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1、恢复性司法之我见一、恢复性司法的概念及起源“恢复性司法”起源于西方，目前在我国尚属实践探索阶段。 它是通过作为中立人的司法机关进行恢复性司法调解，使犯罪人与受害人之间实现沟通、谅解、 补偿，消除隔阂，从深层次化解矛盾， 并通过社区等有关方面的参与，使受损的社会关系得到修复。恢复性司法能让受害人受影响的生活恢复常态； 让犯罪人深刻悔罪， 并通过积极负责任的行为重新融入社会，有效防止重新犯罪， 以此更好到达“教育人、挽救人、改造人”的目的。国际上对恢复性司法较为通行的定义是： 恢复性司法是指在一个特定的案件中， 关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪后果的过程及其对未来的意义。恢复性司法是一种新的刑事
2、处理方式，其目的在于：1、被告人主动承担责任，对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿；2、被害人利益得到救济、补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面； 3、受损的社会关系得到修整、恢复。 4、促进被告人早日回归社会，恢复一种正常的生活秩序。世界 上第一个 恢复性司法案 例发生 在 1974 年的加 拿大安大 略省基陈纳 市Kitchener 。当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪,侵犯了 22 名被害人的财产。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下， 这两名被告人与被害人逐个会见， 使其从被害人的陈述中深刻认识到自己的行为给被害人造成的损害和痛苦， 从而不但承认了被指控的罪行，
3、 而且半年后交清了全部赔偿金。 这种被害人与被告人的和解程序被视为恢复性司法的起源。由于其出人意料地产生了良好的司法效果，因此鼓舞更多的人去效仿。到 20 世纪 90 年代末， 恢复性司法已在西欧、 北美等数十个国家得到不同程度的发展和应用。 欧洲共出现了 500 多个恢复性司法计划， 北美的恢复性司法计划也达300 多个，世界范围内的恢复性司法计划则达1000 多个。二、恢复性司法的理论依据我国没有严格的恢复性司法模式， 只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、 近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处罚、单处罚金、 缓刑判决等，但这并不是完全意义上的
4、恢复性司法模式。近年来随着司法改革的推进， 我国越来越多地吸收了西方一些司法理念， 恢复性司法在西方得到发展的同时， 在我国也基本具备了理论运行的平台和实践操作的基础。 适用恢复性司法具有以下可行性：1、表达了刑罚的目的。从本质上讲，刑罚目的不仅是为惩罚犯罪，其根本目的在于化解既已冲突的矛盾， 修复被犯罪行为破坏了的社会秩序， 最终价值取向是建立一种和谐的社会关系。 既然能够通过非处罚的方式使受损的社会关系已经得到修整和恢复， 那么刑罚的目的其实已经到达，就没有必要进行繁缛的刑事程序和严厉的处罚。2、顺应刑罚目的的演变。法律最初产生的社会土壤是战争和掠夺，刑罚在初期阶段主要表达一种报复性的血亲
