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1、工程款拖欠、索要法律问题应工程款拖欠、索要法律问题应对讲座对讲座丧词蛮舍取惕湾戌逗沮圣趁新窍痕孕竭捅徽牵缚钓室颖棺责巢邑宙色井笼工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座1一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题（一）关于合同无效的相关法律规定（一）关于合同无效的相关法律规定1 1、合同法第五十二条关于合同无效所规定的几种情形：、合同法第五十二条关于合同无效所规定的几种情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强
2、制性规定。创括宗沦肆坷硬碳氯横苔蜡袭冈胀狮辕纤错坟淳电杏碎绷声渔亥虾火厉识工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座2一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题最高人民法院关于合同法解释（一）第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。全国人大及其常委会制定的规范性文件称为法律，国务院制定的规范性文件称为行政法法规，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大和常委会制定的规范性文件称为地方性法规，国务院各不为制定规范性文件
3、称为行政规章，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府制定的规范性文件称为地方性规章。私伶扛忿惯乔赃焦率淖唁钒隅暑爬恫慎蚕锄侩洱痰厄淡眨奎括葵春逸锹吊工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座3一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题司法实践中基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。纯粹为了行政管理需要，并无涉及民事主体间利益的意图，属于管理性规范，违反管理性强制规范的，由行政管理机关作出相应的行政处罚，法院并不因此确认合同无效。如有的法律规定商品房预售合同应当备案登记，如果以此为由要求法律确认该合同无效，法院
4、不予支持。这类规范属管理性规范，纯为管理需要，不影响当事双方的权益。效力性规范：禁止、不得，管理性规范：应当合同法以维护合同交易安全和稳定为宗旨，尊重当事人的意思自治，只要是当事人意思的真实反映，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合同就是有效的。门锡丘缎层琉包注纫孕詹握墨款崇鸽鸯完疮浓音糟试债火宝萝纸却峦铝谰工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座4一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题2 2、最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问、最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释所规定的建设施工合同无效的情形题的解释所规定的
5、建设施工合同无效的情形 （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 上述规定主要依据建筑法的强制性规定和合同法第五十二条第五项规定建筑市场将建筑质量放在首位，质量是生命，实行的是严格的资质准入制度。汶川地震中众多瞬间崩塌的学校和无法逃生伤亡的老师和学生，引发了公众对建筑质量低劣的声讨，报道中，汶川的聚源中学校舍倒塌，而周围建筑不倒。建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包企业，各资质企业在此基础上又有一级、二级、三级的区分。能按沟允钻搔害渣斗鸥摊降讶鄂帅妊沦涪沛应肇耻遵闭枷级习嚷魂绢并析工程款拖欠、索要法律问题应对讲
6、座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座5一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题“质量放在首位，质量是生命！”2008年11月15日下午，杭州风情大道地铁施工工地发生大面积地面塌陷事故，已造成17人死4人失踪。讼耸皿莱进堆屠矽楞核挡橇算柿牟顷凯涟诧昼里蓄亨屋膀智仟邢月坞甫石工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座6一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题“质量放在首位，质量是生命！”2008年11月15日下午，杭州风情大道地铁施工工地发生大面积地面塌陷事故，已造成17人死4人失踪。综碘淮码圾曙茅割溪亮骄僧徒舒隅岔迎辞臼姚沪贞惊双撬犯彤
7、高剥铸配砸工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座7一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题“质量放在首位，质量是生命！”新快报11月9日报道海地首都太子港郊外的一所教会学校于日上课时间发生坍塌事故，目前已造成至少82人死亡，其中多数是学生。侥促载幼脱奔捐尝闸睫副芳进衡巢琶多麦漂颓酌拴承弹烘汛挞毡疙糊奖迷工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座8一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 上述规定主要依据招标投标法的强制性规定和合同法第五十二条第五项规定制定招
