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1、普通公司法普通公司法邓峰 著21世纪高等院校法学系列精品教材 2公司的本质与目的公司的本质与目的 22 公司的本质与目的公司的本质与目的2.1 什么是公司：从案例出发2.2 公司的本质2.3 本章小结32.1.1 公司法上的不同公司法上的不同公司法的主体地位、内部关系和外部关系三者相交叉的特色，导致了涉及公司的交易行为和传统上独立个人的交易行为相比，在法律调整上发生了很大的变化。4案案例例案例2 XYZ商标案 1995年7月，S与W等股东成立了榆林市XYZ制衣有限责任公司（以下简称“榆林公司”），W为控股股东，S为第二股东，W为董事长，S为总经理。同年，申请注册了“XYZ”文字商标。公司起步之
2、后，为了走品牌发展道路，2000年8月，股东会决定把北京作为对外窗口，榆林作为生产基地，以转让“XYZ”商标为条件，重新融资成立了北京XYZ服装公司（以下简称“北京公司”）。北京公司发起成立后，W担任公司董事长，S担任总经理，股权分布和榆林公司相比较为分散。公司重新投资设计了XYZ图形商标。北京公司在登记成立中，就根据事先约定先以榆林公司的名义申请注册了这些商标（包括XYZ图形商标和XYZ文字+图形商标），并等公司成立之后再将这些商标转让到北京公司。2001年，北京公司正式完成工商登记注册，便按照公司发起大会上的约定，把XYZ商标陆续从榆林公司转让到了北京公司。5案案例例2002年9月，整个商
3、标转让完毕，从此北京公司成为“XYZ”系列商标的唯一合法所有人，包括XYZ文字商标、XYZ图形商标和XYZ文字+图形商标。从2000年开始，北京公司聘请著名歌星担任形象代言人，提升了“XYZ”品牌的知名度。W从2000年起就背着其他股东在榆林擅自加工服装，收取品牌管理费据为己有，2002年用“XYZ”商标在榆林集资成立“榆林市XYZ服饰公司”，生产和销售“XYZ”品牌的服装。W利用自己同时担任榆林公司和北京公司法定代表人的身份，于2002年4月20日，以两家公司的名义签订“联合声明”，将北京公司拥有的“XYZ”商标转回榆林公司。北京公司于2002年8月召开股东会，依法罢免了W的董事长职务，选举
4、S为董事长。W以榆林公司的名义向榆林市中级人民法院提起诉讼。6案案例例一审法院认为，2001年7月10日，原、被告向国家商标局申请将文字商标转让给被告，其转让时W任原告、被告公司的法定代表人，原告现在也不否认转让商标的真实性，说明转让该商标是两公司的真实意思表示，且双方就转让事宜已向国家商标局提出申请，应当认定转让行为有效。后原、被告又签订了联合声明，其实质内容是双方当事人对XYZ商标专用权由原告转让给被告合同的终止，联合声明具有合同的性质，是对原转让协议的终止。原告不能取得图形、图形加文字的商标所有权，要求被告停止使用这两个商标的诉讼请求没有法律依据，依法不能成立。被告所持有的文字商标归原告
5、所有。被告在本判决生效之日起1月内负责协助原告办理XYZ文字商标注册人的变更手续。7案案例例二审法院除了维持一审法院的判决之外，认为图形商标、图形加文字商标均属于文字商标的衍生，因此，既然主商标转移，从属商标也应当归属于原告。被告提起再审，获得支持。82.1.1 公司法上的不同公司法上的不同本案说明了一、二审法院对公司法的陌生（将文字商标和派生的商标如此判决处理也存在问题）。如果不考虑公司的内部决策和治理机制，简单地按照合同法中的合同有效性来判断，就会得到上述法院的判决。但很明显，简单运用合同规则就会产生对案件的错误理解，两个公司的股权结构并不相同，但内部控制者相同，导致了管理者对股东权益的侵
