生活中的合同学生版

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1、合同法的理论与实践生活中的合同n第一章 合同法概述第一节第一节 合同法的概念合同法的概念第二节第二节 合同法的历史发展合同法的历史发展第三节第三节 中国合同法的发展状况与统一合同法的制中国合同法的发展状况与统一合同法的制定定第四节第四节 合同法的基本原则合同法的基本原则n第一节 合同法的概念一、合同n合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（合同法第二条）n劳动法上的合同、行政法上的合同n民法上的合同：物权合同、债权合同、身份合同等n合同与契约n合同的法律性质：n1.合同是一种民事法律行为n2.合同是两方以上的当事人的意思表示一致的法律行为n3.合同是以设立、变更、终止民事权

2、利义务关系为目的法律行为n4.合同是当事人各方在平等、自愿的基础产生的法律行为 n二、合同法n合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，是有关合同的法律规范的总称。n包括:界定合同的法律规范； 订立合同的法律规范；n 合同成立条件的法律规范； 合同内容的法律规范；n 合同效力的法律规范； 合同履行的法律规范；n合同保全和担保的法律规范；合同变更和转让的法律规范；n合同解除的法律规范；合同救济的法律规范；n合同消灭的法律规范；合同解释的法律规范；n合同适用法律的法律规范。n在英美法系，合同法是与财产法、侵权行为法、信托法并立的法律部门。n在大陆法系，合同法的上位概念是债法，债法的上位概念是民法。

3、 n第二节 合同法的历史发展n一、古代合同法n人类社会最早的合同法是由习惯发展而来的，称为习惯法。习惯法的特点是不稳定、不统一和不公开。n汉莫拉比法典是世界上迄今为止所发现的最古老的成文法典，其中直接规定合同的规范有80余条。n罗马法中也有很多关于合同的规范。n二、近代合同法n近代合同法是指资本主义自由竞争时期的合同法，以法国民法典中的合同法为典型代表。n近代合同法以合同自由、平等的人格和个人责任为特征。n三、现代合同法n现代合同法是垄断资本主义的产物，是在近代合同法基础上发展而来的。联合国国际货物销售合同公约、欧洲合同法原则是其代表。n现代合同法有以下特征:n1.新的交易形式逐渐普及，如互联

4、网和电子合同；n2.合同自由受到一定限制，如格式合同的大量运用；“强制缔约”在公用事业领域的运用。n3.社会责任的抬头，如无过错责任原则的运用，保险的广泛适用。n4.合同统一化的趋势。n5.劳动法、产品责任法、消费者权益保护法逐渐形成自己相对独立的和完善的体系，最终从民法中分离出去。n第三节、中国的合同法n一、统一合同法颁布前我国合同立法的状况n1.1981年经济合同法n2.1985年涉外经济合同法n3.1987年技术合同法n4.其他法中有关合同的特别规定n二、统一合同法的制定n1.1993年10月合同法立法方案出台n2.1995年中华人民共和国合同法试拟稿起草完成n3.1999年第九届全国人

5、大第二次会议审议通过合同法草案第五稿，颁布中华人民共和国合同法。n三、合同法的主要特点n1.从实际出发，总结、借鉴与吸收相结合的原则十分突出n2.鼓励交易与意思自治的理念非常明确n3.法律制定的时代特点非常显著n4.经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾n5.普遍化的合同制度与合同类型得到了全面规制n6.立法技术不断提高，立法语言日趋规范n四、我国合同法体系的构成n我国合同法由总则、分则和附录构成。在总则中，对合同的定义，合同法的适用范围，合同法的基本原则等做出一般规定后，它按照合同的成立过程生效履行和履行保障合同权利义务的转让合同关系的终止违约责任，构建了其体系。这似乎是遵

6、循了英美法的传统。n但是，我国民法深受大陆法系法典化的影响，合同法由总则和分则构成，体现了由一般到特殊的立法结构。n总则与分则的关系：n（1）总则对分则具有指导作用n（2）分则中的规范对总则中的规范形成制约，具有优先适用性。n第四节、合同法的基本原则n一、合同法的基本原则概述n1.基本原则的涵义n2.基本原则的作用n（1）合同法的基本原则体现了合同立法的指导思想n（2）合同法的基本原则为合同当事人提供抽象的行为准则n（3）合同法的基本原则可以指导合同司法活动n二、平等原则n三、意思自治原则n四、公平原则n五、诚实信用原则n六、合法性原则n七、公序良俗原则n八、信守合同原则n九、鼓励交易原则n第

7、二章、合同的分类第二章、合同的分类n第一节、有名合同与无名合同第一节、有名合同与无名合同n第二节、双务合同与单务合同第二节、双务合同与单务合同n第三节、有偿合同与无偿合同第三节、有偿合同与无偿合同n第四节、诺成合同与实践合同第四节、诺成合同与实践合同n第五节、要式合同与不要式合同第五节、要式合同与不要式合同n第六节、一时性合同与继续性合同第六节、一时性合同与继续性合同n第七节、主合同与从合同第七节、主合同与从合同n第八节、束己合同与涉他合同第八节、束己合同与涉他合同n第九节、实定合同与射倖合同第九节、实定合同与射倖合同n第一节、有名合同与无名合同n一、有名合同 有名合同是指法律设有规范，并赋予

8、一定名称的合同。合同法规定了15种有名合同。n二、无名合同n亦称非典型合同，是指法律尚未特别规定，也没有赋予一定名称的合同。n三、混合合同 n指由数个典型或非典型合同的部分而构成的合同。n四、区分的意义n1.以任意性规定来补充当事人约定中的不完善之处。n2.在有名合同中设有强制性规范，维护国家利益、社会公共利益和当事人的合法利益。n第二节、双务合同与单务合同n一、双务合同n双务合同是指双方当事人互负具有对价意义的债务的合同，如：买卖、租赁、承揽等合同。n二、单务合同n单务合同是指仅有一方当事人负有给付义务的合同，如赠与、借用等合同。n三、区分的意义n1.在同时履行抗辩权的适用上n2.在风险的负

9、担上n3.在债务不履行的后果方面n第三节、有偿合同与无偿合同n一、有偿合同n有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方当事人偿付相应的代价的合同。如买卖租赁、保险等合同。n二、无偿合同n无偿合同是指指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应的代价的合同。如赠与、借用等合同。n三、区分的意义n1.责任的轻重不同n2.合同主体的要求不同n3.可否行使撤销权不同n4.有无返还义务不同n第四节、诺成合同与实践合同n一、诺成合同n诺成合同是指仅依当事人的意思表示一致即可认定合同成立的合同。如买卖、租赁合同。n二、实践合同n实践合同是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物

10、或完成其他给付才能成立的合同。如定金合同。n三、区分的意义n这两种合同中交付的意义不同，实践合同中交付标的物是合同成立的条件；诺成合同中交付标的物是当事人履行合同义务的行为。n第五节、要式合同与不要式合同n一、要式合同n要式合同是指必须依据法律规定的方式才能成立的合同。n二、不要式合同n指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。n三、区分的意义n应当采用要式合同的场合，如果不符合形式要件，会导致合同不成立、无效或其他效果。n我国合同法对于合同以不要式为原则，以要式为例外。n此外，合同形式还牵涉到发生争议时举证难易问题。n第六节、一时性合同与继续性合同n一、一时性合同n指合同的内容因一次给付即可

11、实现的合同。如买卖、赠与合同。n二、继续性合同n指合同的内容非一次给付可完结，而是要继续地实现的合同。如雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同。n三、区分的意义n1.在合同无效或被撤销时n2.在合同的履行时n3.在违约的补救方面n4.在合同解除权的发生方面n5.在合同解除的效力方面n第七节、主合同与从合同n一、主合同指不需要以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。n二、从合同n指须以其他合同的存在为其存在前提的合同，如保证合同、抵押合同、定金合同。n三、区分的意义n从合同以主合同的存在为前提，主合同消灭从合同也消灭。n第八节、束己合同与涉他合同n一、束己合同n指合同当事人

12、为自己约定并承受合同权利义务的合同。n束己合同严格遵循合同相对性原则，第三人既不因合同而享有权利，也不因合同而承担义务，合同仅在当事人之间有拘束力。n二、涉他合同n指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或者义务的合同。n涉他合同突破了合同相对性原则。n1.为第三人利益的合同， 指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。如保险合同。n2.由第三人履行的合同， 指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该合同义务的合同。n如连环买卖合同，A合同的买方是B合同的卖方，他在B合同中约定，由A合同的卖方直接向B合同的买方交付买卖标的物。n三、区分的意义n1.明确缔约的目的

13、不同n2.明了合同的效力范围不同n第九节、实定合同与射倖合同n一、实定合同n是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。绝大多数的合同都是实定合同。n二、射倖合同n是指合同的法律效果在缔约时尚未能确定的合同，保险合同是典型的射倖合同。n三、区分的意义n实定合同一般要求等价有偿，如果不等价则可能被撤销或无效。射倖合同一般不能从是否等价的角度来衡量合同是否公平。n第三章、合同的订立第三章、合同的订立n第一节、概述第一节、概述n第二节、要约第二节、要约n第三节、承诺第三节、承诺n第四节、采用格式条款订立的合同第四节、采用格式条款订立的合同n第五节、合同成立的其他方式第五节、合同成立的其他方式n第一节、

14、概述n一、合同的订立n合同订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。n合同订立描绘的是缔约各方从接触、洽商到达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。n动态行为包括要约邀请、要约、反要约整个讨价还价过程。n静态协议是指缔约各方达成合意，其标志是承诺。这时合同成立。n二、合同成立n合同成立是指合同因符合一定的法定要件而被法律认为客观存在。n合同成立要件可分为一般要件与特别成立要件。合同成立的一般要件包括：n（1）存在双方当事人n（2）双方当事人须对合同的最基本内容达成合意。n合同的特别成立要件是指依据法律规定或当事人的特别约定，合同成立应当具备的条件。n三、合同的生效n合同的生效是指成立的合

15、同符合法律的要求而能产生当事人所预期的法律效果。n合同生效是国家通过法律评价合同的表现，是法律认可当事人的意思的结果。n第二节、要约n一、要约的概念与构成要件n1.要约的概念n要约是指一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人发出的意思表示。n要约又称发价、发盘、出盘、报价等。n2.构成要件n（1）要约必须是特定人所为的意思表示；n（2）要约必须向相对人发出，相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，也可以是不特定人；n（3）要约必须有缔结合同的意图n（4）要约的内容必须具体确定；n（5）要约应表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。n二、要约与要约邀请n1.要约邀请n要约邀请是指希望他人向

16、自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。n2.要约邀请与要约的区别：n（1）两者的目的不同 n要约的目的是同受要约人订立合同，其作用是唤起受要约人的承诺；要约邀请的目的是唤起别人的注意，其作用是希望他人向自己发出订立合同的要约。n（2）两者的性质不同n要约发出会产生一定的法律拘束力，要约人违反有效的要约应承担法律责任；要约邀请是行为人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。n3.区分要约与要约邀请的标准n（1）根据法律规定n（2）根据交易习惯n（3）根据当事人提议的内容，即当事人提议中是否包括了合同成立的必要条款n（4）根据当事人的意愿，尽管当事人的提议中包括了合同成立的必要条款，但如果

17、当事人表示不受此约束的，则该提议是要约邀请。n4.几种具体行为的认定n（1）商品价目表n（2）招标公告n（3）拍卖公告n（4）招股说明书n（5）商业广告n（6）商品标价陈列n（7）悬赏广告n（8）小贩沿街叫卖n（9）自动售货机n（10）公交车与出租车n三、要约的法律效力n要约的法律效力是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。n1.要约生效的时间n（1）投邮主义（英美法系）n（2）到达主义（大陆法系）n我国合同法采用了到达主义。n2.要约对要约人的拘束力n是指要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤销要约或者对要约加以限制、变更和扩张。n3.要约对受要约人的拘束力n要约对受要约人的拘

18、束力表现为：要约一旦生效，受要约人即取得承诺的资格，当然受要约人可以承诺，也可以不承诺。但是在强制缔约中，法律规定强制承诺的，必须承诺，此时承诺是一种法定义务。n4.要约的存续时间n是指要约发生法律效力的期间，即承诺期间。n（1）定有存续期间的，须在此期间内承诺。n（2）未定有存续期间的：n1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺。n2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。合理期间依交易习惯，考虑三因素：n要约到达受要约人的必要时间n受要约人考虑的必要时间n承诺发出到达要约人的必要时间n四、要约的撤回与撤销n1.要约的撤回n要约撤回是指要约人在要约生效前，使要约不发生法律效力的

19、行为。撤回要约的通知先于或同时与要约通知到达受要约人，即可产生撤回的效力。n在电子合同的场合，以目前的技术手段难以达到。n2.要约的撤销n要约的撤销是指要约人在要约生效后，受要约人发出承诺通知以前，取消要约的行为。n但是，在下列情况下，要约不得撤销：n(1)要约中确定有承诺期限n(2)要约中明确表明要约不可撤销 （3）要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作。n五、要约的消灭n指要约失去其法律效力，要约人和受要约人均不再受其拘束。n1.拒接要约的通知到达受要约人n2.要约人依法撤销要约n3.承诺期限届满n4.受要约人对要约的内容作出实质性的变更n5.要约人或受要约人死亡n6

20、.受要约人丧失行为能力n第三节、承诺n一、承诺的概念和构成要件n承诺是受要约人同意要约的意思表示。n一项有效的承诺必须具备以下构成要件：n1.承诺必须由受要约人作出。n2.承诺必须向要约人作出。n3.承诺的内容应当与要约的内容相一致。n4.承诺必须在要约的有效期间内作出。n二、承诺的方式n1.以通知方式作出n2.以交易习惯作出n3.通过行为作出n三、承诺的生效n承诺生效时合同成立n1.承诺通知到达要约人时生效n2.根据交易习惯或要约的要求作出承诺行为时生效n3.采用数据电文形式订立合同的。n四、承诺的撤回n是指受要约人在承诺生效之前将其取消的行为。撤回承诺的通知先于或同时与承诺到达要约人时，才

21、发生阻止承诺生效的效力。n第四节、采用格式条款订立的合同n一、附合缔约n附合缔约是指合同条款由一方当事人预先拟定，对方当事人只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。n二、格式条款和格式合同n1.格式条款n格式条款又称定型化合同条款、标准合同条款，是由一方当事人预先拟定合同的全部条款，另一方当事人对此不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝。n2.格式合同n采用格式条款，另一方当事人对此不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝全部条款的方式而订立的合同。n3.格式条款的特征n（1）单方事先拟定。n（2）重复使用。n（3）订合同时对方当事人只能全部接受或拒绝。n（4）定型化与不变性。n4.格式条款（

22、格式合同）的优缺点n（1）广泛性、细节性，（2）高效率、低成本n三、格式条款的规制制度n1.遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。n2.格式条款提供者的提醒对方注意义务和说明义务。n3.具有特定情形的格式合同条款无效n（1）提供格式条款一方免除其责任n（2）提供格式条款一方加重对方的责任n（3）提供格式条款一方排除对方的主要权利n4.关于格式条款的特殊解释规则n（1）通常理解解释规则n（2）不利于提供格式条款一方的解释规则n（3）格式条款与非格式条款不一致时以非格式条款为准的规则n第五节、合同成立的其他方式n一、交叉要约n1.交叉要约的涵义n交叉要约是指当事人一方向对方为要约，适值对方当事人

23、亦为同一内容的要约，而且双方当事人彼此并不知道对方有要约的现象。n交叉要约一般发生在异地的非对话人之间，且要约的时间几乎为同时的场合。n2.交叉要约的效力n（1）不能成立合同（英美法系）n（2）能够成立合同（德国法）n我国合同法对此未作规定，但学理上一般持肯定的态度。n二、意思实现n1.意思实现的涵义n意思实现是指根据习惯、事件性质或要约人为要约时的预先声明，实施了具有推断其意思的行为时，合同即告成立n如旅馆为旅客预留房间，寄送邮购的物品。n2.意思实现的构成要件n（1）承诺无须通知n（2）存在可认为承诺的事实n三、强制缔约n1.强制缔约的概念n是指根据法律规定或交易习惯，一个权利主体负有应相

24、对人的请求而与其订立合同的义务，或一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。n这里，负有与相对人签订合同义务的主体，叫作缔约义务人。强制缔约仍采用要约和承诺的程序，只是一方当事人负有必须承诺的义务。n2.强制缔约的分类n（1）强制要约与强制承诺n1）强制要约 指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定的或不特定的相对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立。如自动售货机，无人售票的公共汽车。n2）强制承诺，或称强制缔约，是指在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。如公路、铁路、飞机、电信、煤气等关乎人们日常生活的行业，即负有应消

