合同的形式。书面形式：以文字等有形的表现形式订立合同的形式。书面形式：以文字等有形的表现形式订立合同的形式。分为约定书面形式和法定书面形式。第分为约定书面形式和法定书面形式。第分为约定书面形式和法定书面形式。第分为约定书面形式和法定书面形式。第1111条：书面形条：书面形条：书面形条：书面形式是指合同书
4、、信件和数据电文（包括电报、电传、传式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。内容的形式。内容的形式。内容的形式。特征有特征有特征有特征有：n n必须存在某种物质载体，即合同内容必须能够以一定必须存在某种物质载体，即合同内容必须能够以一定必须存在某种物质载体，即合同内容必须能够以一定必须存在某
5、种物质载体，即合同内容必须能够以一定的物质形式表现，以使人能够直接或间接看到或听到。的物质形式表现，以使人能够直接或间接看到或听到。的物质形式表现，以使人能够直接或间接看到或听到。的物质形式表现，以使人能够直接或间接看到或听到。n n该种物资载体记载了合同的内容。该种物资载体记载了合同的内容。该种物资载体记载了合同的内容。该种物资载体记载了合同的内容。n n当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章。当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章。当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章。当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章。n n种类有：种类有：种类有：种类有：n n合同书：记载合同内容的文书，它由文字
6、凭据组成。合同书：记载合同内容的文书，它由文字凭据组成。合同书：记载合同内容的文书，它由文字凭据组成。合同书：记载合同内容的文书，它由文字凭据组成。其要求有：有某种文字凭据，当事人要在文字凭据上签其要求有：有某种文字凭据，当事人要在文字凭据上签其要求有：有某种文字凭据，当事人要在文字凭据上签其要求有：有某种文字凭据，当事人要在文字凭据上签字或盖章，要载有合同权利义务。字或盖章，要载有合同权利义务。字或盖章，要载有合同权利义务。字或盖章，要载有合同权利义务。n n数据电文：电报、电传、传真、电子数据交换数据电文：电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。和电子邮件。e-mail是通过电子计算机系
7、统以及是通过电子计算机系统以及国际互联网实现的信息传递方式。国际互联网实现的信息传递方式。电子数据交换电子数据交换（Electronic Data Interchange）是指将商业是指将商业或行政事务处理按照一个商定的标准，形成结构或行政事务处理按照一个商定的标准，形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输方法；机的电子传输方法；n n信件，指当事人就合同的内容进行交往而积累信件，指当事人就合同的内容进行交往而积累下来的普通信函，是载有合同条款的文书。下来的普通信函，是载有合同条款的文书。n n合同凭证，如购物发票，车船票等。合同
8、凭证，如购物发票，车船票等。n n确认书。确认书。n n网络对话。网络对话。2口头形式n n口头形式：指合同当事人只用语言为意思口头形式：指合同当事人只用语言为意思表示订立合同而不用文字表达协议内容的表示订立合同而不用文字表达协议内容的形式。形式。其特征有其特征有：n nA、口头形式只是当事人用语言为意思表示、口头形式只是当事人用语言为意思表示而订立的合同，因而不存在一定的物质载而订立的合同，因而不存在一定的物质载体以将其内容表达出来。体以将其内容表达出来。n nB、口头形式所表达的内容无法进行复制。、口头形式所表达的内容无法进行复制。n nC、口头形式表述的是合同的内容。、口头形式表述的是合
9、同的内容。其他形式n n其他形式：指口头形式、书面形式以外的其他手其他形式：指口头形式、书面形式以外的其他手段为意思表示，表现合同内容的形式。主要指默段为意思表示，表现合同内容的形式。主要指默示形式（推定形式）。示形式（推定形式）。n n推定形式：当事人未用语言文字为意思表示，而推定形式：当事人未用语言文字为意思表示，而是仅用行为向对方为要约，而对方也用一定的行是仅用行为向对方为要约，而对方也用一定的行为作出承诺而形成合同。为作出承诺而形成合同。n n合同法司法解释二第合同法司法解释二第2条：当事人未以书面条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民形式或者口头形式订立合同，但