6、害。92.1.1 公司法上的不同公司法上的不同公司总是在市场中运作的，法律必须考虑这一特点。公司法的内部治理机制的不同，会影响到外部交易，故而，这种法律观念和传统方式有着很大的不同。如果不能理解公司所带来的特点：公司的层级安排影响着公司的对外行为的有效性，就会产生一、二审法院的错误。102.1.2 公司法上的两难公司法上的两难公司在传统上被认为是一个营利组织，但是公司也是一个分配组织，这两个不同的认识造成了公司法对公司特性的摇摆。11案案例例 案例3 道奇兄弟诉福特汽车公司（Dodge v.Ford Motor Co.） 1911年，道奇兄弟起诉福特公司。福特公司，亨利福特掌控公司，公司账户上
7、有1.12亿美元的可以支付的股息，现金和可变现证券将近0.54亿美元，每年利润超过6 000万美元。公司以往每年分配120万美元给股东，而且有的年份支付巨额的特别股息。当时公司的总资本为200万美元。福特本人持有公司60%的股份，是大股东。道奇兄弟总共持有10%，另外一些由分散的股东持有。福特作为大股东和董事长指示董事会停止支付特别股息。道奇兄弟试图发展自己的公司，需要资金，就向法院提出起诉，请求法院支持股息的分配。12案案例例亨利福特在法庭上作出了解释：公司需要钱来扩大规模，因为他正在计划第二个厂房装配件。出于对公司的扩展的需要，因此并不分配股息。他的理由在于：当时的经济处在不景气之中，他不
8、希望企业为增长的负担通过将汽车涨价的方式转嫁给消费者，尽管当时福特汽车拥有市场的独占权；同时，他的股东已经赚了足够的钱，现在重要的是帮助工薪人员度过经济萧条的时间。法院判决福特败诉，道奇兄弟胜诉，就是福特必须支付特别股息。法官在宣判中讲，福特不应当拿不属于他的钱作出对社会有益的事情。显然，在1919年的时候，法院认为：（1）公司的目的应当是营利性的，而不是分配性的；（2）董事和高级管理人员首先考虑的应当是满足股东的利益，尤其是应当确保股东获得可分配的财产；（3）公司取得的盈余从产生的时候，其所有权和处置权就属于股东。但是，法院在这样判决的时候，又介入了公司的内部分配。13案案例例 案例4 史密
9、斯公司诉巴罗（A.P.Smith Mfg.Co.v.Barlow） A.P.Smith制造公司在新泽西州注册。公司董事会作出决定，每年向普林斯顿大学捐款1 500美元。一些公司的股东提出了反对意见，认为董事会越权。公司向法院提出起诉，要求确认捐款行为有效。公司董事辩解，该项捐款有利于公司的投资，有益于公司形象的改善，进而创造有利于公司活动的有利环境。股东提出：（1）公司章程中没有明示公司可以作出捐款行为，并且普通法也没有默示公司可以进行捐款行为；（2）新泽西州公司法，虽然规定了公司可以进行捐款行为，但公司的设立在该法律通过之前，该法律不能适用。14案案例例法院支持被告：（1）即使公司设立以后，
10、允许捐赠行为的州公司立法才通过，但此项授权也有追溯力，因为立法机关有权修订公司的章程；（2）判例法上已经承认捐赠行为有助于达到公司目的，是公司的默示权限；（3）私人公司对私人学术机构在合理范围内的捐赠，对公司所处的民主制度和自由企业经济具有重要意义。显然，这个时候法院的态度已经发生了变化，承认公司对社会负有责任，公司董事可以利用公司的资源去从事有利于社会的事情。同样，这个时候法院已经不会认为公司利润在未分配的时候已经归属于股东了。这样两种不同的态度，在公司法中总是时断时续地此消彼长。这涉及对公司本质的理解，公司的营利性如何判断，公司应当成为一个分配性还是生产性的组织。这也进一步涉及公司内部权限