25、费者的请求而与其订立合同的义务。n3.拒绝强制缔约的法律后果n（1）在强制要约的情况下，拒绝发出要约，可成立缔约过失责任或侵权责任；n（2）相对人需要缔约，应当强制缔约义务人与相对人签订合同；n（3）缔约义务人拒绝缔约给相对人造成损失的，如未能因强制缔约而得到填补的，缔约义务人还应当赔偿相对人的损失。n第四章、合同的内容与形式n第一节、合同的条款n第二节、合同权利与义务n第三节、合同的形式n第一节、合同的条款n一、提示性条款n提示性条款又称倡导性条款，合同法规定了如下条款，提示合同的缔约人：n1.当事人的姓名或名称和住所。n2.标的。通常指合同权利义务指向的对象。但合同法及司法解释所说的标的，

26、是指标的物。标的条款必须清楚写明标的的名称、以使标的特定化，能够界定权利义务的量。n3.质量和数量。n4.价款或酬金。n5.履行的期限。 n6.履行的地点和方式。n7.违约责任。n8.解决争议的方法。n二、合同的主要条款n这是合同必须具备的条款。n合同的主要条款有的由法律直接规定，如当事人条款和标的条款；n有的主要条款由合同的性质决定的，如价款条款是买卖合同的主要条款；n有的主要条款由合同当事人约定产生。n三、合同的普通条款n普通条款是指合同主要条款以外的条款。n1.当事人在合同中约定，但无意使它成为主要条款的合同条款；n2.当事人虽未在合同中约定，但基于法律规定或交易习惯理应存在的条款，如租

27、赁合同中租赁期满，将租赁物还给出租人时应保持完好的条款。n第二节、合同权利与义务n一、合同权利n合同权利主要是指合同债权。应从以下角度把握:n1.合同债权是请求权。n2.合同债权是给付受领权。n3.合同债权是相对权。n4.合同债权具有平等性。n二、合同义务n1.主给付义务与从给付义务n（1）主给付义务n（2）从给付义务n2.附随义务n3.先合同义务与后合同义务n（1）先合同义务n（2）后合同义务n第三节、合同的形式n一、合同形式概述n合同形式是合同当事人达成合意的外在表现形式，是合同内容的客观载体。n我国合同法关于合同形式的规定：n1.当事人可以自由选择合同所采用的形式。n2.当事人可以自由约

28、定其合同应该采用的形式。n3.当法律、行政法规规定应当采用书面形式的，订约人应当采用书面形式以满足法律对合同形式的强制性规定。n一、口头形式n即当事人以口头语言的方式达成的协议，口头形式包括：当面对话、电话联系。n口头形式的优点是简便易行，不足之处是 “口说无凭”。n二、书面形式n即当事人以书面文字的符号有形地表现合同内容的方式。书面形式包括:n1.合同书n2.信件n3.数据电文n4.其他可以有形地表现所载内容的形式，如车票、机票、保险单等。n三、推定形式n指当事人并不直接用口头或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为或者以不作为的沉默方式进行的意思表示。n第五章、合同的效力n第一节、合

29、同的有效要件n第二节、合同的无效n第三节、合同的撤销n第四节、效力待定的合同n第五节、合同无效、被撤销或不被追认的法律后果n合同的效力是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人乃至第三人的强制力。n第一节、合同的有效要件n一、订立合同的当事人应当具有相应的民事行为能力n1.自然人的缔约能力n2.法人的缔约能力n3.其他组织的缔约能力n二、意思表示真实n三、不违反法律或者社会公共利益n第二节、合同的无效n一、合同无效概述n1.合同无效的概念n合同无效是指合同因欠缺法定生效要件而受到法律的否定性评价。合同无效一般是指自始、确定、当然地归于无效。n2.合同无效制度的意义n1.保障私人活动领域的正常秩序

30、；n2.体现国家意志、保护公共利益不被私人活动所侵害。n二、合同无效的原因n1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；n2.恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；n3.以合法形式掩盖非法目的；n4.损害社会公共利益；n5.违反法律、行政法规的强制性规定。n第三节、合同的撤销n一、合同的撤销概述n1.概念n合同的撤销是指因当事人意思表示存在瑕疵，通过享有撤销权人行使撤销权，使已经成立的生效的合同归于消灭。n2.可撤销合同具有以下的特征：n（1）从撤销对象看，主要是意思表示不真实的合同；n（2）合同是否存在可撤销原因由法律规定，但是是否行使撤销权应当由撤销权人决定；n（3）撤销权不行使，

31、合同继续有效；一旦行使撤销权，合同自始归于无效。n二、合同可撤销的原因n1.欺诈n2.胁迫n3.乘人之危n4.重大误解n5.显失公平n三、撤销权的行使n1.撤销权的性质：撤销权属于形成权。n2.撤销权人：n（1）受欺诈人n（2）受胁迫人n（3）乘人之危的受害人n（4）重大误解的误解人n（5）显失公平的受害人n3.撤销权行使的程序限制n撤销权应当在除斥期间行使，除斥期间为一年。一旦行使除斥权，则使合同自始无效。n第四节、效力待定的合同n一、效力待定合同概念与特征n1.概念n效力待定合同是指合同欠缺有效要件，能否发生法律效力尚未确定的合同。n2.特征：n（1）合同欠缺有效要件，但是欠缺的是非根本性

32、的有效要件；n2.可以通过享有追认权人的追认，使之成为有效合同，享有追认权人的追认必须是无条件的。n二、效力待定合同的种类n1.限制行为能力人订立的，依法不能独立订立的合同；n2.无权代理合同；n3.无权处分合同；n第五节、合同无效、被撤销或不被追认的法律后果n一、返还财产n二、赔偿损失n三、收归国有和返还集体、第三人n四、缔约过失责任n1. 缔约过失责任概念n缔约过失责任是指在合同订立过程中，当事人一方违反诚实信用原则的要求，因自己的故意或过失给缔约相对方造成信赖利益的损失时，依法应当承担的损害赔偿责任。（狭义）n合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过

33、错时，应赔偿受害人的损失的责任。（广义）2.缔约过失责任的构成（1）缔约过失责任发生于订立合同的过程中、合同无效、合同被撤销时；（2）当事人一方须有缔约过失行为；即由违反先合同义务的行为；（3）缔约过失行为造成缔约相对人的损失；即有因果关系；（4）违反先合同义务者有过错。n3.缔约过失责任的主要类型n（1）恶意缔约；n（2）欺诈缔约；n（3）违背诚实信用原则的缔约；n（4）不履行报批义务而造成合同未能生效的缔约过失责任；n（5）擅自撤销要约时的缔约过失责任；n（6）缔约之际未尽通知义务、保密义务的缔约过失责任；n（7）缔约之际未尽保护义务时的缔约过失责任；n（8）合同不成立时的缔约过失责任；n

34、（9）合同无效时的缔约过失责任；n（10）合同被变更或被撤销时的缔约过失责任；n（11）合同不被追认时的缔约过失责任；n（12）无权代理情况下的缔约过失责任。n4.缔约过失责任的赔偿范围n（1）缔约的费用；n（2）准备履行所支出的费用；n（3）上述费用的利息。n5. 缔约过失责任与违约责任的区别n（1）违约责任以有效的合同关系的存在为前提，缔约过失责任是在缔约过程中以及合同不成立、不生效的情况下产生的责任；n（2）违约责任违反的是合同义务，即约定义务，缔约过失责任违反的是先合同义务；n（3）违约责任可以由当事人约定责任形式，缔约过失责任是法定责任，责任形式以损害赔偿为限；n（4）违约责任适用严

35、格责任原则，缔约过失责任适用过错责任原则；n（5）违约责任赔偿履行利益的损失，缔约过失责任赔偿信赖利益的损失。n第六章、合同的履行n第一节、合同履行的原则n第二节、合同履行的规则n第三节、合同履行中的抗辩权n合同履行是指债务人全面、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。n合同的履行是债务人完成合同债务的行为，即所谓债务人的给付行为。n第一节、合同履行的原则n一、适当履行原则n又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限，履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。n二、协作履行原则n协作履行原则是指当事人不仅

36、应当适当履行自己的合同债务，而且应当基于诚实信用原则的要求，在必要的限度内，协助相对人履行债务的履行原则。协作履行原则包含：n1.债务人履行合同债务时，债权人应适当受领给付；n2.债务人履行合同债务时，债权人应创造必要条件，提供方便；n3.债务人因故不能履行或不能完全履行合同义务时，债权人应当采取措施防止损失扩大，否则，应当就扩大损失的部分自己承担责任。n三、诚实信用原则n合同法第60条规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。n四、经济合理原则n经济合理原则是指在合同履行过程中，应当讲求经济效益，以最少的成本取得最佳的合同效益。n贯彻经济合理

37、原则具体表现为：n1.债务人应选择最经济合理的运输方式；n2.选择合同履行期应体现经济合理原则；n3.履行债务应体现经济合理原则；n4.选用设备应体现经济合理原则；n5.变更合同应体现经济合理原则。n五、情势变更原则n情势变更原则是指：合同依法成立后，因不可归责于当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，如果继续维持合同原有的效力会产生显失公平的结果，则允许变更或解除合同的原则。n情势变更原则的适用条件是：n1.须有情势变更的事实；n2.情势变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前；n3.须情势变更的发生不可归责于当事人；n4.须情势变更是当事人所不可预见的；n5.须情势变

38、更使履行原合同显失公平。n第二节、合同履行的规则n一、履行主体n二、履行标的n三、履行地点n四、履行方式n五、履行期限n六、履行费用n第三节、合同履行中的抗辩权n一、概述n抗辩权，又称异议权，是对抗对方的请求权或否认对方权利主张的权利。n二、同时履行抗辩权n1.概念n同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在相对人未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。n2.构成要件n（1）须因同一双务合同互负债务，且此两债务之间具有对待给付关系。n（2）双方当事人的债务不存在履行上的先后顺序。n（3）双方当事人的债务均已届清偿期。n（4）对方未履行债务或未适当履行债务。n（5）须对方的对待给付是可能履

39、行的，否则应用合同解除制度解决。n3.同时履行抗辩权的适用范围n同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、加工承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。n4.同时履行抗辩权的行使n同时履行抗辩权的行使需要权利人以意思表示通知对方当事人。n5.同时履行抗辩权与违约责任的关系n在构成违约的情况下，守约方行使同时履行抗辩权，不影响向违约方主张违约责任。n三、顺序履行抗辩权n1.概念n顺序履行抗辩权，又称先履行抗辩权，后履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行其债务之前或履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其履行的请求。n2.构成要件n（1）因同一双务合

40、同互负债务，且此两债务之间具有对价关系。n（2）两个债务须有先后履行的顺序。n（3）先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务。n3.顺序履行抗辩权的效力n后履行一方可以中止履行自己的债务n顺序履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。n四、不安抗辩权n1.概念n不安抗辩权，是指双务合同中，先履行一方有确切的证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行自己合同债务的权利，并在后履行方于合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利。n2.构成条件n（1）因同一双务合同互负债务，且此两债务间具有对价关系。n（2）该合同必须属于异时履行。n（3）先履行方的债务已届清偿期。n

41、（4）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。n3.不安抗辩权的行使n为了兼顾后履行方的利益，也便于后履行方及时提供担保，合同法规定了行使不抗辩权人的通知义务，同时规定滥用不安抗辩权时，应当承担违约责任。n4.不安抗辩权的效力n（1）先履行方可以中止履行合同。n（2）在合理期限内，后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的，先履行方可以拒绝。n（3）在合理期限内，后履行方提供担保或者恢复履行能力，先履行方应当继续履行合同。n（4）合理期限届满后，后履行方未提供担保且未恢复履行能力的，中止履行的一方可以解除合同。n第七章、合同的保全n第一节、债权人的代位权n第二

42、节、债权人的撤销权n合同的保全，或合同债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。n我国合同法第73条、第74条分别规定了债权人代位权制度和债权人撤销权制度。n第一节、债权人的代位权n一、债权人代位权的概念和性质n债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。n债权人代位权起源于罗马法中的代位请求权或间接诉权。n二、债权人代位权的成立要件n1.债务人须享有对第三人的权利n

43、债务人对第三人权利的范围n（1）纯粹的财产权利，如合同债权、不当得利返还请求权、物权及物上请求权、损害赔偿请求权等。n（2）主要为财产上的利益而承认的权利，如对重大误解、显失公平等民事行为的变更权或撤销权。n（3）诉讼上的权利，如为取得财产权利的提起诉讼的权利。n但是凡专属于债务人本身的权利，如基于抚养关系、赡养关系、继承关系的给付请求权；基于劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人生伤害赔偿等的请求权，均不得由债权人代为行使。n2.债务人怠于行使其权利。n即债务人应当行使并且能够行使而不行使其权利。n3.债务人已陷于迟延。n4.债务人怠于行使损害了债权人的债权。n三、债权人代位

44、权的行使n1.债权人以自己的名义行使代位权n即债权人为原告，次债务人为被告，债务人为诉讼中的第三人。n2.代位权的行使方式n（1）直接行使方式，n（2）裁判行使方式，我国合同法规定采用裁判行使方式，因此，在我国代位权的行使必须通过诉讼方式进行。n四、代位权行使的效力n1.对债务人的效力n（1）代位权行使的结果直接归属于债务人n（2）限制债务人的处分权n（3）行使代位权的费用由债务人负担n2.对第三人的效力n代位权的行使并不影响第三人的法律地位和利益，第三人可以对抗债务人的抗辩权均可以用来对抗债权人。n3.对债权人的效力n代位权行使的结果不能直接归于债权人自己，行使代位权也不能超出债务人权利的范

45、围n第二节、债权人的撤销权n一、债权人撤销权的概念n债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。n债权人撤销权起源于罗马法，因其由罗马法务官保罗创设，故又称保罗诉权。n二、债权人撤销权的成立要件n1.客观要件n（1）必须有债务人的行为n根据合同法第74条第1款的规定，债权人可撤销的债务人的行为包括：n1）放弃到期债权的行为，n2）无偿转让财产的行为，n3）以明显不合理的低价转让财产的行为。n司法解释2009年第5号补充了三种可撤销的行为：n1）债务人放弃其未到期的债权，n2）放弃债权担保，n3）恶意延长到期债权的履行期。n（2）债务人的行为必须以财产为标的

46、n非以财产为标的的行为不得予以撤销，如结婚、收养等。n拒接赠与、抛弃继承权或遗赠等行为虽然以财产为标的，但它们并未减少债务人的责任财产，故不属于撤销权行使的范围。n（3）债务人的行为有害债权n有害债权是指债务人的行为减少了责任财产，从而危及债权人债权的实现。n有害债权的行为可以是减少积极财产，如无偿转让财产；也可以是增加消极财产，如新承担债务。n2.主观要件n主观要件是指债务人和第三人具有主观上的恶意，即在实施行为时明知有害于债权人的债权而仍然进行。n对于主观要件的适用，因债务人行为是有偿或无偿而不同，当债务人的行为是无偿时，只要具备客观要件，无须具备主观要件，债权人即可行使撤销权。如债务人的

47、行为是有偿时，则须具备主观要件和客观要件，债权人方能行使撤销权。n（1）债务人的恶意n1）意思主义，恶意是指债务人在行为时须有诈害的意思。（德国、瑞士采用）n2）观念主义，恶意是指债务人明知其行为有害于债权人的债权而仍然进行。（法国、日本采用）n债务人的恶意以债务人行为时为准。n（2）受益人的恶意n受益人的恶意，是指第三人在取得财产利益时，已经知道债务人的行为有害于债权人的债权。n受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意的，不得行使撤销权。n受益人的恶意应由债权人举证。但债权人能证明债务人行为有害于债权，且依当时情况应当为受益人所能知晓的，可推定受益人为恶意。n三、撤销权的行使n1.行使撤销

48、权的主体n行使撤销权的主体，是因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。n2.撤销权行使的方式n撤销权的行使须由债权人以自己的名义通过诉讼方式进行。n3.撤销权行使的效力n（1）对债务人的效力：被撤销的债务人的行为自始无效，并发生返还财产，赔偿损失的责任。n（2）对债权人的效力：返还的财产归入债务人的责任财产中，行使撤销权所支出得费用可向债务人求偿。n（3）对受益人的效力：返还财产。n4.撤销权行使的法律限制n撤销权行使的除斥期间为1年，自债权人知道或应当知道撤销事由之日起计算。n第八章、合同的担保n第一节、合同的担保概述n第二节、保证n第三节、定金n第一节、合同的担保概述n一、合同担保的概念与

49、特征n1.概念n合同担保，是指依照法律规定或当事人约定而设立的促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。n2.合同担保的特征n（1）从属性n（2）补充性n（3）保障性n3.合同担保的分类n（1）一般担保与特别担保n1）一般担保：如债权人的代位权和撤销权n2）特别担保：为了克服一般担保的不足，对个别债权单独设立担保，合同担保为特别担保。n（2）人的担保、物的担保、金钱担保n1）人的担保：是指以人的信用设立的担保。如保证、连带债务。n2）物的担保：是指以物为标的设立的担保，如抵押、质押、留置；所有权保留也属于物的担保。n3）金钱担保：是指以金钱为标的设立的担保，如定金、押金。n3）法