10、从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他其他形式形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。订立的合同。但法律另有规定的除外。 要约邀请是引诱要约，其与要约的根本要约邀请是引诱要约，其与要约的根本区别，区别，是没有订约的意思表示，是没有订约的意思表示，只是通过只是通过提供有关信息，希望（引诱）他人向自己提供有关信息，希望（引诱）他人向自己订约。订约。 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书招股说明书等是要约邀请而不是要约等是
11、要约邀请而不是要约 。 但商业广告符合要约规定的视为要约。但商业广告符合要约规定的视为要约。区别：区别：A行为性质不同行为性质不同B内容不同内容不同C后果不同后果不同1.1.承诺的概念和构成要件承诺的概念和构成要件受要约人同意要约受要约人同意要约的意思表示的意思表示 构构成成要要件件 （2 2）必须在规定的期限内到达要约人）必须在规定的期限内到达要约人 （4 4）必须表明受要约人决定与要约人订立合同）必须表明受要约人决定与要约人订立合同 （3 3）应当与要约内容一致应当与要约内容一致 （1 1）必须由受要约人向要约人作出）必须由受要约人向要约人作出 第三节第三节 承诺承诺（5 5）承诺的方式必
12、须符合要约的要求）承诺的方式必须符合要约的要求 2.2.承诺的方式承诺的方式（1）明示（通知）明示（通知）（2）默示（行为）默示（行为）3.3.承诺的迟到承诺的迟到 即迟发迟到的承诺，是指受要约人在超过即迟发迟到的承诺，是指受要约人在超过所要求的承诺期限后所发出的承诺。迟到的承所要求的承诺期限后所发出的承诺。迟到的承诺不发生承诺的效力，诺不发生承诺的效力， 合同法第合同法第2828条规定：条规定：“受要约人超过承受要约人超过承诺期限发出承诺的，诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约人该承诺有效的以外，为新要约。” ” 4.4.承诺的迟延承诺的
13、迟延 即即未未迟迟发发而而迟迟到到的的承承诺诺。对对于于承承诺诺迟迟延延，因因承承诺诺人人不不知知其其迟迟到到，按按照照诚诚实实信信用用的的原原则则，要要约约人人负负有有及及时时通通知知的的义义务务。要要约约人人怠怠于于履履行行此此义义务务时时，承承诺诺视视为为未未迟迟到到；要要约约人人及及时时通通知知受要约人的，承诺无效。受要约人的，承诺无效。5.5.承诺的撤回承诺的撤回 指承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。指承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之之前或者与承诺通知同时前或者与承诺通知同时到达要约人。到达要约人。 承诺
14、只能撤回不能撤销。承诺只能撤回不能撤销。（2）承诺生效时，）承诺生效时，合同成立。合同成立。（3）以）以承诺生效的时间和地点承诺生效的时间和地点作为判断合作为判断合 同成立的时间和地点的主要依据。同成立的时间和地点的主要依据。6.6.承诺的生效时间承诺的生效时间（1）承诺通知到达要约人时生效承诺通知到达要约人时生效。承诺不。承诺不 需要通知的，根据交易习惯或者要约需要通知的，根据交易习惯或者要约 的要求作出承诺的行为时生效。的要求作出承诺的行为时生效。第四节第四节 双务合同履行中的抗辩权双务合同履行中的抗辩权l一、同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权l二、先履行抗辩权二、先履行抗辩权l三、不安抗辩
15、权三、不安抗辩权永久性履行抗辩权永久性履行抗辩权延缓性履行抗辩权延缓性履行抗辩权1、不可抗力、不可抗力2、已过时效期限、已过时效期限3、债权人过错、债权人过错4、当事人约定的免责、当事人约定的免责条款条款1、同时履行抗辩权、同时履行抗辩权2、先履行抗辩权、先履行抗辩权3、不安抗辩权、不安抗辩权几点说明几点说明（双务合同履行中的抗辩权）：（双务合同履行中的抗辩权）： 1、抗辩权是法定权利，不必约定 2、抗辩权是私权利，法院不能主动援引 3、抗辩权的目的不是为了解除合同不是为了解除合同，也不不 能通过行使抗辩权要求对方承担违约责能通过行使抗辩权要求对方承担违约责 任任，而是为了促使对方履行合同促使
16、对方履行合同。一、同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权l（一）概念（一）概念l 是是指指当当事事人人互互负负债债务务，没没有有先先后后履履行行顺顺序序的的，应应当当同同时时履履行行；一一方方在在对对方方履履行行之之前前有有权权拒拒绝绝其其履履行行请请求求；一一方方在在对对方方履履行行债债务务不不符符合合约约定定时时，有有权权拒拒绝绝其其相相应应的的履履行行要求。要求。 （二）成立条件（二）成立条件l1.须须双双方方当当事事人人因因同同一一双双务务合合同同互互负负债债务务l2.须须双双方方债债务务无无先先后后履履行行顺顺序序且且均均以以界界清偿期限清偿期限l3.须对方未履行或者未按约定履行债务须对方