11、的分配，并影响到法院的判断。152.1.3 公司法上的困境公司法上的困境如果说，公司的层级组织特性得到了法律的确认，公司的私法性、营利性、商业性则是摇摆不定的，在公司内部决策的失误上，法律则陷入了另外一个困境：介入还是不介入。从另一个角度来说，界定公司管理者们的错误，更多情况是在对他们的主观状态、能力和作出决策时候得到信息的状态进行判断，这对法官们（尤其是不熟悉商业操作的法官）来说，简直是一个灾难。16案案例例案例5 迪斯尼的困境 1995年，Michael D.Eisner担任The Walt Disney Company公司的董事会主席和首席执行官，9月，Eisner决定将Disney更加
12、“好莱坞化”，决定征召和录用他的朋友Michael S.Ovitz来担任Disney的总裁。当时，Ovitz担任Creative Artists Agency（CAA）创艺代理公司（一间旗下拥有斯皮尔伯格、汤姆克鲁斯、妮可基德曼等大牌明星的经纪公司）的头脑，该公司从事经纪人业务，Ovitz被称为“好莱坞最有权势的人”。为了引诱Ovitz离开CAA创艺代理公司，Disney的董事会全体一致地批准了一个和Ovitz之间的5年雇佣合同，Ovitz将担任公司的总裁，被提名和选举进入董事会。17案案例例雇佣合同的条件非常优厚，Ovitz可以获得年薪100万美元，由董事会决定的奖励，以及购买（折扣价）和行
13、使每年100万美元，连续5年的Disney的普通股期权。雇佣合同还包括解雇费，包括下列内容：第一，Disney可以基于正当理由自由解雇Ovitz，即行使职务时候的重大过失或者渎职；第二，如果Disney没有正当理由终止雇佣合同，或者Ovitz在得到董事会同意的前提下辞职，Ovitz可以获得原有的薪酬，以及立即得到300万美元的股票。在签署这一解雇条款的时候，没有一个董事会成员考虑过Ovitz在5年合同到期之前中止履行合同的话，可以得到多少利益。Ovitz在媒体的大肆炒作下，作为Disney的总裁开始了其任期，但是他的魅力仅仅持续到第一部片子出来。 18案案例例一年内，Ovitz在这一新角色上并
14、不如意，董事会也不认为Ovitz干得不错。Ovitz开始寻找新的工作。1996年9月，Ovitz给Eisner去信表示了离开的意思。12月11日，在Ovitz加入Disney仅仅14个月之后，Eisner同意了Ovitz的正常辞职，第二天，Disney董事会表示了同意，Ovitz离开了公司。他的离职解雇费用，包括薪水、奖金和300万美元的股票期权，价值1.4亿美元。Disney的几个股东发动了对董事会的派生诉讼，宣称他们违反了对股东的诚信义务，股东认为董事会完全可以基于正当理由来解雇Ovitz，而不是允许他正常离职从而支付巨额的解雇费。192.1.3 公司法上的困境公司法上的困境最近，法院的判
15、决最后免除了董事们的责任。这并不意味着这些董事们作出了合适或正当的决策，而是法院不愿意介入这类内部决策的裁判，尽管有时候法院也会被迫介入。总的来说，这些不同层面的问题，表现了公司法和其他法律部门的不同之处。作为一个层级组织，其规则不同于单纯的个人主体；对公司内部的治理机制，则根据情况的不同，对公司本质的理解不同，而有不同的调整。这些问题将会在整个公司法中不断地、重复地、于不同层面展现。202.2 公司的本质公司的本质2.2.1 法人理论：传统三元说2.2.2 经济学视角2.2.3 政治学视角2.2.4 公共性理论212.2.1 法人理论：传统三元说法人理论：传统三元说从法人的概念开始出现，到2
16、0世纪早期，法律上的公司理论一直被法人理论主导。法人理论中的三元论也由此长期统治着公司理论。1.法人拟制论（Fiction Theory或者Artificial Entity Theory）2.实在论（the Realist Theory或者 Real Entity Theory）3.否认论（Corporate Nominalism或者Symbolist Theory）221.法人拟制论法人拟制论（Fiction Theory或者Artificial Entity Theory）法人拟制论强调三个方面：公司和股东的关系，强调公司是独立于股东的，但这种独立不过是相对的；公司和国家的关系，强调公司
