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1、最高法院民间借贷司法解释起草人王林清博士授课观点笔记一最高法院民间借贷司法解释起草人王林清博士授课观点笔记一一、民间借贷的适用范围采用排除法：金融机构借贷纠纷适用合同法第 18 章，其他的适用民间借贷。二、借条中记载的出借人难以直接确定的，如何确定债权人？根据债权人推定原则谁持有、谁债权人。三、借条中出借人的债权人是两人的，一人起诉，怎么办？分情况：1、按份之债，不得追加原告。坚持合同相对性原则。2、连带关系。不应当。理由：民法通则 87 条的规定，连带债权二人以上，每一个债权人都有权要求债务人履行义务。3、不可分之债关系。如夫妻存续之间、合伙存续之间，这种情况都是消灭之时才能区分。因此不可分
2、之债应当追加，否则就成了按份之债。四、借款人以笔名、绰号、同音字等出具的借条，如何确定被告？民诉法的要求是有明确的被告。原告起诉被告，只要被告存在、具体，且独一无二的，哪怕是绰号，也满足民诉法 119 条规定的明确被告条件，人民法院不能不立案.五、民间借贷案件的刑民交叉问题与非法集资相关的有七个罪名,包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、组织领导传销活动罪、擅自设立金融机构罪、非法发行公司股票、公司、企业债券罪等。1、问：什么叫有牵连？有两个集，只要有交集，都叫有牵连。2、发现有非法集资嫌疑的，如何处理？例如，集资人每一次吸收 1 万，签了 1000 份民间借贷合同。后不还，出借人起
3、1诉，每一笔借贷的行为本身涉嫌非法集资。如果是民间借贷行为本身涉嫌非法集资的案件，人民法院不予受理，应当移送。但是，如果集资人吸收完后将 800 万借给小微企业，非法集资来的钱转贷给小微企业是后一行为，后一行为与非法集资本身只是有牵连，这种情况不应当移送。这种情况公安机关要求移送，怎么办？答：不移送3、 民间借贷行为本身涉嫌犯罪， 人民法院要求移送， 公安机关不接收， 怎么办？答：人民法院不得受理，司法解释有明文规定。4、受害人对于没有追回来的款项？能否起诉再到法院？不行。公安机关可以永久追赃。参考 2004 年 3 月 25 两高一部的意见只是政策性的文件，不属于司法解释 。5、是不是刑民交
4、叉必须先刑后民？先刑后民只是一个习惯，21 世纪，应当摒弃先刑后民的诉讼观念。应当民事归民事、刑事归刑事。边刑边民，民刑分开。6、如果民事判决和刑事判决认定不一致，怎么办？先行判决的民事案件，实行的是当事人主义，举证证明标准低于刑事案件，这不能认为民事案件判决错误。如果法官发现有刑事案件，就擅自中止诉讼，而不是根据现有证据进行裁判，这是一种错误的做法。六、 借款人涉嫌非法集资犯罪， 出借人起诉连带保证人的， 人民法院应否受理？应当受理，不得拒绝裁判。理由：保证合同虽是从合同，从实体上讲其效力依附于主合同，但法律没有规定程序上也应依附于主从合同。因为保证行为本身不涉及非法集资。七、如果既起诉借款
5、人，又起诉保证人，这种情况如何处理？应当受理，但应告诉原告，只受理保证人，而且必须是连带保证人。2如果是一般保证人，则不受理。因为一般保证人有先诉抗辩权，债权人必须先起诉或仲裁且得不到执行的，才能起诉一般保证人。八、民间借贷行为本身构成犯罪，民间借贷合同的效力如何认定？合同的效力应当以合同法 52 条为依据， 并不能认为涉嫌犯罪， 合同就当然无效。例如：出借人只是为了获得高额利息，但出借人根本不知借款人是非法吸收公众存款，双方达成的合意是民间借贷，而不是非法吸收公众存款的合意。所以民间借贷是有效的。审查重点：是否有合意。出借人单方构成高利贷罪，不影响民间借贷的效力。九、仅有转账凭证的民间借贷案
6、件，如何分配举证证明责任？仅有转账凭证是孤证，个人认为不能证明双方存在民间借贷的合意，转账凭证只能证明双方之间发生了资金的往来。那么，有何救济方法？方法：通过起诉状这种个人陈述的方式个人陈述也是证据的一种 ，如陈述某年某日双方达成口头借贷协议，之后将钱通过转账的形式付给被告。这种情况：有两种证据，一是个人书面陈述，二是转账凭证。如果被告否认，被告必须举证证明，这就是举证证明责任的动态转移规则。否认与抗辩的区别？否认不需要举证证明，抗辩需要举证证明，因为抗辩会提出新的事实。原告举出的证据，可能性要到达 75%，法院才能作出有利于原告的判决。十、原告仅凭借条原件起诉，被告也认可该原件，原告是否还需