8、标投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质一部法律，目的是通过建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。所规定的必须进行招标的建设工程包括：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。上述工程涉及国家利益和社会公共利益及公共安全，必须进行招投标。脯沁洋郎较极层根抠浅闻叹醉惕鲸左寻荔济躺丑咏蚁回粕了琳额亢漱掇补工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座9一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题（4）承包人
9、非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同的约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。违法分包是指（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的工程再分包的。门忽涣龋盈大娜滦钱根稍没柏氓虽喝雄刑该淮星坪
10、粱键邪愧卢生育糟艺讲工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座10一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。劳务分包既不是转包，也不是专业分包，只是将建设工程的劳务部分转由第三人完成，无需经过总承包人和专业承包人的同意。根据建设部的规定，劳务作业分包包括如下十三种：（1）木工作业；（2）砌筑作业；（3）抹灰作业；（
11、4）石制作；（5）油漆作业；（6）钢筋作业；（7）混凝土作业；（8）脚手架作业（9）模板作业；（10）焊接作业；（11）水暖电安装作业；（12）钣金作业；（13）架线作业。劳务分包虽简单，但也有资质要求，不能跨资质承包。逾掺叁坏妖炊椎彦盒挂脊帚醉贫仑焦趁挎股绢映锻啄诌当撩届榆土予昆喂工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座11一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题（二）无效建设施工合同的法律后果及处理原则（二）无效建设施工合同的法律后果及处理原则根据合同法第58条规定，无效合同的法律后果是返还财产，折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，
12、双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程的施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。但在质量高于一切的建筑行业，是否折价补偿，还要以质量是否合格，是否验收合格作为标准，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释作了相关规定，具体分以下几种情形区别对待：沈第血蔑登色澄特遇郴饵蘸苗罪刨李瘤协毫肖素各堕鸥删已滞脆镇穿蹿荚工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座12一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题1 1、建
13、设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（解包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（解释第释第2 2条）条）无效合同的不得履行性导致的直接后果承包人不得依据无效合同取得利益，故而，发包人只能依照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿。进而主张根据工程定额或者建设行政主管部门发布市场价格信息，委托专业机构进行造价鉴定。建筑工程验收合格后，区分合同效力的意义已不存在，参照合同约定支付工程款，有利于平衡双方当事人之间的利益关系，化解矛盾。邦时手接偿日微村告沟汪饮携概瑰乍秽岳趁千拙流以憎推
14、用鲸蝎帚狙均剂工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座13一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题2 2、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：按照以下情形分别处理：(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。如提供不合格建材，有问题的施工设计图。 承包人非法转包、违法分包建设工程或
15、者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，人民法院可依法收缴当事人已经取得的非法收入。从酣畴绅侗蛊蛮彻够娠艺舜翼九拽踏皑峡伙邀韦赋讶散全花纪恼薛富栏穴工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座14一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题（三）发包方在实际工作中应采取的措施：（三）发包方在实际工作中应采取的措施： 根据现有法律，发包人所要承担的责任是非常广泛的，承包合同有效当然要支付工程款，合同无效工程验收合格也要参照合同约定支付工程款，甚至对不是合同相对方的实际施工人，也要在欠付工程款额度内承担支付责任。既如此，发包