17、的存在后于国家的承认、确认行为，公司未经公权力机关的确认不能存在，公司的能力和行为取决于法律的授权；公司和社会的关系，由于公司不存在“天赋人权”，许多未被法律“发现”或者已经被法律所确认的一些自然人所享有的权利，公司并不能自动获得。232.实在论实在论（ the Realist Theory或者 Real Entity Theory）法人实在论强调公司是社会中固有的实体存在，是基于个人自由组合而自然产生的主体。实在论最著名的学者是基尔克，他提出了有机体说，认为集体和个人一样，它的意志和从法律获得行为能力的潜质，并不是法律创造出来的。法律只是发现这种事先就存在的能力，不过是承认并限定这种能力而已
18、。实在论，现在大多数论述都将其与基尔克的“有机体论”等同，由此，不过是指公司先于法律。实在论的这种理解显然是正确的，公司的组织方式是多元的、当事人自治的，而不是按照法律生搬硬套的。但这无非是解决了拟制论的唯名主义弊端而已，即对法人要按照实质标准来认定，而不是仅仅根据授权来认定。同时，也要承认事实上的公司。243.否认论否认论（Corporate Nominalism或者Symbolist Theory）否认论在法学界的影响力比较小，但在法学界之外影响较大。它的产生较晚于前两者，出现在1880年之后，主要起源于美国，也被称为加总理论（Aggregate Theory），并且主要是针对公司的。它强
19、调公司不过是个人的加总，并不存在独立的意志、主体。否认论的弊端也是非常明显的，将其推到极点就会不承认存在社团意志，不存在公司机关，不承认公司犯罪，也不能解释为什么要对公司进行双重征税。显然，它忽略了公司作为层级组织固有的权威和等级。252.2.2 经济学视角经济学视角经济学的公司理论，已经成为公司法中的主导性理论之一，其对公司法、公司治理、融资、兼并收购等方面的研究的统治地位非常明显。它主要有以下两个进路：市场模式和企业家模式。这两种进路，和其他观点结合，具体形成了以下的主要分支：1.技术函数2.交易成本3.委托代理4.企业家和创新261.技术函数技术函数这主要是新古典经济学的厂商理论，是最传
20、统的观点。它将企业看成是黑箱，不考虑企业内部治理。这也就不存在独立的公司理论，无须区分合伙、公司和个体厂商。所有的企业都代表了某种技术函数，即资源的投入产出比不同。技术投入的增加，导致了可变资本和不变资本之间的比例变化，从而决定了企业的规模、大小、效率和边界。新古典企业理论在企业的规模经济等方面仍然具有非常强的解释力，在反垄断法中仍然有广泛的应用。272.交易成本交易成本交易成本理论目前是影响最大的学派，其中又包括：关系型契约学派和产权学派。（1）威廉姆森的关系型契约理论（2）格罗斯曼和哈特的产权理论（3）进入控制理论（Access Theory）283.委托代理委托代理这一理论强调企业作为一
21、个层级组织，其典型特征是内部的所有者和代理人的分化，但两者的目标并不一致，甚至冲突。在企业自上而下的监督过程中，由于存在着监督的信息成本这来源于代理人行为的可观测性（Observability）和可验证性（Verification）水平，故而常常存在偷懒（Shirking）、偷窃（Siphon）、谎报（Sharking）等机会主义行为，企业或公司的效率就表现为在多大程度上降低代理成本。（1）团队生产（2）委托代理（3）激励理论294.企业家和创新企业家和创新企业家理论最早可以追溯到奈特，他提出企业家是敢于承担风险的人，对最终的收益和风险负责，不愿意承担风险的人按照合同取得收益。进而由科兹内（K