5、复仇观念，你砍我手我断你手，你让我流血我必让你流血，即圣经所云： “以眼还眼，以牙还牙” 。近代法制，犯罪行为被认为是被告人对整体社会利益的侵犯， 国家代表被害人对犯罪进行报复， 恶有恶报的报应理念仍是刑罚执行的主要思想基础，这是人类共有的感情，也是我国公众对司法价值的重要认可和取向。 但是随着人类文明的进步，刑罚观念也不断发生衍变，刑罚越来越强调教育观念、 改造观念，注重被告人的回归问题，刑罚已由报复主义向目的主义转变， 不少执法者，甚至包括被害人已不强调对刑事犯罪的严厉惩罚， 越来越理性地倾向刑罚的目的以教育、 挽救、 修复为主。3、符合刑事谦抑性原则。按照刑事谦抑性的要求，惩罚刑事犯罪“
6、就轻不就重” ，如果能够不进入刑事诉讼程序得以处理， 或者进入刑事程序但不经过审判， 如适用不起诉或和解程序即可得到处理， 则就不应该为了追求刑法的惩戒功能而进入严格意义的刑事诉讼或刑事审判，应该选择一种相对较轻的方式使社会关系得到修复。4、符合刑事廉价主义的要求。人类法制建设不断完善，可当纷繁复杂的法律体系建立起来后， 法律界人士又不断地进行反思， 面对越来越周全冗长的程序和细密繁琐的法条规定，执法工作又追求尽可能以简单的方式结案，以较小的司法成本获取法律的效益。恢复性司法使被害人、被告人面对面地直接对话， 在司法诉讼之前即提供沟通、交流、 化解的时机， 使矛盾直接有效地得到修复。 相较于严
7、格、 完整的刑事处罚程序， 恢复性司法，则是一种便捷的处分方式。5、法律亲和化和民主化的要求。近年来司法工作越来越强调以人为本。但是司法活动中， 被告人慑于法律尊严噤假设寒蝉， 被害人在国家强权面前个体的发言权也几近没有，司法太霸气和太硬气。现代司法要求法律亲和化、民主化，法律应尊重而不是剥夺当事人的合理意愿， 维护并支持当事人的一些合法权益， 让当事人敢于讲话并提供讲话的时机。 恢复性司法建立的双方对话程序是社会关系得到修复的重要前提， 有利于矛盾根本上能得以化解，这种程序和模式是法律亲和化和民主化的重要表达。6、符合我国民族情感。中华民族是一个含蓄的民族，重感情讲究“和为贵”，非常重视个体
8、与周围环境的和谐。 冤家宜解不宜结， 绝大多数的中国人向往平安和稳定的生活，不愿让自己处在矛盾中， 恢复性司法让被告人和被害人交流沟通， 通过被告人的悔罪和被害人的谅解化解或修复旧的矛盾， 藉以重新建立一种和谐的关系， 这种恢复性司法的模式可为不少中国人接受。7、符合司法改革的趋势。重刑主义是我国传统刑法的价值观念，但随着民主法治进程的推进， 司法价值有了多元化的取向， 一些新的并不表达重刑原则的改革思路逐步出现，如诉辩交易、社区矫治等。按辩诉交易的要求，只要被告人在庭审前做出认罪承诺，公诉人即可降低起诉标准， 以相对较轻的罪名或罪刑进行起诉， 这种经双方交换、妥协而建立起来的司法关系， 与恢
9、复性司法的理念不谋而和。 目前我国部分地区尝试的社区矫治也是一种具有恢复性司法特征的工作模式， 虽然其适用对象具有一定的局限性， 启动时间具有一定的滞后性， 但其主导思想与恢复性司法程序具有许多共通的地方。 恢复性司法以被告人认错表示悔意并赔偿损失为条件， 换取被害人的谅解和宽容， 以之放弃对被告人的从重追究，这一价值取向符合司法改革的方向。三、恢复性司法适用范围宜于适用刑事和解的，包括自诉案件、初犯、偶犯、未成年人犯罪、过失犯罪、因家庭、邻里纠纷引起的刑事案件或被告人为限制责任能力人、在校学生、老年人、残疾人、怀孕哺乳妇女等特殊人群的刑事案件等， 主要是侵犯被害人个人权益的刑事案件。 如果涉
10、及到社会利益、但同时主要侵犯的是被害人个人权益的刑事案件，也可以适用刑事和解。1、双方忠诚自愿，被告人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意， 不能是一种虚伪和投机心理； 被害人接受对话形式而放弃对被告人的追究，也是出自真实意愿， 并非外力施压或强迫而为的， 被害人应该具有个人意愿意下的自主选择权。2、双方平等。被害人必须和被告人站在一个平等对话的平台上，双方不能存在权力压迫或其他直接利益的牵制， 如果被害人碍于某种权势可能违心放弃自己的合法权利， 将不适用此模式。 同时被害人也不能报复性地向被告人提出不合理的或非法的要求， 恢复性司法是从根本上修复破损的社会