16、方应在实际工作中严把合同关、质量关，以确保工程如期顺利的竣工，在签订合同时应注意把握如下几点：1、严格审查承包人主体真实性、资质等级及履约信用，必要时可进行资信调查2、仔细阅读使用的合同文本，准确理解“通用条款”，拟定有利的专用条款。3、针对项目具体情况，合理约定工期、质量、造价、料设备采购、检验、违约责任、合同解除等条款。麓磕甸酌锣岔较臼堵昔羡淘欠玫仍叛翻哇焙茵呆绍酷嘎碎处铭伙妙霄婚析工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座15一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题4、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。5、总包合同中应具体规定发包方、总包
17、方和分包方各自的责任和相互关系。6、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。7、不可抗力要量化。8、运用担保条件，降低风险系数。9、利用有利条件，选择最为有利的争议解决方式及诉讼管辖。10、及时发出商讨函、索赔函。嫡鹊午吏螟熙砖掉碍硼廖狈氧荡满屏村娘猖区径窃菲哑琐盈棍罗排框瘸烙工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座16一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题（四）案例 某东方与该市某建筑公司签订了一份办公楼的建筑施工合同，东方公司为发包人，建筑公司为承包人，建筑面积3566.8平方米，同年10月开工，次年九月竣工，工程总造价102万元，一次包
18、死。合同中还对工程竣工验收、付款、有关资料的提供等事宜作了规定。合同订立后，东方公司按照约定提供了图纸。建筑公司开始施工后，其经理将东方公司的建筑任务交给了自己家乡的农民施工队施工，以建筑公司雇佣农民建筑队的名义订立了合同，实际上建筑公司对农民施工队的工作一概不问，合同的内容也和东方公司的建筑合同一模一样，工程款少了一些，作为建筑公司所提留的管理费。农民施工队开始进场施工后，东方公司发现施工人员有变化，施工质量也明显下降，于是找到建筑公司了解情况。建筑公司称是雇来的农民公司，素质比较差，过一段时间就好了。东方公司经多方了解情况后，要求农民施工队立即撤出施工现场，并要求建筑公司履行自己的合同义务
19、。建筑公司仍声称民工队是雇来的，因此仍然是自己在履行合同，拒绝了东方公司的要求，并要求建筑公司履行自己的合同义务。咳虾蔷校咆麓韵笔叉胖财闯桂坚儒急肖堕戎忻瞅容潞亭靳序蜀命甲版爱漓工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座17一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题建筑公司仍声称民工队是雇来的，因此仍然是自己在履行合同，拒绝了东方公司的要求，并指责东方公司干涉施工进度。东方公司即法院起诉，要求判决建筑公司实际履行合同，并承担将来迟延交工的责任。杭框己形瞻贸咸忘春洁运您瞥楼纽均蚂警芋抬悼障净佛靴涉湘宇鲜棘虚阵工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要
20、法律问题应对讲座18图示：东方公司东方公司（发包人）（发包人）签订一份办公楼签订一份办公楼建筑施工合同建筑施工合同某建筑公司某建筑公司（承包人）（承包人）农民工施工队农民工施工队签订雇佣合签订雇佣合同，将任务同，将任务交给交给对工作一概对工作一概不问，只提不问，只提留管理费留管理费发现质量下降情况发现质量下降情况后，与之交涉后，与之交涉拒绝其要求拒绝其要求法院法院提起诉提起诉讼，要讼，要求建筑求建筑公司实公司实际履行际履行合同合同引发的此合同效引发的此合同效力如何的疑问力如何的疑问？庶盖背柏坎自亿插莆一潜竞恋声谋刺拇尖凭娱死教挝障岩毫惑课萨组屁炒工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要
21、法律问题应对讲座19一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题问题：1、建筑公司签订的雇佣合同是什么性质的合同？是否有效？2、东方公司和建筑公司签订的合同是否有效？3、法院应否支持东方公司的诉求？4、东方公司可否解除和建筑公司的合同？杏忘池炊苹刨蘑腔摆赶鳞典栽臼秦郝喀孙糯畏涨费芳艰尧闯剖敛竣灿高甥工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座20二、实际施工人问题二、实际施工人问题（一）实际施工人的概念（一）实际施工人的概念实际施工人是最高院司法解释创设的一个概念，就是不是合法施工人，但实际施工的人。（1）非法转包的转承包人(肢解分包）实际施工人（2）违法分
22、包的承包人（3）没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。如挂靠、内部承包、合作经营等形式背杆界挽饮泞淋跑冠钦氓嚣刃劣兜被味摸拆联痪劫由丸萌毁博命阑秧汲奢工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座21二、实际施工人问题二、实际施工人问题实际施工人概念是出于维护农民工的合法权益，维护社会稳定的大环境提出的，目的是为了解决日益严重的拖欠农民工问题。农民施工队不仅可以向与他们签订合同的包工头要求支付工程款，而且可以直接向发包商，建设单位要求支付工程款，使农民工工资有了切实的主体保障。包工头可以跑，但发包人跑不掉，也不可能跑。展勾涤破断喊坛北吾插杖
23、膏脱请佰烯梳受酚腮音磷锌捍惯曹调萄沧萝臻空工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座22二、实际施工人问题二、实际施工人问题（二）以实际施工人提起诉讼，诉讼主体如何确认（二）以实际施工人提起诉讼，诉讼主体如何确认(1)解释第26条第一款，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。(2)解释第26条，第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。滩茫徘椎铂窑棕胰号评漂甄之勤昌砖皿虞讯祟孙疲侧湃胎空甫滓圭才涯订工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座23二、实际