50、定担保和约定担保n1）法定担保：如留置。n2）约定担保：如抵押、质押、保证、定金。n（4）本担保和反担保n1）本担保n2）反担保n第二节、保证n一、保证的概念与特征n1.概念n保证，是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。当债务人不履行债务时，由该第三人按照约定履行债务，或承担责任的担保方式。在保证涉及的法律关系中包括：债权人，保证人，被保证人（债务人）。n2.保证的特征n（1）从属性n1）存续上的从属性，即属于从合同n2）保证范围上的从属性，即保证范围不得大于主合同的债务n3）移转上的从属性，n4）变更上的从属性，n5）消灭上的从属性n（2）相对独立性n保证债务虽从属

51、于主合同债务，但并非成为主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，具有独立性。n（3）补充性n即保证是对主合同债务人的债务履行能力的补充。n二、保证合同n1.概念与特征n保证合同，是保证人与债权人订立的当主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的合同。n保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、从合同。n2.保证合同当事人n保证合同当事人是保证人和债权人。n保证人必须是具有代为清偿能力的人。n根据担保法规定，下列法人和社会组织不得充当保证人:n（1）国家机关n（2）公益性事业单位n（3）企业法人的分支机构、职能部门n3.保证合同的内容n（1）被保证的主债权种类和数额n（2）债务人履

52、行债务的期限n（3）保证的方式n（4）保证担保的范围n（5）保证期间n（6）双方认为需要约定的其他事项n保证合同应当采用书面形式。n三、保证范围n保证范围当事人有约定的根据约定，没有约定的根据担保法的规定确定。n担保法规定了以下法定担保范围：n1.主债权n2.利息n3.违约金n4.损害赔偿金n5.实现债权的费用n四、保证方式n1.一般保证与连带保证n（1）一般保证n（2）连带保证n2.单独保证与共同保证n（1）单独保证n（2）共同保证n3.定期保证与无期保证n（1）定期保证n（2）无期保证：保证合同未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月或者2年内请求保证人承担保证责任。n五

53、、保证的法律效力n1.保证人与债权人之间的关系n（1）债权人的权利n1）债权人请求保证人承担保证责任的前提和条件n2）债权人请求保证人承担保证责任的期间n（2）保证人的权利n1）主张债务人权利的权利n2）先诉抗辩权（一般保证中）n2.保证人与主债务人之间的关系n（1）保证人的追偿权n（2）保证人的代位权：指保证人向债权人承担保证责任后，可以取代债权人的地位，行使债权人债权的权利。n六、保证责任的免除n1.主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。n2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意愿的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。n3.主合同债务人

54、采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意愿的情况下提供保证的，在债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担保证责任。n4.债权人未经保证人同意转让保证合同项下的权利的，保证人不再承担保证责任。n5.保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的，保证人不承担保证责任。n6.债权人和债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。n7.在一般保证的情况下，债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。n8.在同一债权既有保证又有物的担保时，保证人的保证责任。n9.债务人以新贷还旧贷变相延长了还债期间，如果保证人不知道的，保证人不承担保

55、证责任。n第三节、定金n一、定金的概念和特征n1、概念n定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。n2.定金的特征n（1）从属性n（2）实践性n（3）预先给付性n3.定金与其他制度的区别n（1）定金与预付款n（2）定金与押金n（3）定金与保证金n（4）定金与违约金n二、定金的种类n1.立约定金n2.成约定金n3.证约定金n4.违约定金n5.解约定金n三、定金的设立n定金是当事人通过订立定金合同而设立的。n定金合同是从合同；n定金合同是实践合同；n定金的标的，一般为

56、金钱，少数情况下是其他代替物。n四、定金的效力n1.成约定金的效力n成约定金的效力是:定金的交付使主合同成立。n2.证约定金的效力n证约定金的效力是：证明合同成立。n3.解约定金的效力n解约定金的效力是：具有解除合同的效力。交付定金的一方解除合同而丧失定金的返还请求权；收受定金的一方解除合同而必须双倍返还定金。n4.立约定金的效力n立约定金的效力在于：给付定金一方丧失定金的返还请求权才可拒绝订立主合同；收受定金的一方只有双倍返还定金才可以拒绝订立主合同。n5.违约定金的效力n在合同的履行出现违约的情况下，定金的效力表现为定金罚则的适用，即给付定金一方违约，则无权请求返还定金，收受定金一方违约则

57、应当双倍返还定金。n当事人逾期履行合同（迟延履行），致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。n当事人不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。n但是，当事人违反从给付义务或附随义务，因其并没有使合同的目的落空，故一般不适用定金罚则。n6.合同无效或被撤销后定金的效力n（1）主合同无效或被撤销时的定金的效力n定金合同是从合同，主合同无效或被撤销，定金合同因此而无效，无效合同不存在违约行为，定金罚则无法适用，但交付定金的一方可以根据不当得利主张返还定金。n（2）主合同有效而定金合同无效时的定金效力n主合同有效而定金合同无效的，无效的定金合同犹如不存在定金，定金罚则也不

58、适用。即交付定金一方违约并不丧失定金；收受定金一方违约也无须双倍返还定金。n第九章、合同的变更和转让n第一节、合同的变更n第二节、合同的转让n第一节、合同的变更n一、概念和特征n1.概念n合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括合同内容的变更与合同主体的变更。狭义的合同变更是指合同的当事人不变，合同的内容发生变更。本节所讨论的是狭义的合同变更。n2.合同变更的特征n（1）合同变更的对象是合同的内容，而合同的主体保持不变。n（2）合同变更发生在合同成立之后至尚未完全履行之前。n二、合同变更的条件n1.原已存在有效的合同关系n2.合同的内容发生变化，包括：n（1）合同标的物的变更n（2）合同履

59、行条件的变更n（3）合同价金的变更n（4）合同性质的变更n（5）合同所附条件或期限的变更n（6）合同担保的变更n（7）合同其他内容的变更n3.合同变更须依当事人的协议、或依法律直接规定或依裁判机关的裁判n三、合同变更的效力n合同一经变更，即产生以下法律效力：n1.合同变更部分取代被变更的部分，但原合同未变更的部分仍然继续有效。n2.合同变更原则上仅向将来发生效力，对已经履行的部分没有追溯力。n3.合同变更，不影响当事人要求赔偿损失的权利，如对因重大误解而订立的合同予以变更，在合同相对人遭受损失的情况下，重大误解的误解人应当赔偿相对人的损失。n第二节、合同的转让n一、合同转让的概念n1.概念n合

60、同的转让，是指在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的权利、义务全部或部分地转让给第三人的现象。n2.合同转让的类型n按其转让的内容的不同可以分为：n（1）合同权利的转让n（2）合同义务的移转n（3）合同权利和义务的概括转让n3.合同转让的原因n（1）基于法律的直接规定而发生的转让；如根据继承法的规定，被继承人死亡时，其包括合同权利义务在内的遗产概括地移转于继承人。n（2）基于法院裁决发生的转让，即裁判上的转让；n（3）基于法律行为发生的转让，如通过合同转让合同权利和义务。n二、债权让与n1.概念与特征n债权让与，是指不改变债权关系的内容，债权人通过让与合同将其债权移转

61、于第三人享有的现象。n其中的债权人称为让与人，第三人称为受让人。n债权让与具有以下特征：n（1）债权让与是合同行为；n（2）债权让与并不改变合同债权的内容；n（3）债权让与是债权人与受让人之间的合同，债务人不是合同的当事人；n（4）债权让与具有非要式性。n2.债权让与的条件n（1）必须存在有效的债权n（2）让与人与受让人必须就债权的转让达成合意n（3）被让与的债权必须具有可让与性，根据合同法规定，下列债权为不得转让的债权：n1）根据合同性质不得让与的债权，包括：n以债权人和债务人的特殊信赖关系为基础的债权，如雇佣、委托的关系；n不作为债权；n某些属于从权利的债权，如保证债权不能与被担保的主债权

62、分离而让与；n债权的让与将实质性地增加债务人的风险或负担时，该债权不得让与。n2）当事人约定不得让与的债权n3）法律规定不得让与的债权n3.债权让与的通知n各国民法主要有三种立法例：n1）债权让与自由主义，即债权让与既不需债务人的同意，也不需对债务人进行通知n2）严格限制主义，即以债务人的同意作为债权让与的生效之一；n3）通知生效主义，我国合同法采用通知生效主义。n通知的法律效果：在我国，通知是债权让与对债务人生效的要件。n通知生效主义的例外：n证券化债权的让与不以通知债务人作为对其生效的要件，如票据因背书和交付而转移。n当事人之间特别约定合同债权不得让与的，债权人如欲转让其债权的，必须取得债

63、务人的同意。n某些特殊债权的让与必须办理登记手续。n4.债权让与的效力n（1）债权让与的对内效力n债权让与的对内效力是指债权让与在让与人和受让人之间的效力。有以下效力：n1）法律地位的取代，即受让人成了债权人。n2）从权利的移转。n3）让与人应将债权证明文书全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。n4）让与人占有的债权担保物应全部移交受让人占有。n（2）债权让与的对外效力n债权让与的对外效力，是指债权让与对债务人的效力。n1）让与人和债务人之间的效力n债务人收到债权让与通知后，只有向受让人履行债务，才能使债的关系消灭；债务人如仍向债权人履行债务，并不能使债的关系消灭。而债权人

64、如果受领债务人的给付，则属于不当得利，债务人可以要求返还。n2）受让人和债务人之间的效力n债权转让，受让人取代原债权人成为新的债权人，债务人应当向受让人履行债务。n债务人可以对抗原债权人的一切抗辩，均可对抗受让人。n3）债权让与对于第三人的效力n债权让与对于第三人的效力，主要变现在：发生债权双重让与时，即让与人重复让与债权时，债务人应当以何人为债权的受让人。n各国有两种立法例:n1）债权让与以让与通知或债务人同意为要件的，则以让与通知或债务人的承认，作为债权让与对抗第三人的要件。如法国、日本民法。n2）债权让与自由主义国家，即债权让与不需要通知债务人即发生效力，但是未经通知不得对抗善意的债务人

65、。即在双重让与的情况下，债务人在得到让与通知前，善意地对受让在后的受让人为给付时，免除其责任。n我国合同法对债权的双重让与问题未作规定，但根据合同法第80条的规定，可得出如下结论：n在双重让与的情况下，如果两个让与均未通知或者皆已通知，债务人应向第一受让人为给付。n在双重让与情况下，如果只有一个让与已为通知，债务人应当向所通知的受让人为给付。n二、债务承担n1.概念和类型n债务承担，是指不改变债的内容，债权人或债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。n债务承担的类型有：n（1）免责的债务承担n（2）并存的债务承担n2.免责的债务承担n免责的债务承担，是指

66、原债务人的债务全部移转于第三人，由该第三人代替原债务人的地位，而原债务人脱离债务关系。n（1）免责的债务承担的条件n1）须有有效的债务存在；n2）债务应具有可移转性；n下列债务不得移转：n法律规定不得移转的债务n性质上不可移转的债务，如以特别人身信任关系为基础的债务。n债权人和债务人特别约定不得移转的债务。n3）承担人须与债务人就债务承担达成合意；n4）债务承担须经债权人同意；n（2）免责的债务承担的方式n1）承担人和债务人订立债务承担合同n承担人与债务人就债务承担合同意思表示达成一致，债务承担合同即成立，但是，债权人同意是该合同的生效要件。n2）承担人与债权人订立债务承担合同。n（3）免责的

67、债务承担的效力n1）承担人成为债务人，原债务人脱离债务关系。n2）抗辩权随之移转。n3）从债务随之移转。n3.并存的债务承担n并存的债务承担又称重叠的债务承担，是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人和债务人共同承担债务。并存的债务承担成立后，债务人和第三人成为连带债务人。n（1）并存的债务承担的条件n1）债务具有移转性n2）当事人就并存的债务承担达成合意n3）并存的债务承担合同生效n（2）并存的债务承担效力n1）原债务人和承担人对债权人承担连带责任n2）承担人能以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。n三、债权债务的概括移转n1.概述n（1）概念n债权债务的概括移转，是指债权债务的承受人完全取代

68、让与人的法律地位，成为债的关系的当事人，让与人的全部权利义务移转于受让人。n（2）原因n1）基于法律的规定而产生n2）基于当事人之间的合意而产生n（3）类型n1）全部债权债务的概括移转n2）部分债权债务的概括移转n2.合同承受n合同承受又称合同承担，是指合同的当事人一方和第三人订立合同，经他方当事人同意后，将其合同当事人的地位转让给第三人，由第三人享受合同的权利并承担合同的义务。n合同承受的要件是：n（1）合同承受须经合同当事人一方和第三人的合意，并取得对方当事人的同意。n（2）被转让的合同应为双务合同。n（3）依照法律、行政法规必须采取特定形式的合同，合同转让时应当遵循法律的规定。n3.企业

69、的合并与分立n企业合并，是指两个或两个以上的企业合并成为一个企业。n企业分立，是指一个企业分立成为两个或两个以上的企业。n企业合并或分立后，原企业债权债务的移转，属于法定移转，因而无须取得相对人的同意，依合并或分立后企业的通知或者公告发生效力。n4.债权债务概括移转的效力n与债权让与和债务承担不同，在债权债务概括移转中，由于承受人完全取代了原当事人的法律地位，合同的内容也就原封不动地移转于新的当事人，依附于原当事人的一切权利和义务，包括解除权、撤销权、追认权都将移转于承受人。n第十章、合同的解除n第一节、合同解除概述n第二节、合同解除的条件n第三节、合同解除的程序n第一节、合同解除概述n一、合

70、同解除概念和特征n1.概念n合同解除，是指在合同成立以后，当解除合同的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的法律制度。n2.合同解除的特征n（1）合同解除以生效合同为标的，但是，已经成立但未生效的合同，如果不属于无效合同或可撤销合同，也可以作为解除的对象。n（2）合同解除的效果是使合同关系终止。n二、合同解除与有关制度的区别n1.合同解除与合同终止n2.合同解除与合同撤销n3.合同解除与附解除条件的合同n三、合同解除的类型n1.单方解除与协议解除n2.法定解除与约定解除n3.任意解除与非任意解除n第二节、合同解除的条件n一、约定解除的条件n约定解除，是指当事人

71、在合同中为一方或各方约定的行使合同解除权的条件具备，由取得合同解除权的当事人行使解除权，从而使合同关系归于消灭的行为。n其中，保留解除权的合意称之为解约条款。n合同解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人各方。n保留合同解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另行订立合同约定。n二、法定解除的条件n法定解除，是指当法律直接规定的合同解除权条件具备时，解除权人行使合同解除权以消灭合同关系的行为。n1.一般法定解除条件n（1）由于不可抗力或其他不可归责于合同当事人的事由致使债务人违约，导致合同目的不能实现的，合同关系的各方当事人都取得法定解除权。n（2）由于可归责于债务人的事由致使债

72、务人违约，导致合同目的不能实现，对方当事人取得合同解除权。n（3）预期违约中，非违约一方可以行使合同解除权。n（4）双务合同中，行使不安抗辩权的当事人在对方拒绝提供担保或未能在合理期限内提供担保时，可以行使合同解除权。n（5）合同履行期限届满，债务人能够履行但违法拒绝履行合同债务时，对方当事人可以行使合同解除权。n（6）合同履行期限届满，债务人未履行主要债务，或履行不符合约定，经对方当事人的催告，在合理期限内仍未履行或未适当履行时，对方当事人可以行使合同解除权。n2.特别法定解除条件n（1）合同法规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同的目的，买受人可以拒绝标的物或解除合同。n（2）

73、承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。第219条。n（3）承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。第224条。n（4）加工承揽合同的定作人可以随时解除承揽合同。第268条。n（5）委托合同的委托人或受托人可以随时解除委托合同。第410条。n第三节、合同解除的程序n一、协议解除的程序n协议解除合同，须经当事人双方就合同解除达成合意。n二、行使合同解除权的程序n行使解除权终止合同关系，必须以当事人享有合同解除权为前提。n解除权属于形成权。n行使解除权的程序适用于法定解除和约定解除场合。n行使解除权，需要解除权人以通知的方式

74、作出明确的意思表示。该解除通知到达对方时发生合同解除的法律效力。n法律规定或者当事人约定合同解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，合同解除权消灭。法律没有规定或者当事人没有约定合同解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，合同解除权消灭。n二、合同解除与朔及力n合同解除的溯及力，是指解除合同关系朔及既往地终止，合同如同自始未成立。n合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来终止，解除之前的合同仍然有效。n合同法第97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。根据该规定，合同解除是否具有溯及力，取决于：n（1）当事人是