17、未履行或者未按约定履行债务l4.对方当事人的对待履行是可能履行的对方当事人的对待履行是可能履行的（三）效力（三）效力l 是延缓性抗辩权，不具有消灭对方请是延缓性抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，也不能使自己的义务归于求权的效力，也不能使自己的义务归于消灭。消灭。l 当事人一方要求对方履行义务，自当事人一方要求对方履行义务，自己也必须同时履行义务；反之，对方提己也必须同时履行义务；反之，对方提出履行请求时，如对方未履行其义务，出履行请求时，如对方未履行其义务，则可以暂时拒绝履行自己的义务。则可以暂时拒绝履行自己的义务。二、先履行抗辩权二、先履行抗辩权l（一）概念（一）概念l 双方债务有先后履行
18、顺序，双方债务有先后履行顺序，债务均已届满。先履行一方到期未债务均已届满。先履行一方到期未履行，后履行方可以不履行。履行，后履行方可以不履行。（二）成立条件（二）成立条件l 1、须是双务合同互负债务、须是双务合同互负债务l 2、当事人一方有先履行的义务、当事人一方有先履行的义务l l 3、须先履行一方的债务已届清偿期、须先履行一方的债务已届清偿期l l 4、须先履行一方未履行债务或者履行不、须先履行一方未履行债务或者履行不符合约定的条件符合约定的条件（三）效力（三）效力l1、先履行抗辩权的成立及行使可使后履、先履行抗辩权的成立及行使可使后履行一方一时中止履行自己债务的效力，行一方一时中止履行自
19、己债务的效力，以对抗先履行一方的履行请求。但这只以对抗先履行一方的履行请求。但这只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，是暂时阻止对方当事人请求权的行使，并非永久的抗辩权。并非永久的抗辩权。l2、先履行抗辩权的行使不影响后履行一、先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。后履行一方行使先履方主张违约责任。后履行一方行使先履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。行责任应由对方当事人承担。l 后履行一方行使先履行抗辩权没有促后履行一方行使先履行抗辩权没有促使对方履行，或者没有促使对方对瑕疵使对方履行，或者没有促使对方对瑕疵履行采用救济措施的
20、，可以根据合同履行采用救济措施的，可以根据合同法第法第94条的规定通知对方解除合同条的规定通知对方解除合同 。 同时履行抗辩权与先履行抗辩权都是针同时履行抗辩权与先履行抗辩权都是针对对方的对对方的实际违约行为实际违约行为而采取的措施而采取的措施 可见，对方违约后，己方可解除合同，可见，对方违约后，己方可解除合同，也可行使抗辩权。也可行使抗辩权。 不想再保留合同不想再保留合同 仍想保留合同仍想保留合同三、不安抗辩权三、不安抗辩权l（一）概念（一）概念l 指在双务合同中，应当先履行指在双务合同中，应当先履行债务的一方当事人有确切证据证明对方债务的一方当事人有确切证据证明对方当事人履行能力严重恶化，
21、以至有不能当事人履行能力严重恶化，以至有不能履行债务或者不能履行债务可能之情形履行债务或者不能履行债务可能之情形发生时，在该对方当事人没有为对待履发生时，在该对方当事人没有为对待履行或提供履行能力的担保前，该应当先行或提供履行能力的担保前，该应当先履行债务的一方当事人为保护自己的权履行债务的一方当事人为保护自己的权益，有权中止其所应当履行的合同债务。益，有权中止其所应当履行的合同债务。（二）成立条件（二）成立条件l 1、须是同一双务合同互负债务、须是同一双务合同互负债务l 2、当事人一方须有先履行的义务且债务、当事人一方须有先履行的义务且债务已界履行期已界履行期l l 3、有后履行债务的一方有
22、丧失或者可能、有后履行债务的一方有丧失或者可能丧失债务能力的情形（丧失债务能力的情形（合同法合同法68条条）l l 4、后履行义务一方没有对待给付或未提、后履行义务一方没有对待给付或未提供担保供担保（三）效力（三）效力l 1、行使不安抗辩权只是中止履行效力，、行使不安抗辩权只是中止履行效力，不是终止履行合同效力。不是终止履行合同效力。 2、行使不安抗辩权后，对方提供了可靠、行使不安抗辩权后，对方提供了可靠的担保或者恢复了履行能力，先履行义的担保或者恢复了履行能力，先履行义务人应当恢复履行。务人应当恢复履行。 3、中止履行后，对方在合理期限内未恢、中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未