7、要继续举证？1、个人与个人之间借贷是实践合同，必须举证证明将钱借出。欠条原件只能证明合同成立，不能证明生效。这种情况必须由原告继续举证，证明将钱已经借出。32、企业与企业或有一方是企业，则为诺成合同依法成立的合同，自成立时生效。企业如果只拿了一份合同，是否应当继续证明款项已交付？江苏高院的指导意见，看借款数额大小，如果数额较小，不需要原告举证，如果数额较大，需要继续举证。我个人不赞成这种规定。打了借条，不一定借到了钱，这不是交易习惯。十一、夫妻一方以个人名义借款的，民事责任如何承担？根据婚姻法司法解释，不能根据钱的用途来确定责任。江苏高院请示：夫妻一方以个人名义对外借款，另一方有证据证明没有用
8、于共同生活。是否可以不认定是共同债务？最高院民一庭答复：可以认定不是共同债务夫妻一方以个人名义借款的，我个人认为应当由个人还归还，这种观点越来越多人赞同。理由：1、合同相对性原理。2、夫妻一方以个人名义借款的，有的可能用于共同生活，有的没有用于共同生活。3、假设存续期间，落款时也将另一方的名字也写上了，能否构成表见代理呢。我个人认为不构成，这意味着对另一方不产生法律效力。4、以个人名义借钱，虽然有可能是夫妻债务，但举证责任由债权人来举证，配偶的另一方不需要承担举证责任。5、债权人要求夫妻一方签字了，债权人也应当要求另一方签字。债权人未尽到责任，应当承担相应责任。十二、夫妻一方以个人名义为他人借
9、款提供保证的，民事责任如何承担？最高院答复：另一方没有获得收益或者没有用于家庭共同生活的，不用承担保证责任。我基本赞同，但上述也有不足。我认为，生活应当包括物质生活也包括精神生活。十三、法人之间、其他组织之间及其相互之间为生产经营需要发生的民间借贷，4合同效力如何认定？生产经营是对借款人而言，不是针对出借人。出借人一年内放出的贷款过多，则应当认定为无效。理由：违背了商业银行法第 5 条效力性的规定，该条不是管理性的规定。银行业涉及到社会公共利益。十四、法人与其他组织在单位内部向职工集资，签订的民间借贷合同的效力如何认定？根据集资的目的而定，如果为生产经营的需要，则有效。如果双方的合意是集资后用
10、于放高利贷，则无效。十五、对赌协议的效力如何认定？对赌协议不是射幸合同，因为合同目的是有可能实现的。如果是和目标公司签的，则无效。理由：成为了公司股东后，不能抽回出资。如果是和目标公司的股东所签，则有效。理由是：包含了民间借贷的成份，符合民间借贷的特点，但又不属于民间借贷。十六、融资性担保公司对外发放贷款，效力如何认定？无效。十七、如何看待欠条与借条？没有约定还款时间的民间借贷，诉讼时效如何确定？在诉讼时效上，今欠，今借。前者明确了诉讼时效的起算点，从当日开始计算，后者没有。例如：1996 年 4 月 8 号，今借到李四人民币三佰万元整民事诉讼法 138 条规定，超过 20 年不予保护 。我认
11、为这种情况时效没过，应当保护，双方借贷合同是不定期合同，时效从知道或应当知道之日起算。民间借贷没有最长时间限制,甚至可以是 100 年。十八、在他人借据上签字的责任如何确定？对这个问题不能一概而论：1、第三人在反面或页面的上方签字，是见证作用。52、在借款人后面或下方签字，认可自己是借款人，是共同借款人，不是保证人。依据是根据目的解释的原则。3、写明是担保人则是担保人。4、写明如本人愿意加入到债务中来之类的语言，叫债的加入，和保证有本质的区别5、写明了居间成份的，则属于民间合同。十九、债务人以财产所有权转移给出借人作为民间借贷合同的担保的，该担保合同的效力如何认定？以让与财产的所有权转移作为债务的担保，叫让与担保。让与担保是有效还是无效？有效。理由：让与担保是合同法上的担保，不是物权法上的担保。这是与“流质契约的禁止”的区分。它的好处是减少登记等复杂程序。但对于担保物不能直接获得，需要拍卖。这是民间借贷 24 条的核心内容。6