75、否请求。即取决于当事人的意愿。n（2）合同履行情况和合同性质。即是否有必要恢复原状。n三、尚未履行的债务免除与不当得利返还n合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前进行的给付仍然有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。如果当事人一方已经部分或全部履行了债务，对方却未履行对待给付，应按不当得利处理。n四、合同解除与损害赔偿n当事人的损害赔偿请求权不受合同解除的影响。n第十一章、合同权利义务关系的终止n第一节、概述n第二节、清偿n第三节、抵消n第四节、提存n第五节、免除n第六节、混同n第一节、概述n一、概念n合同权利义务关系的终止，又称合同之债消灭，是指合同之债的关系

76、在客观上不复存在，合同权利义务归于消灭。n二、合同终止的效力n自合同终止事由发生之时起，合同关系即在法律上消灭。此外还发生以下效力：n1.合同之债消灭后，依附于主权利义务关系的从权利和从义务，如担保权一并消灭。n2.负债字据的返还。n3.合同当事人之间发生后合同义务。后合同义务是指当事人遵循诚实信用原则，根据交易习惯，在合同权利义务关系终止后应承担的照顾、协助、保密等义务。n第二节、清偿n一、清偿的概念与性质n1.概念n清偿是指能达到债权消灭效果的给付行为。清偿、给付和履行三个概念大致相同，其区别在于：n给付是债务人应为行为的抽象；n履行是债务人按照给付的具体内容实施其应为的行为，是债权实现的

77、动态过程；n清偿是从债的消灭的角度描述履行行为。n债务人为清偿而实施的行为，不外乎三种：n（1）法律行为，如代购代销；n（2）事实行为，如提供劳务；n（3）不作为。n2.清偿的性质n（1）法律行为说，但法律行为说不能解释不作为债务的清偿和未成年人以事实行为所为的债务清偿；n（2）非法律行为说，此为通说；n（3）折中说。n二、代物清偿n1.概念n代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付，而使合同关系消灭。n2.代物清偿的要件：n（1）须存在原有的债权债务，n（2）须以他种给付代替原定给付，如以金钱代劳务，n（3）须当事人之间就代物清偿达成合意，n（4）须清偿受领人现实受领他种给付。n代物清偿

78、成立时，发生清偿的一般效力。n三、清偿抵充n1.概念n清偿抵充，是指债务人对同一债权人负担数宗同种类的债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，确定该履行抵充其中某宗或某几宗债务。n2.清偿抵充的要件n（1）必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。n（2）数宗债务的种类相同。n（3）必须是债务人的给付不足以清偿全部债务。n3.清偿抵充的方法n（1）约定抵充，当事人之间就债务人的履行用来抵充何宗债务有约定时，从其约定。n（2）指定抵充，如果当事人之间没有约定，则清偿人有权单方面指定其履行用来清偿何宗债务。n（3）法定抵充，针对清偿人不为指定或未为指定的情况，一些国家和地区的民法规定了抵充的次序：n

79、1）有已届清偿期的债务，应优先抵充，n2）均已届清偿期或均未届清偿期的债务，应先抵充无担保或担保最少的债务，n3）担保相同的，应先抵充债务人因清偿而获益最多的的债务，获益相等的，应先抵充先到期的债务；获益相等且清偿期相同的，按比例抵充。n第三节、抵消n一、抵消的概念n1.概念n抵消，是指两人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务和对方的债务在对等额内相互消灭。n2.抵消的种类n（1）法定抵消n（1）合意抵消n3.抵消的功能n（1）节省给付的交换，降低交易成本；n（2）确保债权的效力，即具有一定的担保功能；n二、抵消的要件n1.必须是双方当事人互负债务、互享债权n2.双方互负债务的种类

80、相同n3.必须是双方债务均已届清偿期n4.必须是双方当事人的债务均不属于不能抵消的债务。不得用以抵消的债务包括:n1）根据合同性质不得抵消的债务，如提供劳务的债务、和人身不可分离的债务等。n2）法律规定不得抵消的债务，如禁止强制执行的债务。n3）以特约不得抵消的债务。n三、抵消的效力n抵消使双方债务按照抵消额而消灭。n抵消为处分债权的行为，所以抵消人应当有行为能力。n第四节、提存n一、提存的概念n提存，是指债务人由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，可将该标的物提交给提存机关保存，从而消灭该债务的制度。n提存制度设立的目的，主要是为了保护债务人的利益。n提存涉及三方当事人，即提存人（债务

81、人）、提存机关和债权人。n二、提存的原因n1.债权人无正当理由拒绝受领。n2.债权人下落不明。n3.债权人死亡或丧失行为能力而尚未确定继承人或监护人。n4.法律规定的其他情况。n三、提存的主体n提存的主体，又称提存当事人，包括提存人、债权人、提存机关。n四、提存标的物n五、提存的方法n六、提存的效力n1.提存人与债权人之间的效力n（1）自提存之日起，在提存范围内，债务人视为已履行债务，债权人与债务人之间的债权债务关系消灭，债权人不得再向债务人请求履行合同。n（2）标的物提存后，债务人应及时通知债务人或其继承人、监护人。n（3）标的物提存后，债权人已成为提存物的所有人，提存物上所附着的利益以及意

82、外灭失的风险应当由债权人承担。n2.提存人和提存机关之间的效力n（1）在提存人和提存机关之间产生向第三人履行的保管合同关系，除当事人另有约定外，在提存性质许可范围内适用有关保管合同的规定。n（2）提存物交付提存后，原则上提存人不得取回提存物，但提存人可以根据法院判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物n3.提存受领人（债权人）和提存机关之间的效力n（1）提存人可以随时领取提存物，但债权人领取提存物的权利，自提存之日起，五年内不行使而消灭，提存物在扣除提存费用后，归国家所有。n（2）提存费用由提存受领人承担。n（3）提存期间，提存物毁损灭失的风险由提存受领人负担。n（4）提存机关取得对提

83、存物占有的权利，同时负有妥善保管提存物并及时通知债权人领取的义务。在必要情况下，提存机关可以拍卖提存物并保存其价款。n第五节、免除n一、免除的概念n免除，是指债权人抛弃债权并发生债务消灭效力的单方行为。n二、免除的性质n1.免除是无因行为n2.免除是无偿行为n3.免除是非要式行为n二、免除的方法n免除应由债权人向债务人以意思表示为之。n三、免除的效力n免除发生债务绝对消灭的效力。n第六节、混同n一、混同的概念n混同，是指债权和债务同归于一人，致使合同关系归于消灭的事实。n二、混同的成立n混同成立的原因包括：n1.债权债务的概括承受。n2.特定承受，是指债权人承受债务人对自己的债务，或债务人受让

84、债权人对自己的债权。n三、混同的效力n混同使债权债务关系消灭。n第十二章、违约责任n第一节、违约责任概述n第二节、违约责任的归责原则n第三节、违约行为的形态n第三节、违约行为的形态n第一节、违约责任概述n一、违约责任概念和特征n1.违约责任概念n违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法应当承担的法律后果。n2.特征n（1）违约责任是当事人不履行合同债务时所产生的民事责任。n（2）违约责任可以由当事人在合同中依法约定，具有相对的任意性。n（3）违约责任具有相对性，即只能在合同的债权人与债务人之间发生。n（4）违约责任主要是一种财产责任。n（

85、5）违约责任具有补偿性、强制性。n二、我国合同法中违约责任的特点n1.整个违约责任制度设计的基点是“义务违反”，即当事人承担违约责任的前提是合同义务的违反。n2.从立法技术上看，违约责任制度在我国合同法中采取了总则和分则相结合的立法体例。总则规定了关于违约责任的基本制度，分则规定了各种有名合同的特殊的违约责任条款。n3.不同责任形式适用不同的归责原则或者责任构成要件。n第二节、违约责任的归责原则n一、归责原则概述n归责原则，是指基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。n归责原则在合同法中起着举足轻重的作用：归责原则直接决定违约责任的构成要件；n归责原则决定举证责任的内容。n二、我国合同法

86、上的归责原则n1.合同法之前的归责原则n2.合同法中的归责原则n（1）严格责任是违约责任的一般归责原则，n（2）合同法分则中规定了若干适用过错责任归责原则的条款。n三、免责条件n1.不可抗力n（1）概念n不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。n（2）不可抗力的主要表现形式n1）自然灾害n2）政府行为n3）社会异常事件n2.债权人的过错n3.货物本身的自然性质、货物的合理损耗n第三节、违约行为的形态n一、违约行为的概念和特征n1.概念n违约行为，是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务的客观事实。n违约行为是构成违约责任的首要条件，无违约行为即无违约责任。n2.特征n（1）违约行

87、为的行为人是合同当事人；n（2）违约行为违反了合同义务；n（3）违约行为侵害的对象是合同债权。n二、履行不能n履行不能，是指债务人由于某种原因不能履行其债务。履行不能按不同标准可以分为：n1.主观不能和客观不能；n2.自始不能和嗣后不能；n3.永久不能和一时不能；n4.事实不能和法律不能；n5.全部不能和部分不能。n三、迟延履行n迟延履行又称逾期履行，是指债务人能够履行，但是在履行期届满时却没有履行的情形。n四、拒绝履行n拒绝履行又称毁约，是指债务人能够履行其债务，而在履行期届满时对债权人表示不履行债务。n五、受领迟延n受领迟延又称债权人迟延，是指债权人对于债务人的履行应当而且能够受领而不为或

88、不能受领。n六、不完全履行n不完全履行又称不完全给付或不适当履行，是指当事人履行的内容不符合法律的规定或者合同的约定。n不完全履行包括：n1.量的不完全履行；n2.瑕疵履行；n3.加害给付，如卖方向买方交付有病的家畜，使买方原有的其他家畜得病而受损。n4.履行方法的不完全履行；n5.违反附随义务的不完全履行。n七、预期违约n1.明示预期违约n2.默示预期违约n第四节、违约责任的形式n一、支付违约金n1.违约金的概念和特征n违约金，是指由当事人约定或法律直接规定的，在一方当事人违约时向另一方当事人支付的一定数额的金钱或其他给付。n违约金具有以下特征：n（1）违约金是由当事人协商约定的。n（2）违

89、约金是诺成合同，从合同。n（3）违约金须于违约时支付。n（4）违约金的客体是金钱或其他给付。n2.违约金的种类n（1）惩罚性违约金与赔偿性违约金n（2）约定违约金与法定违约金n我国合同法第114条规定的违约金属于赔偿性违约金。n3.违约金数额的调整n根据合同法第114条的规定：n（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加。n（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。n违约金数额的调整应当由当事人提出申请。n4.违约金与强制履行n（1）如果违约金是针对履行不能约定的，在发生履行不能的场合，履行请求权归于消灭，只能请求违约金。n

90、（2）如果违约金是针对拒绝履行约定的，在发生拒绝履行的场合，会出现履行请求权和违约金请求权并存的局面，但当事人只能选择一种请求权，否则债权人取得了双重的利益。n（3）如果违约金是针对履行迟延约定的，在债务人履行迟延的场合，债权人享有履行请求权和违约金请求权，由于两项请求权指向的对象并不相同，因而可以同时主张。n5.违约金与损害赔偿n合同法第114条规定了：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加。其立法精神是非违约方不能取得双份的利益。但也并不完全排斥违约金与损害赔偿的同时适用。n如果违约金请求权和损害赔偿请求权所指向的不是同一损害，例如一个指向给付本身的损害，一个指

91、向合同违约造成固有利益的损害，因为二者目的不同，可以同时适用。n6.违约金与定金n我国法律中的定金兼具证约定金和违约定金的双重功能。另外，法释（2000）44号还明确承认了立约定金（第115条）、成约定金（第116条）、解约定金（第117条），违约金与定金能否并用？n（1）违约定金与违约金：n惩罚性违约定金可以与违约金并用；n赔偿性违约定金因其与违约金目的相同，故只能二者择一。n（2）解约定金与违约金：n基于解约定金的合同解除，并不属于违约，即已适用解约定金，则不产生违约金请求权，即二者不能并用。n（3）立约定金与违约金：n立约定金是为保证正式订立合同而规定的定金，属于预约的违约定金，当然不能

92、并用。n（4）成约定金是作为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同，与违约金无关。n二、赔偿损失n1.概念与特征n赔偿损失，是指违约方不履行合同而给他方造成损失时，为了弥补受害人的损失而向受害人支付一定数额的金钱的责任方式。n违约损害赔偿有以下特征：n（1）是不履行合同债务所产生的责任；n（2）具有补偿性；n（3）以完全赔偿为原则。n2.构成要件n（1）须有违约行为；n（2）受害人受有损失；n（3）违约行为与损失之间有因果关系。n3.完全赔偿原则n完全赔偿原则，是指违约方应赔偿受害人因其违约行为所遭受的全部损失。n全部损失包括既得利益损失和可得利益损失。n既得利益损失是现实的利益损

93、失，包括：现有的财产的减损灭失、费用支出等。n可得利益损失是未来期待利益的损失。n4.赔偿损失的限制n（1）可预见规则的限制n（2）损益相抵规则限制n（3）过失相抵规则限制n三、强制实际履行n1.概念与特征n强制实际履行又称实际履行、继续履行，是指违约方不履行合同债务或履行合同债务不符合约定时，由法院强制违约方依照合同的规定继续履行的责任形式。n强制实际履行有以下特征：n（1）是对非违约方的一种补救方法；n（2）是否请求实际履行是当事人的权利；n（3）可以与支付违约金、支付赔偿金、定金责任并存，但不能与解除合同并存。n2.成立要件n（1）存在违约行为；n（2）非违约方请求违约方继续履行；n（3

94、）不违反合同性质和法律规定；n（4）强制履行必须客观可行，即违约方能够履行合同债务，且履行合同债务在经济上是合理的。n（5）标的物是特定的无法替代之物，或不能从市场买得替代合同标的物之物。n3.表现形式n（1）限期履行应履行的债务；n（2）修理、更换、重作。n第十三章、合同的解释n第一节、合同解释的概述n第二节、合同解释的原则（方法）n第三节、合同漏洞的补充n第四节、格式条款的解释n第五节、免责条款的解释n第一节、合同解释的概述n一、合同解释的定义n合同解释，是指法院或仲裁机构在合同当事人达成一致,并且意思表示与外部的意思模糊不清或存在漏洞时，对其加以阐明或补充的活动。n合同解释必须探求双方一

95、致的意思表示。n二、合同解释的主体n广义的合同解释，是指法官、仲裁员、当事诉讼代理人、证人等对合同及其相关资料的解释。n狭义的合同解释专指有权解释，即受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明。n三、合同解释的客体n合同解释的客体就是合同解释工作指向的对象，即合同的内容。主要包括：n1.意思含糊不清，模棱两可或相互矛盾的语言文字的含义；n2.当事人内心的真实意思；n3.合同中漏订的条款；n四、合同解释的类型n1.阐明解释，又称意义发现之解释n2.补充解释，是指合同当事人在缔约时，由于预见不足、表达能力有限或欠缺法律知识，致使其意思表示留有漏洞，而由解释者

96、借助解释方法对该漏洞进行填补的活动。n3.修正解释，是指法院或仲裁机构基于公共政策或公平诚信的考虑，无视当事人本来表示的意思，对合同进行价值判断，进而拟定特定的合同意思，使合同的内容发生变化的活动。n第二节、合同解释的原则（方法）n一、以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则n探求当事人在订立合同时的意思，是探求其内心意思？还是表示出来的意思？n罗马法主张探求当事人的内心意思。n现代法奉行表示主义。n奉行客观主义要求我们：在双方对合同用语理解不同的场合，法院应以一个理性人处于缔约环境中对合同用语的理解为准，来探求合同用语的含义。即当双方对某合同用语并未赋予特定含义时，法院可以客观合理性标准

97、来揭示合同用语的含义。n结合主观主义要求我们：合同是完全依靠当事人的内心真意的结果，而非法院强加的，法院不为当事人订立合同，也不调整或者改变由当事人拟定的合同条款。-普通法系的主流观点。n二、体系解释原则n体系解释又称整体解释，是指把全部合同条款和构成看做一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互联系、所处的地位和总体联系上阐明当事人系争的合同用语的含义。体系解释要求我们：n1.将整个合同条款视为一体，n2.借助于订立合同时的要约、反要约、信件、电传等材料。n三、历史解释原则n历史解释，是指利用合同成立之时的一切情势，包括缔约当时双方商谈过程中的表示、过去的交易经过，以及其他缔约时存在的附

98、随情况，对合同进行解释的方法。n四、目的解释原则n目的解释，是指根据当事人所欲达到的经济上的或社会上的真正意图对合同进行解释。n合同的目的应被认为是当事人真实意思的核心，是决定合同内容的指针。n五、习惯解释原则n具体的合同往往与当事人的语言环境有联系，因而解释合同时，也应当考虑根据习惯和惯例来确定合同的内容。n参照习惯和惯例解释合同，应当注意：n1.应当是客观存在的行为规范；n2.习惯与惯例必须适法；n3.习惯与惯例应当是当事人已经知道或应当知道并没有明示排斥的。n六、诚信解释原则n诚信解释，是指对于内容不明确或有欠缺的合同，在依前述解释方法仍无法作出合理解释时，则须依民法的诚实信用原则确定其