23、提供适当担保的，中复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。止履行的一方可以解除合同。 不安抗辩权行使的程序不安抗辩权行使的程序程序：程序： 举证义务举证义务符合法定条件符合法定条件 通知义务通知义务 中止履中止履行行 三种抗辩权的主要区别 适用条适用条件件针对行针对行为为权利主权利主体体行使方行使方式式同时履同时履行抗辩行抗辩权权未约定未约定顺序顺序双方都双方都可可先履行先履行抗辩权抗辩权 有先后有先后顺序顺序后履行后履行方方不安抗不安抗辩权辩权可能违可能违约行为约行为先履行先履行方方中止履中止履行行有先后有先后顺序顺序实际违实际违约行为约行为拒绝拒绝履行履行 第三节第三节
24、 效力待定的合同效力待定的合同 一、效力待定合同的概念一、效力待定合同的概念指于合同成立时是否发生效力尚不确定，有指于合同成立时是否发生效力尚不确定，有待于其他行为使之确定的合同。待于其他行为使之确定的合同。与无效合同和可撤销合同的区别与无效合同和可撤销合同的区别合同须经权利人的合同须经权利人的承认承认才能有效：才能有效：区别区别无效合同无效合同可撤销合同可撤销合同 效力待定合同效力待定合同行为人违反法行为人违反法律的禁止性规律的禁止性规定及社会公共定及社会公共利益利益意思表示不意思表示不真实真实当事人缺乏缔当事人缺乏缔约能力、代订约能力、代订合同的资格及合同的资格及处分能力处分能力 第三节第
25、三节 效力待定的合同效力待定的合同 二、效力待定合同的类型二、效力待定合同的类型（一）主体不合格（一）主体不合格（二）表见代理以外的欠缺代理权而订（二）表见代理以外的欠缺代理权而订立的合同立的合同（三）无权处分合同（三）无权处分合同主体不合格主体不合格限制民事行为能力人限制民事行为能力人 - -依法不能独立订立的合同依法不能独立订立的合同“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人理人追认追认后，该合同有效，但后，该合同有效，但（1 1）纯获利益的）纯获利益的合同合同或者或者（2 2）与其年龄、智力、精神健康状况）与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的
26、合同相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，不必经法定代理人追认”（10-1810-18周岁、不能完全辨认自己行为的精神病人）周岁、不能完全辨认自己行为的精神病人） 向限制民事行为能力人和相对人明确作出向限制民事行为能力人和相对人明确作出注意：注意：单方民事行为，为无效单方民事行为，为无效双方民事行为，其相对人可以催告双方民事行为，其相对人可以催告 （合同法第（合同法第4747条）条）（二）表见代理以外的欠缺代理权而（二）表见代理以外的欠缺代理权而订立的合同订立的合同1 1、类型：、类型：（1 1）根本无权代理）根本无权代理（2 2）越权无权代理）越权无权代理（3 3）代理权终止以后的无权代
27、理）代理权终止以后的无权代理2 2、特点：、特点：（1 1）是指）是指表见代理表见代理以外的无权代理以外的无权代理（2 2）代理人欠缺代理权）代理人欠缺代理权（3 3）无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种）无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定的合同，而不是绝对无效的合同。效力待定的合同，而不是绝对无效的合同。合同法合同法4848条规定条规定:“:“无权代理合同只有在经无权代理合同只有在经过被代理人的过被代理人的追认追认，才能对被代理人发生效力；，才能对被代理人发生效力；未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人负责。行为人负责
28、。”狭义无权代理狭义无权代理合同有暇疵合同有暇疵, ,但可修补但可修补3 3、本人的追认权和否认权、本人的追认权和否认权（1 1）追认权（形成权）追认权（形成权）追认方式：追认方式：追认的效力：视为补授代理权，合同有效，且自始有效。追认的效力：视为补授代理权，合同有效，且自始有效。（2 2）否认权）否认权否认方式：否认方式：1 1）相对人催告之前，本人便可以直接向相对人表示否认该代理）相对人催告之前，本人便可以直接向相对人表示否认该代理行为。行为。2 2）相对人作出催告以后）相对人作出催告以后: :l明示明示: :本人可明确表示拒绝承认无权代理的效果本人可明确表示拒绝承认无权代理的效果l默示默
29、示: :拒绝作出答复，如未答复，视为拒绝追认。拒绝作出答复，如未答复，视为拒绝追认。明示明示本人本人相对人相对人4 4、相对人的催告权和撤销、相对人的催告权和撤销权权（1 1）催告）催告: :相对人催促本人相对人催促本人在一个月内明确答复是否追在一个月内明确答复是否追认无权代理行为。认无权代理行为。合同法合同法4848条规定条规定“相对人可以相对人可以催告被代理人在一个月内予以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。视为拒绝追认。”行使要件行使要件: :无权代理的效力待定无权代理的效力待定本人应当在一个月内答复本人应当在一个月内答复明确向本人