11、关系，而不是外表性地暂时掩饰。3、公权介入。恢复性司法虽然缘于被害人和被告人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，以非诉讼的方式修复破损的社会关系， 但这种中止必须经由司法机关介入， 对双方地位和权利让渡进行许可性审查， 防止被告人以钱买法或被害人被威慑不敢主张权利的现象出现。危害国家安全的案件； 严重危害公共安全的案件； 严重破坏经济秩序或社会管理秩序的案件；职务犯罪案件；作案手段残忍、动机卑鄙、社会影响恶劣的案件；涉及黑恶势力犯罪、雇凶伤害杀人案件；被告人是累犯或曾经接受过刑事和解又重新犯罪的案件； 其他不宜适用和解的案件。四、我国实施恢复性司法之必要南方周某 2006 年 4 月
12、 27 日头版老父忍痛终结女儿生命 被害救助困境亟待改观。客观地说，这个女孩的命运是极为不幸的， 她的不幸不仅来自于她为了保护贞操， 拒绝与男友发生性关系， 而导致从五楼坠下摔成高位截瘫， 甚至也不仅来自于她的父亲居然在其身陷绝境之后将其亲手掐死， 更来自于中国社会救助制度的不完善和传统的 “报复性司法”无视被害人权益的弊端。笔者推测甚至断定，如果中国有较为完善的刑事被害人救助制度， 又如果中国能够充分吸收国外关于 “恢复性司法”的有益经验，那么这种悲惨的局面或许就可以防止！因此，如果说“连鸡都不敢杀的老父亲手掐死女儿”是被逼无奈的话，那么其始作俑者恰恰是中国不完善的司法制度。 事实上， 该案
13、之所以受到包括笔者在内的法律人的广泛关注，一个更为重要原因就在于， 这一案件暴露出一些长期为我们无视的法律问题！ 对于这些问题，笔者无法一一进行评论，而想从本案已经暴露出但却不被人所关注的实际上是传统的“报复性司法”的缺陷问题入手，谈一下中国引入“恢复性司法”精神的必要性和紧迫性。北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长卢建平， 在研讨会上提供了这样一组数据，2002 年，全国检察机关共提起公诉未成年犯罪嫌疑人占起诉犯罪嫌疑人总数约6.9%，而这个数字在 2003 年、2004 年、2005 年则分别占到了 8.3%、9.9%和 10.5%。可以看出，未成年人犯罪呈现出一种逐年上升的趋势。检察
14、机关一旦决定将未成年犯罪嫌疑人逮捕， 势必就要经历一个侦查、 起诉、审判的漫长的诉讼过程， 而未成年犯的羁押场所与成年人一样均在看守所， 产生交叉感染情况的可能性非常大，同时长时期脱离社会，尤其是对一些在校学生， 使其被逮捕而切断甚至永远丧失正规教育的条件，无论是对其个人还是对社会，负面作用都将是巨大的。因此，宽严相济刑事政策下，在办理未成年人犯罪的案件时， 应该在衡量其行为是否构罪的同时， 更应多关注是否确有逮捕的必要，更多从教育、挽救的角度把握捕与不捕的界限五、恢复性司法应注意的问题1、必须进行司法监控。虽然双方可以非诉讼的方式恢复受损的社会关系，但这种社会关系仍然是刑法保护的特定社会关系， 被告人行为的性质仍然是刑事犯罪， 故司法机关必须对这种活动进行事中及事后的监控， 对社会关系的是否修复进行考察， 对被告人非真诚悔罪的，可以启动诉讼程序。2、必须增强社区的参与力。恢复性司法的一个重要价值取向就是实现被告人的重返社会。故实施恢复性司法程序后，必须关注被告人的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。