99、具体内容。n第三节、合同漏洞的补充n一、合同漏洞的含义n合同漏洞，是指合同关于某事项应有约定而未有约定的不圆满的现象。n二、合同漏洞存在的主要原因n1.当事人对于合同的有些内容未经表示；n2.当事人对合同有些内容虽经表示，但是未达成协议；n3.合同的部分条款因违反强制性规定或社会公共利益、公序良俗而无效。n三、补充合同漏洞的规则n1.当事人事后协议补充是最高规则；n2.在当事人不能达成协议时，应按照合同有关条款或交易习惯确定；n3.依前两种方法仍然不能确定合同的内容时，则依法律的规定，即以法律规定中的任意性规范加以补充。n4.以上述方法都不能奏效时，方可求助于历史解释、目的解释和诚信解释的方法

100、。n第四节、格式条款的解释n格式合同是合同的一种，其解释应当遵循合同解释的一般原则，但格式合同在内容与形成方面有其特殊性，所以在解释上也有自己的特点。n一、解释的客观化n解释的客观化，是指格式合同中当事人的真意应当根据客观表示的规范意义来确定。具体而言：n1.解释资料的客观化n即解释格式条款时，除当事人有特别约定外，不应将合同订立的具体环境及当事人的特殊意图和理解力作为合同解释的考虑因素，而应依该合同类型的的一般共同真意，作为解释依据；这里，所谓的共同真意是指社会上普通人在该合同类型中对格式条款所能理解的含义。n2.利益衡量原则的运用n利益衡量原则的运用，是指解释格式条款时，应当考虑企业利益与

101、消费者利益的平衡。由于企业与消费者的地位悬殊，因此运用利益平衡原则时，如果格式条款有疑义时，应当作有利于消费者利益的解释。n二、解释的统一化n解释的统一化，是指以一般理性人的理解力为标准统一解释格式条款。n依此原则，对于具有同一属性（包括同一地域、同一职业团体或同一时间范围等因素的可能缔约人，保持解释的同一性。n三、限制解释原则n限制解释原则，是指格式条款应从狭解释的原则。n四、调和解释原则n调和解释原则，是指合同的某些条款之间互相对立矛盾时，应将它们都视为有效，且在其共通的范围内，尽可能使之调和。n如我国合同法规定：对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。n五、个别

102、商议条款优先原则n第五节、免责条款的解释n免责条款是合同条款的一种，故合同解释原则应当适用于免责条款的解释，同时格式条款的解释原则也适用于格式免责条款。但格式免责条款还有一些特别解释原则。n一、免责条款不得违反合同主要目的的解释原则n违反合同主要目的的免责条款，应当从合同中排除。n二、不得将“免责条款的合意”视为“自甘冒险”的解释原则n三、非为企业合理化经营所必需的免责条款应当从严规制的解释原则n由于“非为企业合理化经营所必须的免责条款”的目的在于排除或限制企业依法应承担的转让，谋取不平衡利益，所以应当从严控制。n四、限制解释条款在免责条款上的具体化n1.免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责

103、任时，解释为只免除违约责任。n2.在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的情况下，如果免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，从不利于条款制作人解释的原则出发，只解释为免除无过错责任。n3.免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”抑或“不符合特定目的所生责任”不明确时，根据不利于条款制作人解释的原则，不能同时免除两种责任，只能免除“隐蔽性瑕疵责任”。n4.免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”抑或“不符合描绘的瑕疵责任”不明确时，从不利于条款制作人解释的原则出发，不能免除两种责任，只免除“隐蔽性瑕疵责任”。n5.买卖合同中，当事人双方约定：如买受人在一定期间内对货物质量不提出异议，即视为货物合格，出卖

104、人不负责任。这里免除的是出卖人已经交付的货物的瑕疵责任，而不是尚未交付货物的瑕疵责任。n第十四章、买卖合同n第一节、买卖合同概述n第二节、买卖合同的效力n第三节、特种买卖合同n第一节、买卖合同概述n一、买卖合同概念和特征n1.概念n买卖合同，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。n2.特征n（1）出卖人须转移标的物的所有权于买受人；n（2）买受人须向出卖人支付价款；n（3）买卖合同是双务、有偿合同；n（4）买卖合同是诺成合同；n（5）买卖合同是不要式合同。n二、买卖合同的当事人和标的物n1.买卖合同的当事人n（1）出卖人n（2）买受人n2.买卖合同的标的物n买卖合同的标的物

105、，也叫买卖物，在我国现行法上限于有体物，包括动产和不动产。n买卖合同的标的物可以是现实存在的物，也可以是将来产生的物。可以是特定物，也可以是种类物。n三、买卖合同的主要内容n1.标的，即买卖合同双方当事人权利义务指向的对象，买卖合同的标的条款必须写明标的物的名称。n2.数量n3.质量n4.价款n5.履行期限、地点和方式n6.违约责任n7.包装方式n8.检验标准和方法n9.结算方式n10.合同使用的文字n第二节、买卖合同的效力n一、出卖人的义务n1.交付标的物n交付包括：现实交付、简易交付、占有改定、指示交付、拟制交付。n主物和从物的交付。n交付的期限：有约定的从约定；未约定或约定不明确的，可以

106、协议补充；不能达成补充协议的，按照交易习惯确定；仍然不能确定的，可以随时交付，但必须给买受人必要的准备时间。n交付的地点：有自提方式、送货方式、托运方式。n包装方式：有约定的从约定；无约定，按照交易习惯；仍然不能确定的，按照通用方式包装，无通用方式的，采取足以保护标的物的包装方式。n2.转移标的物的所有权于买受人n动产所有权，如无法律的特别规定，自交付时转移。n船舶、航空器、机动车等特殊类型的动产，所有权一般也自交付时转移，但未依法办理登记手续的，所有权的转移不具有对抗第三人的效力。n不动产所有权转移须依法办理所有权的转移登记。n出卖具有知识产权的计算机软件等的标的物的，除法律另有规定或当事人

107、另有约定外，该标的物的知识产权并不随同标的物的所有权一并转移于买受人。n3.物的瑕疵担保义务n出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求，此为物的瑕疵担保义务。n4.权利的瑕疵担保义务n出卖人就交付的标的物，除非法律另有规定，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，此为权利的瑕疵担保义务。n权利瑕疵包括：n（1）标的物的所有权全部或一部属于第三人；n（2）不得标的物所有权上存在负担，如抵押；n（3）标的物所有权的其他瑕疵，如侵犯他人的知识产权。n5.交付有关单证和资料的义务n交付有关单证和资料属于从合同义务。n二、买受人的

108、义务n1.支付价款n（1）价款数额的确定n（2）价款支付的时间n（3）价款支付的地点n（4）价款支付的方式n2.受领标的物n3.及时检验出卖人交付的标的物n4.暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物n三、买卖合同中标的物的风险负担与利益承受n1.标的物的风险负担n标的物的风险负担，是指买卖合同订立后，标的物因不可归责于双方当事人的事由发生毁损、灭失的损失，由谁承担的问题。n标的物的风险负担，有约定的从约定，无约定时，贯彻交付主义，但当事人有过错的，则采用过错主义。n（1）标的物的风险自标的物的交付而转移，即交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。n（2）因买受人的原因致使标的物不能按约定的期限交付

109、的，自约定交付之日起风险由买受人承担。n（3）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的，标的物的风险自合同成立时起由买受人承担。n（4）代办托运的，标的物风险自出卖人将标的物交由第一承运人后，由买受人承担。n（5）按照约定或规定出卖人应于特定地点交付标的物的，出卖人将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，自买受人违反约定之日起，标的物风险由买受人承担。n（6）因标的物质量不符合要求致使不能实现合同的目的，买受人拒绝接受标的物或解除合同的，标的物风险由出卖人承担。n出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，因其违反的是从义务，并不影响标的物的风险转移。n如果买卖合同的标的物是不动产，该

110、不动产已经交付，但尚未办理过户登记手续时，风险应当由谁承担？n由于交付的含义是转移标的物的占有，并不包括办理完毕过户登记手续，所以，只要房屋等不动产交付给了买受人，即时尚未办理过户登记手续，风险即转移给买受人。n此外，船舶、航空器、机动车的买卖中，风险也自标的物交付时转移给买受人。n 2. 利益承受n利益承受是指标的物于买卖合同订立后所生的孳息的归属。n利益的承受与风险承担适用同样的规则，也是以交付时间为界限。标的物的孳息在交付前产生的，归出卖人，在交付后产生的。归买受人。n第三节、特种买卖合同n一、分期付款买卖合同n分期付款买卖是一种特殊的买卖形式，是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向

111、出卖人支付的买卖。n分期付款买卖合同一般有以下特别约定：n1.所有权保留的特约。n所有权保留，是指在分期付款买卖中，买受人虽然先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价款一部或全部清偿）成就之前，出卖人仍然保留标的物所有权，待条件成就后，再将标的物所有权转移给买受人。n2.解除合同或请求支付全部价款的特约n合同法第167条规定：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。n3.解除合同的损害赔偿金的特约n解除合同时，当事人双方应当将其从对方取得的财产返还给对方，有过错的一方并应赔偿对方的损失。n鉴于买受人在占有标的

112、物的期间的利益也是出卖人的一种损失，为保护出卖人的利益，该类合同中，当事人经常有关于出卖人解除合同时得扣留其已经受领的价款或请求买受人支付一定金额的约定。n二、样品买卖合同n样品买卖，也称货样买卖，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应当与样品具有同样品质的买卖。n在样品买卖中：n1.当事人应当封存样品，出卖人交付的标的物应当与样品的质量相同。n2.如果样品本身存在隐蔽瑕疵，且样品买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，无论交付的标的物是否与样品相同，出卖人都负有交付的标的物具有同种物通常标准的义务。n三、试用买卖合同n1.概念和特征n试用买卖，是指当事人双方约定，与合同成立时，出卖人将标的

113、物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。n试用买卖的特征：n（1）试用买卖约定由买受人试验或检验标的物；n（2）试用买卖是以买受人对标的物的认可为生效条件的合同。n2.对买受人认可的确定及其法律效力n试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按交易习惯确定，如果仍然不能确定的，由出卖人确定。n买受人应当在试用期间作出是否认可的意思表示，其方式可以是口头，也可以是书面。买受人虽未明确作出认可表示的，下列情况也应视为认可：n（1）在试用期间未作出是否认的表示的，视为认可；n（2）买受人全部或一部支付

114、价款，或将其转卖、转租的，视为认可。n买受人对标的物认可，买卖合同即生效，双方当事人应按照约定履行合同义务。n上海市二手车买卖合同示范文本上海市二手车买卖合同示范文本n（2010版）版）n上海市工商行政管理局制定上海市工商行政管理局制定n使用说明使用说明n一、本合同文本是依据中华人民共和国合同法等有关法律、法规和规章制定的示范文本，供双方当事人约定使用。n二、卖方在合同签订前，应向买方提供车辆的修理、事故、检验、税费缴纳、使用期限以及是否有抵押登记、海关监管等真实信息。n三、买方在合同签订前，应仔细了解二手车的车况、车辆的有关证明文件及各项服务内容等。n四、二手车交易市场或二手车经营、经纪企业

115、应对本合同买卖双方身份证明和合同签章进行审核。n五、本合同有关条款下均有空白项，供双方自行约定。n六、本合同示范文本是上海市二手车买卖合同示范文本（2006版）的修改版本，自2010年12月13日起使用，今后在未制定新的版本前，本版本延续使用。n合同编号： n上海市二手车买卖合同上海市二手车买卖合同n（2010版）版）n甲方（卖方）： n乙方（买方）： n依据中华人民共和国合同法以及有关法律、法规和规章的规定，甲、乙双方在自愿、公平和协商一致的基础上，就二手车交易和完成相关事项，签订本合同。 n第一条 当事人及车辆情况n一、甲方基本情况：n身份证明名称： ，身份证明号码： ，n地址： ，联系电

116、话： ，n经办人： ，身份证号码： 。n二、乙方基本情况：n身份证明名称： ，身份证明号码： ，n地址： ，联系电话： ，n经办人： ，身份证号码： 。n三、车辆基本情况：n号牌号码：沪 ，车辆类型： ，使用性质： ，n厂牌、型号： ，车身颜色： ，n初次登记日期： ，登记证书编号： ，n车辆识别代号： ，发动机号码： ，n表显里程： km，使用年限至 年 月 日，n车辆检验有效期至 年 月 日，n本车出险次数 次，累计车损金额 元，n车辆购置税完税/免税证明编号： ，n车船使用税缴纳截止期： ，n车辆通行费缴纳截止期： ，n其它需要说明的情况： n 。n第二条 车辆价款和支付方式n本车价款为

117、人民币 元（大写 元）。n乙方应于合同签订时，向甲方支付人民币 元（大写 n 元）；自转移登记手续完成 日内，应再向甲方支付车价余款 元（大写 元）。n第三条 车辆交付、过户手续n一、车辆交付时间： 。n二、甲乙双方应于本合同签订后 日内，备齐车辆相关材料办理转移登记手续。n第四条 双方的权利和义务n一、甲方对车辆的所有权或处置权的合法性负责。n二、甲方应如实告知乙方车辆基本情况，并对其真实性负责。n三、对转出本市的车辆，乙方应确认买受车辆能在转入所在地办理转入手续。n四、双方应对其提供的车辆转移登记所需材料的真实性、有效性负责n第五条 违约责任n一、乙方逾期支付车辆价款的，应每天按逾期支付部

118、分价款的 % n向甲方支付违约金。n二、甲方逾期交付车辆的，应每天按车辆价款的 %向乙方支付违约金。n三、任何一方未按合同约定提供办理转移登记手续所需材料，致使合同延期履行的，违约方应每天向守约方支付 元违约金。任何一方因提供车辆相关材料不符合要求，致使无法办理转移登记手续的，守约方有权解除本合同，给守约方造成损失的，违约方应予赔偿。n四、甲方无车辆所有权或处置权而与乙方签订合同的，乙方有权解除本合同，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。n五、因乙方原因致使车辆不能办理入籍手续的，乙方自行承担相应责任，乙方改变车辆入籍地的，甲方应协助配合。n六、甲方提供的车辆基本情况不真实，给乙方造成损失的，甲方

119、应予赔偿。n第六条 其它约定-。n n第七条 争议解决方式n双方发生争议的，可协商解决，或向有关部门申请调解；也可提请上海仲裁委员会仲裁（不愿意仲裁，而选择向法院提起诉讼的，请双方在签署合同时（不愿意仲裁，而选择向法院提起诉讼的，请双方在签署合同时将此仲裁条款划去）将此仲裁条款划去）。n第八条 附则n本合同经甲乙双方签字或盖章后生效。本合同一式三份，甲乙双方各执一份，二手车交易市场留存一份。n甲 方： 乙 方： n代理人（签名）： 代理人（签名）： n签约时间： 年 月 日 签约时间： 年 月 日n第十五章、供用电、水、气、热力合同n（略）n第十六章、赠与合同n第一节、赠与合同概述n第二节、赠

120、与合同的终止n第一节、赠与合同概述n一、赠与合同概念n赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。n赠与合同中，转让财产的一方是赠与人，接受财产的一方是受赠人。n赠与物并不限于有体物所有权，土地使用权、股权、债权等无体物以及将来物都可以成为赠与合同的标的物。n二、赠与合同的特征n1.赠与合同是诺成合同；n2.赠与合同是无偿合同；n3.赠与合同是转移财产所有权的合同；n4.赠与合同是单务合同；n5.赠与合同是非要式合同。n三、赠与合同的类型n1.一般赠与和特殊赠与n（1）一般转移，又称单纯赠与，是指不具有特殊形态的赠与。n（2）特殊赠与，是指在赠与合同成立或效力方面

121、附着条件、期限或负担等特殊情况的赠与。包括：n1）附义务赠与n2）附条件赠与n3）附期限赠与n4）死因赠与，是指因赠与人死亡而生效的赠与n5）混合赠与，是指半赠半卖n区分一般赠与与特殊赠与的意义是：n1）在一般赠与中，受赠人不负任何给付义务，赠与对于受赠人是有益而无害，因而无须受赠人具有行为能力；在附条件赠与中，受赠人也要承担一定的义务，所以需要受赠人具有行为能力。n2）在一般赠与中，赠与人对赠与物的瑕疵不承担责任，在附义务赠与中，对赠与物的瑕疵，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任。具有公益性质、履行道德义务的赠与和不具有公益性质、非履行道德义务的赠与n（1）具有公益性质、履