30、作出明确向本人作出（2 2）撤销权）撤销权: :相对人在本相对人在本人未作出追认前人未作出追认前, ,可撤销其可撤销其对无权代理人作出的意思对无权代理人作出的意思表示。表示。“合同被追认之前，善意相合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。当以通知的方式作出。”行使要件行使要件须在本人追认前作出须在本人追认前作出善意相对人行使善意相对人行使意思表示明确通知本人意思表示明确通知本人效力待定的合同重点总结效力待定的合同重点总结（一）效力待定的合同在法律条文中有三种类（一）效力待定的合同在法律条文中有三种类限制民事能力人依法不能独立订立的合同。（不包括
31、无民事行为限制民事能力人依法不能独立订立的合同。（不包括无民事行为能力人）能力人） 无权代理人订立的合同无权代理人订立的合同无权处分人订立的合同。无权处分人订立的合同。掌握时，注意以下三个方面：掌握时，注意以下三个方面：1.1.对于前者两类合同：对于前者两类合同： （1 1）其中的法定代理人和被代理人有两个权利，追认权和拒绝追）其中的法定代理人和被代理人有两个权利，追认权和拒绝追认权；效力待定的合同中的相对人，有催告权。认权；效力待定的合同中的相对人，有催告权。 （2 2）如果相对人是善意的情况下有撤销权，其行使必须在追认之）如果相对人是善意的情况下有撤销权，其行使必须在追认之前行使，如果已经
32、追认，也就不存在撤销的问题。前行使，如果已经追认，也就不存在撤销的问题。 2.2.在无权处分合同中，转化为有效的情形：一是权利人追在无权处分合同中，转化为有效的情形：一是权利人追认；二是事后取得处分权。认；二是事后取得处分权。 3.3.表见代理和表见代表。原则上有效。相对人知道或者应表见代理和表见代表。原则上有效。相对人知道或者应当知道超越权限的除外。当知道超越权限的除外。一、代位权的概念和特点一、代位权的概念和特点 （一）概念：是指因债务人怠（一）概念：是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义
33、代位行使债务人求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。债权的权利。 性质：性质： 1、代理权说；、代理权说； 2、形成权说；、形成权说； 3、管理权说。、管理权说。 4、国内学界认为是依附于债权的一种权利、国内学界认为是依附于债权的一种权利（债权的权能债权的权能）债权人（原告）债权人（原告）债务人（诉讼第三人）债务人（诉讼第三人）金钱之债金钱之债次债务人（被告）次债务人（被告）次债务人向次债务人向债权人清偿债权人清偿金钱之债金钱之债注：合同法第注：合同法第73条条/合同法解释第合同法解释第11-22条条（二）代位权的特征（二）代位权的特征1 1、针对的是债务人的消极不行使权力的行、针对的是债务
34、人的消极不行使权力的行为，即怠于行使权利的行为。为，即怠于行使权利的行为。2 2、代位权是债权人以自己的名义行使债务、代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权。债权人请求第三人向债务人履人的债权。债权人请求第三人向债务人履行债务，而不是请求第三人向自己履行债行债务，而不是请求第三人向自己履行债务。务。3 3、代位权的行使必须在法院提起诉讼。、代位权的行使必须在法院提起诉讼。4 4、代位权是权利。、代位权是权利。合同法的基本原理代位权代位权乙乙甲甲丙丙次债务人次债务人债务人债务人债权人债权人欠欠10万万欠欠5万万要点：要点：债务人怠于行使到期债权；债务人怠于行使到期债权；债权人要求代位行使；债
35、权人要求代位行使；但专属于债务人自身的除外，如抚养费。但专属于债务人自身的除外，如抚养费。直接起诉甲归还直接起诉甲归还5万万 二、代位权行使的条件二、代位权行使的条件（一）债权人对债务人的债权合法、确定，（一）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。且必须已届清偿期。（二）债务人（二）债务人怠于行使怠于行使其到期债权。其到期债权。（三）已经（三）已经对债权人造成损害对债权人造成损害。（四）债务人的债权（四）债务人的债权不是专属于债务人自不是专属于债务人自身的债权。身的债权。合同法解释第合同法解释第合同法解释第合同法解释第1111条条条条“债务人债务人怠于行使怠于行使其到期债权，其到期