22、irzner）提出，企业家处在信息分散的经济生活的中心，拥有别人不具备的知识，从而可以作为一个中间人（Middle-man）来组织生产获得额外收益。熊彼特则指出，企业家通过引入新产品、技术和生产过程，推动了整个制度创新的生产可能性边界，进而构成了“创造性破坏”的资本主义动力。302.2.3 政治学视角政治学视角最早提出公司是一个“私的政府”的是霍布斯（Hobbes），他注意到了公司会对国家的权威形成挑战。早期公司在诸多制度上，比如投票规则、民主决策、监督制衡等等方面都模仿了国家和公共机关的做法。这是因为公司本身产生于特许，是国家的延伸。在进入到授权式的现代公司法阶段之后，公司对社会的巨大影响力
23、导致政治学、社会学、管理学和伦理学等都对公司展开了研究，这些研究大部分关注于政治目标的设定或者公司内的利益冲突，本书统称为“政治理论”。一般来说，学者通常用股票所有者理论（Stockholder Theory）指代将公司看成是合同的观点，用利益攸关者理论（Stakeholder Theory）来指代将公司看成是共同体机制的观点。312.2.3 政治学视角政治学视角利益攸关者理论有两个主要主张：（1）实体论者倾向于扩张性解释诚信义务，董事的目标在于公司利益最大化而不是股东利益最大化，董事的行为不一定完全或者首要服务于股东的营利目标；（2）参与论者或者宪政理论强调公司的本质特征应当是：双重决策、审
24、慎决策、分权理论，法律调整的时候可以将适用于官僚组织的一些做法，引入公司治理。然而，政治学视角的公司治理也存在着诸多弊端，表现在：（1）利益加总的困难；（2）可能形成工团主义；（3）强行性规范和外部规制不可能穷尽规则的全部，并且在过错的认定上需要一个假设前提，政治学视角并不能提供这种判断依据；（4）机构投资者中的身份冲突问题。（5）私自媾和问题。322.2.4 公共性理论公共性理论公司本质的争论不可能很快得到终结，这是因为公司本身处在“公”和“私”的二元特性之中。公司必须被放在市场之中来理解，如果公司完全趋向于独立，股东就不可能有积极性来投资；从这一点来说，企业理论无疑更值得称许。但是当公司的
25、外部效应扩大的时候，对股东的营利性造成的外部性，要通过强行性规范来加以约束，也应当强调公司对社会的伦理和公共道德的负责。因此，企业理论和实体理论并不是完全对立的，其中有一条主线横贯其中：公司的公共性。332.2.4 公共性理论公共性理论随着公共性的增强，公司本质就会从“财产的组合形态”（如合伙）发展到“独立的财产集合”（小型的私人公司），进而向“独立的人格”（较为典型的有限公司）发展。如何判断公司的公共性程度？这就涉及传统法律制度二元划分的弊端。对司法规则而言，究竟应当适用哪一类价值取向的规则，首先应当根据公司的实际运行情形来判断公司的公共性程度，而不是简单地根据登记或名义标准去判断。具体来说
26、：（1）股东的人数和异质性程度。（2）公司的成立依据和在社会中的职能承担。（3）公司实际运行中的独立性程度。（4）公司的财产组成方式和来源。342.3 本章小结本章小结本章主要介绍了公司法的法律规则的特点，和传统法律制度的结合点，不同点和困难点，公司法作为一个组织和财产法，带有和原有的法律制度不同的特色，需要将程序性规则和实体性规则，程序正义和实体正义相结合。本章还介绍了现有的公司理论，包括传统法人制度中的三元论，经济理论和政治理论，以及较为平衡的二元论观点。最后对作者自己的公共性理论进行了介绍。这一部分较为理论化，作为本科教材使用的话可以直接跳过，而不妨碍整体的课程安排，也可以作为研究生教材的阅读材料，并按照所引用的文献进行扩展阅读。35重点掌握重点掌握将外部关系和内部关系合并考虑和进行统一的法律调整的原因公司本质的二元论争36