122、行道德义务的赠与对赠与人的约束力较强，赠与人对赠与不能任意撤销。n（2）不具有公益性质、非履行道德义务的赠与，在赠与财产的权利转移前，赠与人一般可以任意撤销。n3.经过公证的赠与和未经过公证的赠与n（1）经过公证的赠与，在赠与合同成立后赠与财产转移以前，赠与人不能任意撤销赠与，如果赠与人不交付赠与财产，受赠人有权要求其交付赠与物。n2）未经过公证的赠与，不适用上述规则。n四、赠与合同的效力n赠与合同一旦生效，赠与人主要承担以下义务：n1.交付赠与标的物并转移标的物所有权n由于赠与是无偿的单务合同，因此，赠与人只在因故意或重大过失而违反义务的场合才承担损害赔偿责任。n2.瑕疵担保义务n由于赠与合

123、同是单务、无偿合同，因此赠与人一般不承担瑕疵担保责任，但是有以下两种例外：n（1）在附义务的赠与中，赠与财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任；n（2）赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或者保证赠与财产无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。n（2）受赠人对赠与人有抚养义务而不履行；n（3）受赠人不履行赠与合同约定的义务。n第二节、赠与合同的终止n赠与合同的终止就是赠与合同的消灭，主要指赠与人义务的消灭。n一、赠与的任意撤销n赠与的任意撤销，是指赠与合同成立后，无须具备法定情形时，由赠与人基于自己的意思任意撤销赠与合同。n赠与人行使任意撤销权必须具备以下条件：n1.赠与

124、合同已成立；n2.赠与物权利尚未转移；n3.必须是非经公证的赠与、非具有社会公益、道德义务性质的赠与。n二、赠与的法定撤销n赠与的法定撤销，是指具备法律规定的撤销事由时，赠与人有权撤销赠与合同。n1.赠与人的撤销n受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属；n2.赠与人的继承人或监护人的撤销n因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失行为能力的，其继承人或其法定监护人可以撤销赠与。n继承人或监护人撤销赠与应当在知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。n三、赠与人的穷困抗辩权n许多国家或地区的民法规定，当赠与人陷于穷困时，享有不履行赠与义务的权利，称之为穷困抗辩权。我国合同法第195条也作了规定。n1

125、.适用条件n（1）适用对象是具有救灾、扶贫等公益、道德义务性质的赠与合同或公证的赠与合同；n（2）必须是在赠与合同成立以后履行完毕以前；n（3）须赠与人的经济状况显著恶化；n（4）赠与人经济状况的显著恶化已经严重影响其生产或家庭生活。n2.效力n在上述法定条件具备时，赠与人的赠与义务归于消灭，而赠与人也不能请求受赠人返还其已经履行的赠与。n第十七章、租赁合同n第一节、租赁合同概述n第二节、租赁合同的效力n第三节、租赁合同的特别效力与风险负担n第四节、租赁合同的终止n第一节、租赁合同概述n一、租赁合同概念n租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金，并于使用、收益完毕后归还原物

126、的合同。n二、租赁合同的特征n1.租赁合同是转让财产使用权、收益权的合同；n2.租赁合同是双务、有偿合同；n3.租赁合同是诺成合同；n4.租赁合同是继续性合同；n5.租赁合同是非永久性合同；（不超过20年）n6.租赁合同兼具债权与物权特征。n三、租赁合同的分类n1.动产租赁、不动产租赁n2.定期租赁和不定期租赁n3.一般租赁和特殊租赁，法律对某类租赁合同有特别规定的为特殊租赁，如融资租赁、土地使用权租赁。n四、租赁合同的订立n1.租赁合同当事人n2.租赁合同的主要条款n（1）租赁物的名称、数量和质量n（2）租赁物用途n（3）租赁期限n（4）租金交付与租赁物的维修n3.租赁合同的形式，通常为非要

127、式，但6个月以上应当采用书面形式。n第二节、租赁合同的效力n一、出租人的权利义务n1.交付租赁物并保持租赁物符合约定用途的义务n（1）依约定交付租赁物的义务n（2）保持租赁物符合约定用途的义务n2.租赁物和租赁权的瑕疵担保义务n（1）租赁物的瑕疵担保义务n（2）租赁权的瑕疵担保义务n3.租赁物的维修义务n4.费用偿还义务，是指当承租人为租赁物而支付金钱或实物时，出租人负有必要费用和有益费用的偿还义务。n5.接受租赁物和返还押金、担保物的义务n二、承租人的义务n1.按照租赁合同约定的方法或租赁物的性质使用租赁物的义务；n2.妥善保管租赁物的义务；n3.支付租金的义务；n（1）租金的形态n（2）租

128、金的数额n（3）租金的支付方式和期限n（4）租金的变动n（5）承租人违反租金支付义务的后果n4.不得任意转租的义务n5.返还租赁物的义务n第三节、租赁合同的特别效力与风险负担n一、租赁合同的特别效力n租赁合同的特别效力，是指租赁合同对第三人产生的法律拘束力。n1.租赁权的物权化买卖不破租赁n买卖不破租赁，是指租赁物所有权在租赁期间的转移不得影响承租人的承租权，受让租赁物的第三人成为原租赁合同的出租人，该第三人不得解除原租赁合同，即如果承租人不同意解除合同的，该租赁合同对受让租赁物的第三人仍然有效。n买卖不破租赁是对传统合同债的相对性原则的突破，使租赁权有了对抗第三人的效力，这一法律现象被称为：

129、租赁权物权化，或债权物权化。n2.承租人对抗第三人侵权排除妨害请求权n是指承租人基于对租赁物的占有得行使排除妨害请求权。n3.承租人的优先购买权n是指在租赁合同存续期间，出租人要出卖租赁物时，承租人在同等条件下享有优先购买的权利。n（1）优先购买权的特征：n1）优先购买权是专属权，即专属于承租人的权利；n2）优先购买权是一种机会权利，即购买机会优先的权利；n3）优先购买权是附条件的权利，即“同等条件”；n4）优先购买权属于法定权利。n（2）优先购买权的适用条件n1）必须存在合法有效的租赁合同；n2）承租人只能在出租人出卖其房屋的同等条件下才能行使；n3）承租人必须在一定的期限内行使。n二、租赁

130、合同的风险负担n租赁合同的风险负担，是指因不可归责于双方当事人的事由，致使租赁物的部分或全部毁损、灭失时，该损失由谁承受？n根据合同法第231条的规定，租赁物的意外风险由物主承担，即由出租人承担。但是，第231条规定适用的前提是当事人对此没有另外约定。n第四节、租赁合同的终止n一、租赁合同终止的事由n1.租赁合同期限届满，承租人返还租赁物。n2.租赁合同因当事人解除租赁合同而终止。租赁合同期限虽未届满，但出现法定或约定情事，而由当事人双方或一方解除租赁合同的，租赁合同因此而消灭。n二、租赁合同的默示更新n租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。如果租赁期限届满，承租人继续使用而不返还租赁物，出租人

131、也没有提出异议的，则发生租赁合同或租期默示更新的情况。n默示更新后的租赁合同为不定期的租赁合同，双方当事人随时都可以解除合同,但是出租人解除租赁合同应当在合理期限之前通知承租人。n三、承租人在特定情形下的解除权n合同法第233条规定了承租人在特定情形下的法定解除权：租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。n四、租赁合同消灭的效力n租赁合同消灭，承租人负有返还租赁物的义务。逾期返还的，承租人应支付租赁物占有使用费。n五、房屋租赁合同消灭，装修费用的处理：n1.承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或合同解除时，除当事人另有约定外

132、，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。n2.承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已经形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，法院按照下列情形处理：n（1）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内的装饰装修残值损失的，应予支持。n（2）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内的装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。n（3）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。n（4）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租

133、赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据公平原则分担。n3.承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。n4.承租人未经出租人同意装饰装修或扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或赔偿损失的，法院应当支持。n5.承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用处理没有约定的，按以下情形处理：n（1）办理合法建设手续的，扩建费用由出租人负担；n（2）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。（法释【2009】11号）n上海市居住房屋租赁合同上海市居住房屋租赁合同n（2011版）n甲方（出租人）： n【身份证】

134、【营业执照】【 】号码： n【本人】【法定代表人】： 联系电话： n【委托】【法定】代理人： 联系电话： n乙方（承租人）： n【身份证】【营业执照】【 】号码： n【本人】【法定代表人】： 联系电话： n【委托】【法定】代理人： 联系电话：n乙方的其他【承租人】【居住使用人】共 人，姓名和公民身份号码情况如下：n序号n姓名n公民身份号码n根据中华人民共和国合同法等有关法律、法规的规定，甲、乙双方在平等、自愿、公平和诚实信用的基础上，经协商一致，就乙方承租甲方可依法出租的房屋事宜，订立本合同。n第一条第一条 出租房屋情况和租赁用途出租房屋情况和租赁用途n11 甲方将座落在本市_【区】【县】_路

135、_【弄】【新村】_【号】【幢】_室(部位)_的居住房屋（简称该房屋）出租给乙方。该房屋【建筑面积】【使用面积】为_平 方米。签订本合同前，甲方已向乙方出示了该房屋的下列权属证明：【房地产权证，编号：_】【_，编号：_】，并告知乙方该房屋在订立本合同前【已】【未】设定抵押。n12 乙方向甲方承诺，承租该房屋用作居住使用，并在租赁期间严格遵守国家和本市的有关居住房屋租赁和使用、物业管理规定，以及该房屋所在物业管理区域的管理规约或临时管理规约。n13 租赁期间，乙方可使用的该房屋公用或合用部位的使用范围，现有的装修、附属设施、设备状况以及需约定的有关事项，由甲、乙双方在本合同附件中加以列明，作为甲方

136、交付该房屋和本合同终止时乙方返还该房屋的验收依据。n第二条第二条 交付日期和租赁期限交付日期和租赁期限n21 甲、乙双方约定，该房屋租赁期限自_年_月_日起至_年_月_日止。n22 双方同意，甲方于_年_月_日前将该房屋交付给乙方，由乙方进行验收。逾期交付的，每逾期一日，则甲方需向乙方支付_元违约金。n第三条第三条 租金及支付方式租金及支付方式n31 甲、乙双方约定，在上述租赁期限内，该房屋月租金为(_币，下同)_元(大写：_)。 n32 甲、乙双方约定，在租赁期限内，未经双方协商一致，甲方 不得擅自调整租金标准。n33 乙方应于【每月_日前】【_】向甲方支付该房屋【当月】【下个月】的月租金。

137、逾期支付的，每逾期一日，则乙方需向甲方支付_元违约金。n34 乙方支付租金的方式：_。n第四条第四条 保证金和其他费用保证金和其他费用n41 甲、乙双方约定，甲方交付该房屋时，乙方应向甲方支付房屋租赁保证金，保证金为_个月的租金，即_元。甲方收取保证金后，应向乙方开具收款凭证。n本合同终止时，甲方收取的房屋租赁保证金除用以抵充本合同约定由乙方承担但还未交纳的费用外，剩余款项应在房屋返还时返还乙方。n42 租赁期间，该房屋所发生的水、电、气、通信、空调、有线电视、_、_费用由【甲方】【乙方】【 】承担，其中应由【 】分担的，具体的费用分担比例或金额，由甲乙双方在合同补充条款中约定。n除上述费用外

138、，其他费用均由【 】承担。n第五条第五条 房屋使用要求和维修责任房屋使用要求和维修责任n51 租赁期间，乙方发现该房屋及本合同附件中列明的附属设施、设备有损坏或故障时，应及时通知甲方修复；甲方应在接到乙方通知后的_日内进行维修或委托乙方进行维修。n甲方逾期不维修、也不委托乙方进行维修的，乙方可代为维修，费用由甲方承担。n52 租赁期间，乙方应合理使用并爱护该房屋及其附属设施、设备，因乙方使用不当或不合理使用，致使该房屋及其附属设施、设备损坏或发生故障的，乙方应负责修复。n乙方不维修的，甲方可代为维修，费用由乙方承担。n53 租赁期间，甲方应定期对该房屋进行检查、养护，保证该房屋及其附属设施、设

139、备处于正常的可使用和安全的状态。甲方应在检查养护前_日通知乙方。检查养护时，乙方应予以配合。甲方应减少对乙方使用该房屋的影响。n54 乙方需装修或者增设附属设施和设备的，应在签订本合同时，在本合同附件中约定；如在本合同附件中未约定的，则应事先征得甲方的书面同意。按规定须向有关部门报批的，则应由【甲方】【甲方委托乙方】报请有关部门批准后，方可进行。乙方另需装修或者增设的附属设施和设备的归属、维修责任及合同终止后的处置，由甲、乙双方在本合同附件中约定。n第六条第六条 转租、承租权转让和交换转租、承租权转让和交换n61 租赁期间，乙方将该房屋部分或全部转租给他人，应事先征得甲方的书面同意，并符合国家

140、和本市有关房屋租赁的规定。乙方转租该房屋的，应与次承租人订立书面的转租合同。n62 租赁期间，未事先征得甲方书面同意，乙方不得将该房屋转让给他人承租或与他人承租的居住房屋进行交换。n第七条第七条 抵押和出售抵押和出售n71 租赁期间，甲方需抵押该房屋的，应当在抵押前书面告知乙方，并向乙方承诺该房屋抵押后当事人协议处分该房屋前_日书面征询乙方购买该房屋的意见。乙方明确表示购买该房屋的，在同等条件下享有优先购买权。n72 租赁期间，甲方需出售该房屋的，应提前 个月书面告知乙方，乙方在同等条件下享有优先购买权。乙方在收到甲方书面告知 日内未明确表示购买的，即为放弃优先购买权。n乙方放弃优先购买权的，

141、甲方应与受让方在出售合同中约定，由受让方继续履行租赁合同。转让前需实地看房的，甲方应与乙方进行协商，未经协商一致的，乙方可以拒绝。n第八条第八条 续租续租n81 甲、乙双方约定，该房屋租赁期满甲方不再继续出租的，应于租期届满前 个月书面通知乙方。逾期未书面通知的，本合同租期届满后继续有效，但租赁期限为不定期。n82 甲、乙双方同意，本合同转为不定期合同后，甲方提出解除合同的，应自书面通知乙方之日起，给予乙方 个月的宽限期。宽限期限内，乙方应按本合同的约定，向甲方支付该房屋的租金以及由乙方承担的其他费用。n第九条第九条 房屋返还房屋返还n91 除甲方同意乙方续租外，乙方应在本合同的租期届满后除甲

142、方同意乙方续租外，乙方应在本合同的租期届满后_日内返还该房屋；如本合同转为日内返还该房屋；如本合同转为不定期合同的，乙方应在本合同约定的宽限期届满后不定期合同的，乙方应在本合同约定的宽限期届满后_日内返还该房屋。日内返还该房屋。n92 乙方未经甲方书面同意逾期返还该房屋的，每逾期一日，乙方应按_元/日向甲方支付违约金。n93 除本合同附件另有约定外，乙方返还该房屋时，该房屋及其装修、附属设施和设备应当符合正常使用后的状态。经甲方书面验收认可后，相互结清各自应当承担的费用。n第十条第十条 解除本合同的条件解除本合同的条件n101 甲、乙双方同意在租赁期内，有下列情形之一的，本合同解除：n(一)该

143、房屋因公共利益需要被依法征收的；n(二)该房屋因不可抗力原因毁损、灭失，致使乙方不能正常使用的；n(三)签订本合同时，甲方已告知乙方该房屋已设定抵押，租赁期间被处分的；n(四) _。n102 甲、乙双方同意，甲方有下列情形之一的，乙方可书面通知甲方解除本合同，并有权要求甲方赔偿损失。n(一)甲方未按合同约定按时交付该房屋，经乙方书面催告后_日内仍未交付的；n(二)甲方交付的该房屋不符合本合同约定或存在重大质量缺陷，致使乙方不能正常使用的；n(三)_。n103 甲、乙双方同意，乙方有下列情形之一的，甲方可书面通知乙方解除本合同，并有权要求乙方赔偿损失。n(一)乙方擅自改变房屋居住用途的；n(二)

144、因乙方原因造成房屋结构损坏的；n(三)乙方擅自转租该房屋、转让该房屋承租权或与他人交换各自承租的房屋的；n(四)乙方擅自增加居住使用人，且人均居住面积低于本市规定标准的；n(五)乙方利用承租的居住房屋从事违法违规活动的；n(六)乙方逾期不支付租金累计超过_月的；n(七)乙方欠缴应承担的费用累计超过 元的；n(八)_。n第十一条第十一条 合同登记备案合同登记备案n111 本合同自双方【签字之日】【签字后_日】生效。自合同生效之日起30日内，甲、乙双方【应当】【已委托_（房地产经纪机构）】到该房屋所在地的社区事务受理服务中心办理房屋租赁合同登记备案。n112 本合同登记备案后，凡登记备案内容发生变