36、债权，对债对债权人造成损害权人造成损害”债务人不履行其到期债务，又债务人不履行其到期债务，又不以诉不以诉讼的方式或者仲裁的方式向其债务人讼的方式或者仲裁的方式向其债务人主张其享有的金钱给付内容主张其享有的金钱给付内容的到期债的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。权，致使债权人的到期债权未能实现。合同法解释第合同法解释第1313条条“专属于债务人自身的债权专属于债务人自身的债权”基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人身酬、退休金、抚恤金、安置费、人身伤害赔偿请求权等权利
37、。伤害赔偿请求权等权利。合同合同法解释第法解释第1212条条（一）行使的方式（一）行使的方式诉讼程序诉讼程序（二）代位权诉讼（二）代位权诉讼三、代位权的行使三、代位权的行使 债权人债权人 次债务人次债务人 债务人债务人 原告原告 被告被告 第三人第三人 管辖法院管辖法院 ：被告住所地法院被告住所地法院代位权的行使范围：代位权的行使范围：以债权人的债权为限以债权人的债权为限合同法解释合同法解释 第第1616条条（合同法解释第（合同法解释第1414条）条）（合同法第（合同法第7373条）条） 费用负担费用负担 : :v1 1、债权人行使代位权的必要费用，由、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担
38、。债务人负担。v2 2、合同法解释、合同法解释1919条条“在代位权诉在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。人负担，从实现的债权中优先支付。”一、债务免除一、债务免除n1、概念、概念q指债权人免除债务人的债务，而使指债权人免除债务人的债务，而使合同权利义务部分或全部终止的意合同权利义务部分或全部终止的意思表示。思表示。n2 2、特征、特征n免除是免除是无因行为无因行为。（。（与原因无关与原因无关）n 免除是免除是不要式行为不要式行为。n 免除应由债权人免除应由债权人向债务人发出意思表示向债务人发出意思表示，向第三人表示无效
39、。向第三人表示无效。n 免除免除不得损害第三人不得损害第三人的合法权益。的合法权益。n 保证债务的免除保证债务的免除不影响被担保债务的存不影响被担保债务的存在在，被担保债务的免除则，被担保债务的免除则使保证债务消灭使保证债务消灭。n 在债务被全部免除的情况下，有债权证在债务被全部免除的情况下，有债权证书的，债务人书的，债务人可请求返还之可请求返还之。n3、方法、方法q债权人向债务人做出意思表示债权人向债务人做出意思表示q免除的意思表示不得撤销免除的意思表示不得撤销n4、效力、效力q合同终止合同终止q主债务消灭，从债务也消灭主债务消灭，从债务也消灭一、提存的概念一、提存的概念n 由于债权人的原因
40、，使债务由于债权人的原因，使债务人无法向债权人履行债务或者难人无法向债权人履行债务或者难以履行债务的以履行债务的 ，债务人可将标的，债务人可将标的物提交给提存机关，以终止合同物提交给提存机关，以终止合同权利义务关系的行为。权利义务关系的行为。二、提存的二、提存的原因原因q债权人债权人无正当理由无正当理由拒绝受领标的物；拒绝受领标的物；q债权人债权人下落不明下落不明；q债权人死亡债权人死亡未确定继承人未确定继承人或者丧失行或者丧失行为能力为能力未确定法定代理人未确定法定代理人；q法律规定的法律规定的其他情形其他情形。n标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得
41、的价款。三、提存的效力三、提存的效力n（一）对债务人的效力（一）对债务人的效力n1 1、债务人的债务得以免除、债务人的债务得以免除n2 2、债务人应履行通知义务、债务人应履行通知义务n（二）对债权人的效力（二）对债权人的效力n1 1、所有权转移于债权人、所有权转移于债权人n2 2、收益、风险、费用、收益、风险、费用债权人债权人n3 3、提存物领取请求权提存物领取请求权n（自提存之日起五年内不行使而消灭）（自提存之日起五年内不行使而消灭）n（三）对提存机关的效力（三）对提存机关的效力n1 1、提存机关负有保管义务。因故意或重、提存机关负有保管义务。因故意或重大过失造成提存物毁损灭失的，应承担大过
42、失造成提存物毁损灭失的，应承担损害赔偿责任。损害赔偿责任。n2 2、提存机关负有交付提存物的义务。、提存机关负有交付提存物的义务。n3 3、提存机关有权向债权人收取合理的费、提存机关有权向债权人收取合理的费用。用。n4 4、自提存之日起五年内不提存的，扣除、自提存之日起五年内不提存的，扣除提存费后归国家所有。提存费后归国家所有。第二节 违约责任构成要件n n一、违约责任的归则原则一、违约责任的归则原则n n第第107107条条“当事人一方不履行合同义当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或应当承担继续履行、采取补救措