145、化、续租或者租赁关系终止的，双方应按规定向原受理机构办理变更、延续或注销手续。n113 因租赁当事人一方未配合，致使另一方无法办理房屋租赁合同登记备案或变更、延续、注销手续的，造成的法律纠纷和经济损失，均应由未配合办理的一方承担。n第十二条第十二条 违约责任违约责任n121 该房屋交付验收时，现有的装修、附属设施、设备存在缺陷，影响乙方正常使用的，甲方应自交付之日起的_日内进行修复。逾期不修复的，甲方同意减少该房屋的租金并变更相关条款和附件内容。n122 甲方未在本合同中告知乙方，该房屋出租前已抵押，造成乙方损失的，甲方应负责赔偿。n123 租赁期间，甲方不及时履行本合同约定的维修、养护责任，

146、致使房屋及其附属设施、设备损坏，造成乙方财产损失或人身伤害的，甲方应承担赔偿责任。n124 乙方未征得甲方书面同意或者超出甲方书面同意的范围擅自装修房屋或者增设附属设施的，甲方可以要求乙方【恢复房屋原状】【或】【并】【赔偿损失】。n125 租赁期间，非本合同约定的情况，甲方提前解除合同，应与乙方协商一致，并按提前收回天数的租金的_倍向乙方支付违约金。若违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿。未与乙方协商一致的，甲方不得提前收回该房屋。n126 租赁期间，非本合同约定的情况，乙方中途擅自退租的，乙方应按提前退租天数的租金的_倍向甲方支付违约金。若违约金不足抵付甲方损失的，乙方还应负责赔偿。n

147、第十三条第十三条 解决争议的方式解决争议的方式n131 本合同由中华人民共和国法律、法规管辖。本合同由中华人民共和国法律、法规管辖。n132 双方在履行本合同过程中若发生争议的，甲、乙双方可协商解决或者双方在履行本合同过程中若发生争议的，甲、乙双方可协商解决或者向人民调解委员会申请调解，也可选择下列第向人民调解委员会申请调解，也可选择下列第_种方式解决：种方式解决：n(一一)提交上海仲裁委员会仲裁；提交上海仲裁委员会仲裁；n(二二)依法向人民法院提起诉讼。依法向人民法院提起诉讼。n第十四条第十四条 其他条款其他条款n141 本合同未尽事宜，经甲、乙双方协商一致，可订立补充条款。本合同补充条款及

148、附件为本合同不可分割的一部分。n143 甲方联系地址：_，邮编：_;乙方联系地址：_，邮编：_。甲、乙双方向前述对方联系地址以挂号信方式邮寄法律文书的，即视为法律文书已经通知并送达对方。n144 本合同连同附件一式_份。其中：甲、乙双方各持一份，_、_各一份，均具有同等效力。n甲方（名称或名字）： 乙方（名称或名字）：n甲方【本人】【法定代表人】 乙方【本人】【法定代表人】n签署： 签署：n【委托】【法定】代理人签署： 【委托】【法定】代理人签署：n甲方盖章： 乙方盖章：n日期：年月日 日期：年月日n签于： 签于：n补补 充充 条条 款款nn(粘贴处) (骑缝章加盖处)n合合 同同 附附 件件

149、nn(粘贴处) (骑缝章加盖处)n经纪服务情况经纪服务情况n1、甲、乙双方订立本合同，系【未通过房地产经纪机构居间代理】【通过_居间代理】。n2、_承诺，已查验该房屋合法权属证明及室内状况，无违反国家和本市租赁规定的情况。n3、_已受甲、乙双方委托，代为办理居住房屋租赁合同登记备案，且不再另外收取任何服务费用。n经纪机构名称：n经纪机构盖章：n经纪人姓名： 经纪人（协理）证书号：n签署：n经纪人姓名： 经纪人（协理）证书号：n签署：n第十八章、承揽合同n第一节、承揽合同概述n第二节、承揽合同的效力n第三节、承揽合同中的风险负担n第四节、承揽合同的终止n第一节、承揽合同概述n一、承揽合同的概念和

150、特征n承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，由定作人支付报酬的合同。n按照要求完成工作、交付工作成果并收取酬金的一方为承揽人。n提出工作要求、按约定接受工作成果并给付酬金的一方为定作人。n承揽合同属于典型的提供劳务的合同。n承揽合同具有以下特征：n1.承揽合同以完成一定的工作为目的；n2.承揽合同的标的物，即定作物具有特定性；n3.承揽人完成工作的独立性；n4.承揽合同是诺成、不要式、双务、有偿合同。n二、承揽合同的种类n1.加工合同，指承揽人以自己的技术力量将定作人提供的原材料加工为成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。n2.定作合同，指承揽人根据定作人的要求，用自己的材料和技术为

151、定作人制作一定成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。n3.修理合同，指承揽人为定作人修理已损坏的物品，由定作人为此支付报酬的合同。n4.复制合同，指承揽人按照定作人的要求，根据定作人提供的样品重新制作类似的成品，定作人接受并支付报酬的合同。n5.测试、测绘合同。n6.检验、鉴定合同。n7.其他承揽合同，如翻译、印刷、设计等合同。n三、承揽合同的内容n1.承揽的标的n2.数量、质量、承揽方式n3.材料的提供n4.价款或酬金n5.履行的地点、期限、方式n6.验收的标准和方法n第二节、承揽合同的效力n一、承揽人的义务和共同承揽人的连带责任n1.承揽人的义务n（1）以自己的设备、技术和劳力亲自完成主

152、要工作的义务；n（2）按约定提供材料或检验、保管定作人所提供材料的义务；n（3）接受定作人监督检验的义务；n（4）交付成果的义务；n（5）对工作成果的瑕疵担保责任；n（6）保密和通知义务。n2.共同承揽人的连带责任n二、定作人的义务n1.按约定提供材料或检验承揽人所提供材料的义务；n2.协助的义务；n3.受领承揽人所完成的工作成果的义务；n支付报酬的义务。n三、承揽人的留置权n当承揽人完成工作成果，并已届工作成果交付期限，而定作人未按约定履行支付报酬或材料费等价款的义务时，承揽人享有对工作成果的留置权。n第三节、承揽合同中的风险负担n一、材料的风险负担n是指承揽工作完成中，定作人或承揽人所提供

153、的材料一旦由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失由谁来承受。n承揽合同中，材料毁损、灭失的风险负担适用民法上标的物毁损、灭失风险负担的一般规则，即由材料的所有人负担材料毁损、灭失的风险，当事人另有约定的除外。n二、工作成果的风险负担n工作成果的风险负担，是指承揽人业已完成的工作成果一旦由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，该损失由谁来承受。n1.工作成果须实际交付的，在工作成果交付前发生风险的，由承揽人承担；交付后发生风险的，由定作人承担。工作成果的毁损灭失发生在定作人受领迟延后的，则应由定作人承担该风险。n2.工作成果无须实际交付的，在工作完成前发生的风险由承揽人负担；在工

154、作完成后发生的风险，则由定作人承担。n第四节、承揽合同的终止n一、承揽合同的协议终止n当事人可以约定承揽合同的期限，期限届至时则承揽合同终止。n当事人也可以协议解除承揽合同，合同因当事人达成协议而解除。n二、承揽合同因当事人行使合同解除权而终止n1.定作人行使随时解除合同权n合同法第268条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。n2.承揽合同因当事人一方严重违约而解除。n（1）承揽人未依约定按时完成工作成果，而使该工作成果对定作人已经毫无意义；n（2）承揽人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成；n（3）定作人在检验监督中发现承揽人工作中存在问题，经向承揽

155、人提出，而承揽人拒不更改；n（4）定作人未尽到协助义务，经承揽人通知仍不履行的。n上述情况解除合同的，如有损害存在的并可同时请求损害赔偿。n第十九章、运输合同n第一节、运输合同概述n第二节、客运合同n第三节、货运合同n第四节、联运合同n第一节、运输合同概述n一、运输合同概念和特征n1.概念n运输合同又称运送合同，是指承运人将旅客或货物运送到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运费的合同。n在运输合同中，经营运输业务，承担运送旅客及其行李或货物的一方为承运人或运送人；与承运人订立运输合同的一方为旅客或托运人；承运人运输的货物为运送物。n2.特征n（1）运输合同是双务、有偿合同；n（2）运输合

156、同是诺成合同；n（3）运输合同一般为格式合同；n二、运输合同的类型n1.旅客运输合同和货物运输合同 (以运输的对象为标准。）n2.铁路运输合同、公路运输合同、航空运输合同、水上运输合同、海上运输合同和管道运输合同 （以运输工具为标准）n3.单一运输合同和联合运输合同 （以承运人的多少为标准）n三、公共运输合同承运人的强制缔约义务n合同法第289条规定：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。n强制缔约义务的规定体现了法律对合同自由的干预。其目的是为了平衡社会公众、消费者与处于垄断地位的公共事业单位的利益。n第二节、客运合同n一、客运合同概念n客运合同即旅客运输合同，是指承

157、运人将旅客及行李运送到约定的地点，旅客支付运费的合同。n客运合同特征为：n1.客运合同的标的是运送旅客的行为。n2.客运合同是格式合同。n二、客运合同的成立n一般情况下，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立。n但是，双方当事人另有约定的，依约定；另有习惯的，依习惯。如旅客一般是先上车后买票，旅客运输合同自旅客上车或上船时起成立。其后，承运人向旅客的出票行为，是将已经成立的非书面合同书面化而已。n三、客运合同的效力n1.旅客的权利和义务n（1）按客票上载明的时间、班次、座别乘坐运输工具的权利；n（2）按约定的限量免费携带行李的权利；n（3）在运输过程中接受运输服务权利；n（4）按照规定办理退票或

158、变更手续权利；n（5）持有效的客票乘运的义务；n（6）遵守客运规章的义务；n（7）爱护承运人的运送工具和有关设施。n2.承运人的权利和义务n（1）按照公告的标准收取票款和运杂费的权利；n（2）按照规定查验旅客的客票和检查限运物品和危险品的权利；n（3）对于旅客托运的行李，在规定的期限内无法交付的，提存或拍卖的权利；n（4）按照客票所载明的时间、班次安全运送旅客的义务；n（5）告知有关运输的重要事项的义务；n（6）为旅客提供必要的服务的义务；n（7）运输过程中的救助义务。n3.承运人的赔偿责任n（1）承运人对运输过程中旅客伤亡的赔偿责任n1）承运人损害赔偿责任的适用对象：正常购票乘车的旅客、按规

159、定免票的乘客、持优待票的乘客、经承运人许可搭乘的无票旅客。n2）承运人对旅客伤亡损害赔偿的免除：旅客故意、旅客重大过失、旅客自身健康原因造成的损害。n3）承运人对旅客伤亡赔偿的限制n（2）承运人对运输过程中旅客行李毁损、灭失的赔偿责任n四、客运合同的变更和解除n1.因旅客自身的原因导致的变更或解除n合同法第295条规定：旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。n2.因承运人的原因导致的变更或解除n（1）因承运人迟延运输导致的变更或解除n（2）因承运人擅自变更运输工具引起的合同变更。n第三节、货运合

160、同n一、货运合同概念和特征n货运合同即货物运输合同，是指承运人将托运人运送的货物运送到约定的地点，托运人或收货人支付运费的合同。n货运合同具有以下特征：n1.货运合同大多为第三人利益的合同n托运人和承运人为货运合同的当事人，托运人既可为自己的利益托运货物，也可为第三人的利益托运货物。n2.货运合同以将货物交付给收货人为履行的终点。n二、货运合同的效力n1.托运人的权利和义务n（1）请求承运人按时将货物运送至目的地的权利n（2）请求中止运送的权利n（3）如实申报的义务n（4）提供托运物的义务n（5）按规定向承运人提交审批、检验等文件的义务n（6）包装托运物的义务n（7）支付运费和其他费用的义务。

161、n2.承运人的权利和义务n（1）运费请求权n（2）在托运人或收货人不支付运费时的运送物留置权n（3）在货物不能正常受领时的运输物提存权n（4）填发提单或其他提货凭证的义务n（5）将货物安全运送到目的地的义务n（6）及时通知收货人的义务n（7）交付运送物的义务n（8）承运人对运输过程中货损的赔偿责任及免责事由n3.收货人的权利和义务n（1）运送物交付请求权n（2）及时提货的义务n（3）逾期提货时支付逾期提货费用的义务n（4）在一定期限内检验货物的义务n第四节、联运合同n一、联运合同概念n联运合同即联合运输合同，是指两个或两个以上的承运人以不同的或相同的运输方式将旅客及其行李或货物运送至约定地点的

162、运输合同。n二、联运合同的分类n1.单式联运合同和多式联运合同n2.国内联运合同和国际联运合同n三、单式联运合同n是指托运人与两个以上的承运人以同一种运输方式就货物运输所订立的合同。n四、多式联运合同n是指多式联运经营人与托运人订立的，约定以两种或两种以上的不同运输方式，采用同一运输凭证将货物运输至约定地点的合同。n第二十章、保管合同n第一节、保管合同概述n第二节、保管合同的效力n第一节、保管合同概述n一、保管合同概念n保管合同，又称寄托合同或寄存合同，是保管人保管寄托人交付的保管物并返还该物的合同。n保管人、受寄人n寄托人、寄存人n保管物、寄存物、寄托物n二、保管合同特征n1.保管合同是实践

163、合同；n2.保管合以物品的保管为目的；n3.保管合同可以是无偿合同，也可以是有偿合同； n4.保管合同不发生保管物所有权的移转；n5.保管合同可以是单务合同，也可以是双务合同；n6.保管合同是不要式合同；n7.保管合同为继续性合同。n第二节、保管合同的效力n一、保管人的义务n1.给付保管凭证的义务；n2.保管保管物的义务；不得使用或许可他人使用的不作为义务；n3.危险通知或告知义务；返还保管物的义务。n二、寄托人的义务n1.支付必要费用的义务；n2.支付保管报酬的义务；特定情况下的告知义务；n3.特定情况下的声明义务。n三、保管人的风险责任n保管期间，保管物因不可抗力而毁损灭失的由寄存人承担风

164、险。但保管费的风险则由保管人承担。n第二十一章、委托合同n第一节、委托合同概述n第二节、委托合同的效力n第三节、间接代理中的若干问题n第四节、委托合同的终止n第一节、委托合同概述n一、概念和特征n委托合同又称委任合同，是委托人和受托人约定，由委托人处理受托人事务的合同。n在委托合同关系中，委托他人为自己处理事务的人为委托人，接受委托的人为受托人。n委托合同具有以下特征：n1.委托合同是以为他人处理事务为目的的合同；n2.委托合同建立在委托人与受托人相互信任的基础上；n3.委托合同是诺成合同；n4.委托合同是受托人依据委托人的授权和指示处理事务n（1）授权方式：特别授权、概括授权n（2）事务范围

165、：n1）法律行为，如订合同；n2）事实行为，如会计师受股东委托查阅公司账簿。n但是，下列事务不在委托事务的范围内：n1）法律法规明确规定必须由本人亲自实施的行为，如结婚；n2）具有人身属性的事务，如遗嘱、收养；n3）违法或违背公序良俗的事务。n5.委托合同是不要式合同；n6.委托合同可以是无偿，也可以是有偿合同；n7.委托合同可以是单务，也可以是双务合同。n二、委托的类型n1.直接委托和间接委托n（1）直接委托，是指受托人以委托人的名义处理委托事务，其效果直接归于委托人的委托；n（2）间接委托，是指受托人一自己的名义处理委托事务，其效果间接或直接归属于委托人的委托。n2.单独委托、另行委托、共

166、同委托n（1）单独委托，是指委托人将自己的事务委托给一个受托人处理。n（2）另行委托，是指委托人将同一委托事务先后委托给数个受托人处理。n（3）共同委托，是指委托人委托数个受托人共同处理同一委托事务。n（4）转委托，是指受托人将委托事务委托给第三人处理。n三、委托合同与类似法律制度的区别n1.委托合同与代理制度n代理是代理人在代理权限范围内，以被代理人或自己的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为直接或间接承担法律后果的制度。n罗马法和法国民法典并不区分委托合同与代理，德国民法典始作区分。n代理与委托合同的区别是：n（1）代理制度中的代理限于法律行为，不包括事实行为；而委托人处理的委

167、托事务包括法律行为和事实行为。n（2）代理属于对外关系，存在于代理人与第三人之间，而委托属于对内关系，存在于委托人和受托人之间。n（3）在代理中，被代理人授予代理人代理权行为属于单方民事行为；而委托合同是双方民事行为。n2.委托合同与雇佣合同n雇佣合同是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。两者的区别是：n（1）合同关系性质不同，雇佣合同由劳动法调整，委托合同由合同法调整。n（2）合同约定的事务性质不同，雇佣合同中，受雇人为雇用人处理的事务一般仅限于事实行为，而在委托合同中，受托人处理的事务可以是事实行为，也可以是法律行为。n（3）委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的；而雇佣合