43、施或者赔偿损失等违约责任。者赔偿损失等违约责任。”n n1 1、严格责任原则为主、严格责任原则为主n n违约责任构成的条件违约责任构成的条件n n 2 2、过错责任原则为补过错责任原则为补l违约行为违约行为l无免责事由无免责事由l主体主体: :合同关系中的当事人合同关系中的当事人l前提前提: :有效的合同关系的存在有效的合同关系的存在l性质性质: :违反了合同义务违反了合同义务 l后果后果: :导致对合同债权的侵害导致对合同债权的侵害 第五节第五节 违约责任的主要形式违约责任的主要形式承担违约责任的方式一、实际履行二、采取补救措施三、赔偿损失四、违约金五、定金一、实际履行是指当事人一方违反合同
44、时，另一方有权要求其根据合同的规定继续履行适用条件：l1.有违约行为的存在l2.非违约方须在合理期限内提出继续履行的请求l包括拒绝履行、部分履行等，l一般不适用迟延履行和不适当履行l3.须依法律和合同的性质能够履行1)法律上不能继续履行(善意取得、侵害人身自由、破产等）2)依据合同的性质不能履行（委托合同、信托合同等）l4.实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的1)实际履行在事实上不可能2)债务的标的不适合强制实际履行3)在经济上不合理可以与违约金、赔偿损失和可以与违约金、赔偿损失和定金责任并用，定金责任并用，但不能与解但不能与解除合同的方式并用除合同的方式并用 二、采取补救措施（一）类型
45、l合同法第111条：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等（二）适用l1.一般适用于不适当履行（质量不合格）的违约行为l2.前提：合同对质量不合格的违约责任没有约定或约定不明确，而依合同法第61条仍不能确定违约责任l3.受害方享有选择权，但应当合理三、赔偿损失107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任（一）特点 l1.违约赔偿损失是因债务人不履行合同债务所产生的责任 l2.原则上仅具有补偿性l(例外：双倍价格赔偿欺诈行为）l3.具有一定程度的任意性 l4.赔偿损失以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则包括可得利益(二)与其他补救方式的关系 l1
46、.可与实际履行、解除合同、违约金、修理、更换、重作并用l2.非首选的承担违约责任的方式（继续履行或采取补救措施仍有损失赔偿损失）。（合同法112条）三、损害赔偿（一）约定赔偿损失约定赔偿损失l指当事人在订立合同时（不是事后），预先约定违约时应向对方支付一定的金钱或约定赔偿损失额的计算方法 l1.与法定赔偿损失的不同l受害人是否要证明具体损害的范围 l可以及时对受害人作出补偿l2.与约定违约金的不同 l以实际发生的损害为前提三、损害赔偿（二）法定损害赔偿确定的原则l1.1.完全赔偿原则完全赔偿原则l违违约约方方负负赔赔偿偿责责任任 = = 现现有有财财产产损损失失 + + 合合同同履履行行后可获
47、得利益后可获得利益l2.2.合理可预见性原则合理可预见性原则l违违约约方方负负赔赔偿偿责责任任 =可可预预见见到到或或者者应应当当预预见见到到的损失。的损失。l注意：l预见主体：违约方预见主体：违约方l预见时间：订立合同时预见时间：订立合同时l预见能力以同类型的社会一般人为标准。预见能力以同类型的社会一般人为标准。受害人举证受害人举证: :可得利益的可得利益的损失和合理损失和合理可预见可预见3. 3. 减轻损失原则减轻损失原则l指指在在一一方方违违约约并并造造成成损损害害后后，另另一一方方应应及及时时采采取取合合理理的的措措施施以以防防止止损损失失的的扩扩大大，否否则则，应应对对扩大部分的损害
48、负责扩大部分的损害负责 l所支付的合理的费用由违约当事人承担l4 4损益相抵原则损益相抵原则l损失赔偿额应减去其由于同一原因而所受利益的损失赔偿额应减去其由于同一原因而所受利益的数额。数额。l5 5过失相抵原则过失相抵原则l即混合过错规则，指受害方对违约损失的发生或即混合过错规则，指受害方对违约损失的发生或扩大亦有过失时，可以减轻或免除违约方的赔偿扩大亦有过失时，可以减轻或免除违约方的赔偿责任。责任。四、违约金（一）概念（一）概念l指当事人在合同中约定的或者由法律规定的，一方违约时应向对方支付的一定数额的货币。l特点：l第一，是在合同中预先约定的（合同条款之一）l第二，违约金的数额是预先确定的
49、。l免除了受害人就实际损失所负的举证责任l第三，违约金是一种违约后生效的责任方式。l第四，违约金的支付是独立于履行行为之外的给付 （二）对违约金的国家干预（针对畸高或畸低）l违约金 造成损失请求人民法院或仲裁机构增加或减少（三）违约金与赔偿金的关系（三）违约金与赔偿金的关系l原则不并存；原则不并存；l就高不就低；就高不就低；l优先适用违约金责任条款。优先适用违约金责任条款。 l约定的违约金约定的违约金低于低于造成的损失的，造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以机构予以增加增加；l约定的违约金约定的违约金过分高于过分高于造成的损失造成的损失的，当事人可
50、以请求人民法院或者的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以仲裁机构予以适当减少适当减少。五、定金（一）定金的概念和特征（一）定金的概念和特征 l是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。 特征:l1.适用于债务不履行的行为 l2.具有担保作用 l3.属于从合同，它以主合同的存在为必要条件 l4.定金合同属于实践性合同 （二）定金的法定比例（二）定金的法定比例 l1.定金的数额=合同标的额的20l2.如果当事人约定的定金比例超过了20%，则超过部分无效。（三）定金和其他责任形式的关系（三）定金和其他责任形式的关系l1.1.定金与违约金定金与违约金l定
51、金和违约金是不能同时并用，只能选择其一(合同法第116条的规定)l权利属于守约方l2.2.定金责任与赔偿损失定金责任与赔偿损失l在既有定金条款又有实际损失时，应分别适用定金责任和赔偿损失的责任，二者同时执行。定金与违约金的区别定金违约金根本目的不同确保债权的实现,是债权担保的一种方式以制裁违约行为为目的交付时间不同只能在合同履行前交付只能在违约后交付发生的根据不同 由双方在定金合同中约定可以双方约定,也可以法定确定的标准不同 定金数额不得超过法定的数额,超过的部分无效视为预先约定的损害赔偿小常识小常识l违约金违约金补偿性补偿性的赔偿的赔偿l订金订金预付款预付款的性质的性质l定金定金证约并违约证
52、约并违约担保担保l佣金佣金中介的中介的劳务所得劳务所得l滞纳金滞纳金行政强制措施执行罚行政强制措施执行罚三、合同解除的条件三、合同解除的条件n1、因不可抗力、因不可抗力不能实现合同目的不能实现合同目的n2、在履行期限届满前，一方、在履行期限届满前，一方明确表示明确表示或或以自以自己的行为己的行为表明不履行表明不履行主要主要债务债务（预期违约）（预期违约）n3、当事人一方迟延履行、当事人一方迟延履行主要债务主要债务，经催告后，经催告后在合理期限内仍未履行在合理期限内仍未履行n4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使行为致使不能实现合同目的不能实现合同
53、目的（根本违约）（根本违约）n5、法律规定的其他情形、法律规定的其他情形n 第第6969条，不安抗辩权人的解除权；条，不安抗辩权人的解除权；n 第第219219条，租赁合同的承租人因过条，租赁合同的承租人因过错致使租赁物受损，出租人可以解除错致使租赁物受损，出租人可以解除合同；合同；n 第第224224条，租赁合同的承租人未经条，租赁合同的承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除出租人同意转租的，出租人可以解除合同；合同；n 第第248248条，融资租赁合同的承租人条，融资租赁合同的承租人经催告在合理期限内仍不支付租金的，经催告在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以解除合同；出租人可以解除合
54、同；第二节第二节 合同权利的转让合同权利的转让 1.合同转让的概念： 转让合同设定的权利义务 在不改变合同内容和标的的情形下，合同关系的主体变更。合同转让包括： 合同权利转让 合同义务转让 合同权利义务的概括转让 一、合同权利转让（债权转让）的概念一、合同权利转让（债权转让）的概念债权人（让与人）债务人第三人（受让人）履行义务履行义务eg.eg.交货交货1010吨吨履行义履行义务务eg.eg.交货交货1010吨吨债权让与债权让与通知通知二、二、 合同权利转让的要件合同权利转让的要件1.须有有效的合同权利存在2.转让双方之间须达成合同；3.转让的合同权利须具有可让与性；4.须通知债务人5.需办理有关手续债权转让未通债权转让未通知债务人的，知债务人的，是否有效？是否有效？第七节第七节 责任竞合责任竞合n n一、概念一、概念n n 责任竞合是指由于出现某种法律事实导责任竞合是指由于出现某种法律事实导致两种或两种以上的有冲突的权利产生的情致两种或两种以上的有冲突的权利产生的情形。形。n n特征：特征：n n1责任竞合因某个违反义务的行为引起责任竞合因某个违反义务的行为引起n n2某个违反义务的行为符合两个或两个以某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件上的责任构成要件n n3数个责任之间相互冲突。数个责任之间相互冲突。n n