168、同只能是有偿的。n3.委托合同与承揽合同n（1）合同约定的受托人和承揽人的义务的性质不同，委托合同中，受托人的义务是为委托人处理事务，而承揽人的义务是为定作人完成特定的工作成果。n（2）事务处理方式不同，受托人应当亲自处理委托事务，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。n（3）事务的内容不同，承揽人的义务是交付工作成果，其履行行为的本质是事实行为，而受托人处理的事务包括事实行为和法律行为。n4.委托合同与信托合同n信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或处分的行为。n两者的区别是：n（1）所涉及

169、的主体不同，在委托合同中，当事人是委托人和受托人；在信托合同中，当事人除委托人和受托人外，还有受益人。n（2）委托事务的性质和范围不同，委托合同涉及的事务没有特别限定，而信托合同仅限于与财产管理有关的事务。n（3）财产所有权不同，委托合同中，所委托的财产的所有权不转移；在信托中，信托财产所有权转移至受托人。n（4）办理受托事务的名义不同，在委托关系中，受托人既可以自己名义，又可以委托人的名义办理委托事务；在信托关系中，受托人一自己的名义处理信托事务，委托人不直接与第三人发生法律上的权利义务关系。n（5）对合同的形式要求不同，委托合同是不要式合同，信托合同是要式合同。n第二节、委托合同的效力n一

170、、受托人的义务与责任n1.根据委托人的指示处理委托事务的义务n2.亲自处理委托事务的义务n3.报告义务n4.财产转交的义务n5.受托人的赔偿责任：n（1）受托人因违反注意义务而造成委托人的损失，应当承担损害赔偿责任；n（2）受托人因越权处理委托事务而造成委托人的损失，应当承担损害赔偿责任。n二、委托人的义务与责任n1.支付费用的义务n2.支付报酬的义务n3.赔偿责任n（1）委托人应对其指示不当或其他过错致使受托人遭受的损失承担赔偿责任；n（2）受托人在处理委托事务过程中因不可归责于自己的事由受到损失，委托人即使没有过错，也应当承担赔偿责任。n（3）受托人违反亲自处理义务而转托他人，并造成委托人

171、损失时，应当承担赔偿责任。n第三节、间接代理中的若干问题n间接代理，是指代理人以自己名义同第三人进行民事法律行为，该行为的法律后果由委托人承受的制度。n一、受托人与第三人的合同对委托人和第三人的直接约束力n合同法第402条规定：受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。n上述情况称为：委托人的自动介入。即委托人自动介入到受托人与第三人所订立的合同中，取代了受托人的合同地位。委托人自动介入后，委托人一般无须再承担任何合同义务，但另有约定除外。n二、

172、委托人的介入权n1.委托人介入权的概念n委托人的介入权，是指当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，委托人介入受托人与第三人之间的合同关系，直接向第三人主张权利。n2.委托人介入权成立的要件及其行使的条件n（1）受托人以自己的名义与第三人订立合同；n（2）第三人在订立合同时，不知道受托人与委托人之间有代理关系；如果第三人知道受托人和委托人之间有代理关系，则委托人可“自动介入”，而无须行使“委托人介入权”。n（3）受托人因第三人的原因对委托人不履行义务n这里受托人不履行义务，是指受托人不履行其与委托人之间订立的委托合同所约定的义务，而非受托人与第三人订立的合同所约定的义务。n（4）不存在第三

173、人知道该委托人就不会与受托人订立合同的情况。n（5）受托人在因第三人的原因对委托人不履行义务时，应当向委托人披露该第三人，这是受托人的法定义务。n3.委托人介入权制度设立的宗旨n委托人介入权制度的宗旨是简化权利救济程序，维护委托人的利益。n三、第三人的选择权n1.第三人选择权的概念n第三人的选择权，是指当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，第三人可以选择委托人或者受托人作为相对人主张权利。n2.第三人选择权的成立要件n（1）受托人以自己的名义与第三人订立合同；n（2）第三人在订立合同时，不知道受托人与委托人之间有代理关系；n（3）受托人因委托人的原因对第三人不履行义务n3.第三人选择权的

174、行使n（1）受托人的披露义务；n（2）选择权的对象和方式：n第三人可以在受托人和委托人中任意选择其一作为相对人主张权利，但不能选择受托人和委托人为共同相对人。n第三人选择权的性质为形成权。第三人可采用口头或书面的形式行使选择权。n（3）选择的不可变更性n第三人一旦选择相对人，则不可变更。n第四节、委托合同的终止n一、委托合同终止的原因n1.委托合同终止的一般原因：n（1）委托事务处理完毕；n（2）委托合同履行已不可能；n（3）合同存续期限届满；n（4）合同约定的解除条件成就。n2.委托合同终止的特殊原因：n（1）当事人一方任意解除合同；n（2）当事人一方死亡、丧失民事行为能力或破产，致使委托合

175、同终止。n二、委托合同例外不终止时的法律后果n1.受托人继续处理事务的义务；n2.受托人的继承人、法定代理人或清算组织在委托关系终止时采取必要措施的义务。n第二十二章、行纪合同n第一节、行纪合同概述n第二节、行纪合同的效力n第一节、行纪合同概述n一、行纪合同的概念n行纪合同，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。n行纪合同中，委托对方为自己从事贸易活动，并向对方给付报酬的当事人为委托人，接受委托为对方从事贸易活动，并获得对方报酬的当事人为行纪人。n二、行纪合同的特征n1.行纪合同的主体具有限定性n在我国，行纪合同的委托人可以是自然人、法人或其他组织，但行纪人只能是经

176、批准经营行纪业务的法人、自然人或其他组织。n2.行纪人以自己的名义为委托人办理业务n3.行纪人为委托人的利益办理业务n4.行纪合同的标的是行纪人为委托人进行的一定的民事行为，即行纪人提供的服务不是一般的劳务，而是须与第三人为民事行为。n5.行纪合同是双务、有偿、诺成和不要式合同n三、行纪合同与其他相关法律制度的关系n1.行纪合同与委托合同n行纪合同和委托合同的共同之处是：它们都是提供服务的合同，都以双方当事人的信任为前提，委托人都委托他人处理一定事务。各国立法都规定：除行纪合同另有规定的，可适用委托合同的有关规定。它们的区别是：n（1）行纪合同中的事务仅限于贸易活动，一般为民事行为；委托合同中

177、的事务可以是民事行为，也可以是事实行为。n（2）行纪合同中，行纪人只能以自己的名义进行活动，行纪人与第三人之间所为的民事行为并不能直接对委托人发生效力；而委托合同的受托人处理委托事务可以自己的名义，也可以委托人的名义，受托人与第三人之间订立的合同可对委托人直接发生效力。n（3）行纪合同都是有偿合同，委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。n2.行纪合同与信托合同n在我国经济生活中，行纪与信托常被混用，如将从事行纪营业的商店称为信托商店。但是，行纪与信托是两种不同的法律制度，行纪是大陆法系的法律概念，信托是英美法系的概念。两者的区别是：n（1）法律关系的主体不同：在信托中，有信托人、受托人和受

178、益人三方主体，受托人为受益人的利益服务；在行纪中，只有委托人和行纪人，而无受益人，行纪人为委托人的利益服务。n（2）受托人处理事务的范围不同：行纪人只能从事贸易活动，即财产买卖；信托中的受托人可从事财产管理和处分的一切行为。n（3）财产所有权不同：信托合同产生一种财产权关系，信托财产的所有权在受托人名下；而行纪合同产生的只是一种债权债务关系。n3.行纪合同与间接代理n行纪合同与间接代理的区别是：n（1）行纪人与第三人之间订立的合同，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务；间接代理中，代理人与第三人订立的合同，有时可以直接对被代理人产生合同效力，即由被代理人享有权利、承担义务。n（2）行纪合同关系

179、中，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，由行纪人承担损害赔偿责任；间接代理中，类似情形，经由间接代理人，即受托人披露义务的履行，被代理人，即委托人有介入权，可基于介入权的行使，直接要求第三人承担损害赔偿责任。n（3）行纪合同关系中，委托人不履行义务致使第三人受到损害的，由行纪人对第三人承担损害赔偿责任；间接代理中，类似情形，经由间接代理人，即受托人披露义务的履行，第三人有权选择被代理人即委托人来主张损害赔偿。n第二节、行纪合同的效力n一、行纪人的权利和义务n1.按委托人的指示从事贸易活动的义务n行纪人应当按照委托人的价格指示买入或卖出，但是，在实践中，会出现以下两种情况：n（1）行纪人以低于

180、指定价格卖出或高于指定价格买进n合同法第418条规定：行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。n（2）行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入n合同法第418条规定：行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，该利益属于委托人。n（3）委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或买入，否则构成违约。n2.负担行纪费用的义务n3.妥善保管委托物的义务n4.合理处分委托物的义务n5.行纪人的介入权n（1）概念n

181、行纪人的介入权又称行纪人的自约权，是指行纪人接受委托买卖有市场定价的证券或其他商品时，除委托人有相反的意思表示以外，行纪人自己可以作为出卖人或买入人的权利。n（2）行纪人介入权的构成要件：n1）卖出或买入的商品应当有市场定价；n2）委托人无相反的意思表示。n行纪人行使介入权后，行纪人获得双重身份和关系：既是委托人的行纪人，也是委托人的交易相对人（买受人或出卖人）；其与委托人之间，既存在行纪关系，也存在买卖关系。行纪人行使介入权并不影响其获得行纪合同约定的报酬。n6.行纪人的提存权n（1）行纪人按照约定买入委托物，委托人约定及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人可以提存委托物

182、。n（2）委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分委托物的，行纪人可以提存委托物。n7.行纪人的留置权n二、委托人的义务n1.支付报酬的义务n2.及时受领委托物的义务n3.及时取回不能卖出的委托物的义务n第二十三章、居间合同n第一节、居间合同概述n第二节、居间合同的效力n第一节、居间合同概述n一、居间合同的概念和特征n1.概念n居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同n在居间合同关系中，报告订立合同机会或提供订立合同媒介服务，并接受对方报酬的一方为居间人。接受对方的服务，并向对方支付报酬的一方为委托人。n二、居间合

183、同的特征n1.居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同；n2.居间合同是有偿合同；n3.居间合同是诺成合同；n4.居间合同是不要式合同；n5.居间合同的主体具有特殊性，从事商事居间的必须进行工商登记。n第二节、居间合同的效力n一、居间人的义务n1.为委托人报告订立合同或者提供合同媒介服务的义务n2.忠实和尽力义务n3.负担居间活动费用的义务n二、委托人的义务n1.支付报酬的义务n2.支付必要居间费用的义务上海市家政服务合同上海市家政服务合同n示范文本示范文本n（2011版）版）n上海市工商行政管理局上海市工商行政管理局n上海市家庭服务业行业协会上海市家庭服务业行业协会n甲方（雇

184、主）： n乙方（家政服务机构）： n丙方（家政服务员）： n根据中华人民共和国合同法及其他有关法律、法规的规定，甲、乙、丙三方本着平等、自愿、诚实守信的原则，经协商一致，签订本合同。n合同编号： n上海市家政服务合同上海市家政服务合同n（2011版）版）n第一条 服务内容与要求n1-1 乙方向甲方推荐丙方，为甲方提供（请在“”内打“”）：n一般家务；照料孕、产妇与新生儿；照料小孩；照料老人；护理家庭病人；其他服务 。n1-2 乙方提供的服务管理内容为 。n1-3 服务要求 。 第二条 服务地点n 。n第三条 服务方式与期限n3-1 服务方式（请在“”内打“”）：n钟点制 全日制 住家制n3-2

185、 服务期限： 年 月 日至 年 月 日；n服务时间：每 ， 时至 时。n第四条 费用及其支付方式n4-1 甲方支付丙方服务报酬：人民币 元/ ，n支付方式： 。n4-2 甲方支付乙方中介费：人民币 元，n支付方式： 。n4-3 乙方服务管理费：人民币 元/月，由 方支付，支付方式： 。n第五条 甲方权利义务n5-1 甲方有权要求丙方提供真实的身份信息，乙方应向甲方提供丙方的相关信息。n5-2 甲方有权要求丙方提供卫生部门指定体检单位的有效体检合格证明；甲方有特别要求的，丙方体检费用由甲方承担。n5-3 甲方有权要求丙方提供家政岗位培训及相关家政等级培训的证明。n5-4 有下列情形之一的，甲方有

186、权要求乙方调换丙方：n（1）丙方有违法行为的；（2）丙方患有传染病或精神疾病的；（3）丙方有刁难、虐待甲方成员等严重影响甲方正常生活行为的。n5-5 甲方应在签订合同时出示有效身份证件，如实填写家庭住址、居住条件、联系电话、服务内容以及家庭成员是否患有传染疾病、精神疾病等其他严重疾病。n5-6 甲方应尊重丙方的劳动，对注意事项应予提醒，并妥善保管家中贵重物品。n5-7 甲方为丙方提供安全、适当的工作环境和休憩条件，对全日制和住家制家政服务人员应当给予每周 天的休息时间。甲方不得让丙方违规作业，不得虐待丙方，不得危害丙方人身安全。丙方在提供家政服务时发生意外事故的，甲方应及时采取必要的救治措施，

187、并通知乙方和有关部门。n5-8 约定服务期满，甲方如需要继续服务的，应提前 天向乙方、丙方提出续约。n5-9 甲方应按照有关规定，到服务所在地相关部门为住家制家政服务员办理登记等手续。n第六条 乙方权利义务n6-1 乙方应对丙方身份进行核查验证，并保留相关有效证明的复印件 年。n6-2 乙方应督促丙方办理健康体检，要求丙方提供卫生部门指定体检单位的有效体检合格证明。n6-3 乙方应对丙方提供必要的岗前培训，实行跟踪管理、监督指导，定期回访了解丙方的服务情况。n6-4 乙方应对丙方的职业道德、工作技能、服务水平进行必要的培训管理教育，为丙方逐步建立个人职业信息档案。n6-5 对于甲方或丙方的投诉

188、、反映的情况，乙方有责任向甲方或丙方了解、核实情况，并作相应处理。n第七条 丙方权利义务n7-1 丙方在服务期间，应注意安全，规范操作，增强防火、防盗、防触电、防煤气中毒等安全意识。n7-2 丙方不得向他人泄露甲方的家庭成员情况、经济状况、工作或学习的地址、电话号码、住址、身份及隐私等家庭信息。n7-3 丙方未经甲方同意，不得带任何人进入合同约定的服务场所。n7-4 工作时间，丙方不能提供服务的，应向甲方请假并取得同意。n第八条 保险及责任承担n8-1 甲方 （应填“同意”或“不同意”，打勾无效）委托乙方办理个人投保的家政服务责任保险，费用由甲方承担。n保险公司及产品名称： 。n保险金额：人民

189、币 元 ，保险费：人民币 元。n8-2 乙方 （应填“同意”或“不同意”，打勾无效）为甲方、丙方（请在“”内打“”）办理家政服务有关保险，费用由乙方承担。n保险公司及产品名称： 。n保险金额：人民币 元 ，保险费：人民币 元。n8-3 丙方 （应填“同意”或“不同意”，打勾无效）委托乙方办理个人投保的家政人员意外综合保险，费用由 方承担。n保险公司及产品名称： 。n保险金额：人民币 元，保险费：人民币 元。n保险金额：人民币 元，保险费：人民币 元。n第九条 合同的解除n甲、乙、丙三方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知其他两方解除本合同：n（1）丙方、甲方及甲方家庭成员有恶性传染疾病或精神

190、疾病而未如实告知的；n（2）甲方或丙方中，任意一方存在恶意刁难、虐待等严重损害另一方身心健康行为的。第十条 违约责任n10-1 甲方或丙方提前中止合同，提出方应按月报酬的 %向另一方支付违约金。n10-2 甲方逾期支付相关费用的，每天应按逾期支付费用的 %向乙方或丙方支付违约金。n10-3 甲方串通丙方脱离乙方管理、私签协议并接受服务的，按照合同约定的月服务管理费的 %向乙方支付违约金。n10-4 其他违约责任 n 。n第十一条 其他约定n n 。n第十二条 争议解决方式n三方发生争议的，可协商解决，或向有关部门申请调解;也可提请上海仲裁委员会仲裁（不愿意仲裁而选择向法院提起诉讼的不愿意仲裁而选择向法院提起诉讼的，请双方在签署合同时将此仲裁条款划去请双方在签署合同时将此仲裁条款划去）。n第十三条 附则n13-1 本合同未尽事宜，可另行协商并签订补充协议，与本合同具有同等法律效力。n13-2 本合同自三方签字或盖章之日起生效。本合同一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。n甲方：n身份证号： 联系电话： n住所（址）： 邮编： n签字/盖章： n乙方：n注册号： 法定代表人/负责人： n经办人： 联系电话： n住所（址）： 邮编： n签字/盖章： n丙方：n身份证号： 联系电话： n住所（址）： 邮编： n签字/盖章： n签约日期： 年 月 日