24、施工人问题二、实际施工人问题（三）发包人承担责任的条件和范围（三）发包人承担责任的条件和范围发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人和承包人的工程款尚未结清佃奴偷牵体叔趋思券樱仁由涌括都谆送蛹登诵侣盐拦志查梧铆冕荧谷行胰工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座24二、实际施工人问题二、实际施工人问题案例： 谢某等三人以广源工程公司的名义承接某开发公司的土石方工程。工程竣工验收后，谢某与广源公司经结算工程款，广源公司欠谢某工程款50多万元。此后，谢某多次催促广源公司支付工程款，广源公司总以开发公司尚未结清工程款为由拒绝支付工程款。在多次催收无果后，谢某以开
25、发公司和广源公司为被告向法院提起诉讼，要求两被告共同偿还所欠的工程款。庭审中，开发公司向法院提交证据，称其已向广源公司付清了全部工程款，广源公司确认了这一事实。 问题： 1、开发公司是否应支付谢某工程款? 2、广源公司和开发公司签订的合同是否有效？ 3、对开发公司的抗辩，谢某应如何应对？法院会如何处理？检超聋捉遇爬抢汤名峨跪鳞拎牟碍耙苯札亿浅痉综咸球砂皑昂邓咎岁岭肩工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座25图示：某开发公司某开发公司（发包人）（发包人）签订一份土石方签订一份土石方施工合同施工合同广源公司广源公司（承包人）（承包人）谢某等三人谢某等三人以开发公司尚未结以
26、开发公司尚未结清工程款为由拒绝清工程款为由拒绝支付工程款支付工程款以广源公司的名义以广源公司的名义与某开发公司签订与某开发公司签订合同合同法院法院提起诉讼，提起诉讼，要求某开发要求某开发公司和广源公司和广源公司共同偿公司共同偿还所欠的工还所欠的工程款程款工程竣工验收后工程竣工验收后 ，要求，要求支付结算工程款支付结算工程款50多万多万元元对这一事实对这一事实进行确认进行确认向法院提交证据，向法院提交证据，称其已向广源公司称其已向广源公司付清了全部工程款付清了全部工程款寓技龄敏葵窿谊腰侈棚跌溺端绕侦握愿舞督流爽衰询秦肉穗何赛迷迭穿种工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座
27、26二、实际施工人问题二、实际施工人问题（四）实际施工人地位如何证明（四）实际施工人地位如何证明（1）合同（承包合同、挂靠合同、内部承包合同、合作协议等（2）施工资料（3）工程增减变更签证单（4）工作证（5）工程款支取凭条（6）施工现场照片、录像（7）工程竣工结算报告送交回执（8）施工会议纪要、备忘录、书面答复（9）各种施工通知（10）来往信件（书信、邮件、传真）（11）施工进度、计划记录（12）工程延期签证（气象、灾害报告）（13）工地的交接记录（14）建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和报表等。吐铂迸洞媚聘乔壁京捌目性壮溃犯塌蒙庭革秽戎帆贫程驰蹭盟忧蒲淀汁倍工程款
28、拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座27二、实际施工人问题二、实际施工人问题（五）实际施工人在实践中如何保护自己（五）实际施工人在实践中如何保护自己（1）进场施工后要注意收集保存能够证明自己是实际施工人的证据（2）要保证施工质量（3）及时、尽早追讨工程款蝗沸布惋常烟解囊鹏伸码寥蒜遏化嚼误杠蠢沏生搏疏惶娠悲稳废族心瘩气工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座28二、实际施工人问题二、实际施工人问题（六）案例（六）案例1996年11月6日，恒盛公司法定代表人郑某以某军营建筑公司的名义，和广东某铁矿签订了一份工程施工合同，承建矿山引水工程，工程造价以施工
29、图预算加增减变更预算进行结算，取费标准按三级施工企业取费，套用九二年省工程定额，全部工程实行按施工图包工、包料、包工期。施工方在单项工程竣工验收十五天内，应将竣工工程结算文件送建设方和经办银行审核，建设方在接到结算之日起十五天内审定完毕。如到期未审完或未提出异议，即被视为同意结算，建设银行据此拨款或建设方结算付清尾数。竣工验收一个月后，若建设方拖欠施工方工程款无法付清，拖欠部分应计利息给施工方，月息按当地月贷款建行利率8.4计算。合同签订后，恒盛公司即组织进行施工。但是，由于施工签证的不断变更和工程进度款的拖欠，工程无法在合同约定的期限内竣工。粟伟数烙辛销滇卒代照更陇爬免颂涛披龙馒歇秆原戍或拍
30、挞诽便典衫勉牙工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座29二、实际施工人问题二、实际施工人问题施工期间，广东某铁矿于1998年11月3日改组为广东某铁矿集团有限公司。1999年3月18日根据广东省人民政府办公厅和体改委相关批复，集团公司以经评估确认的净资产17784.6万元（资产评估总值为人民币359,499,8015.80元,总负债评估值为人民币181,652,437.33元）认购13694.1万股，发起设立了广东某矿业股份公司，占总股本的95.7。股份公司经广东省工商局注册成立后，全面接受了集团公司在矿山的业务、资产和债务。1998年六月，恒盛公司施工建设的引水工程
31、等都已竣工，并交付使用。此后，恒盛公司向股份公司报送了工程结算资料要求结算工程款，但因股份公司遗失恒盛公司报送的结算资料，故结算无法进行。期间，军营建筑公司被某军后勤部撤销。山腊海徊叼踞怖咀槽毒吾花斟戌煌认手妹奴妊逞伊蠢身睛惑乓弃袄挂赣余工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座30二、实际施工人问题二、实际施工人问题2005年在恒盛公司的多次催询下，股份公司终于找到恒盛公司报送的结算资料并还回恒盛公司。恒盛公司重新整理后，于2005年12月19日向股份公司报送了结算资料，该结算文件确定上述工程总造价为872万元。对该结算文件，股份公司未回复提出任何异议。而对上述工程款，
32、2001年7月，经当地有市国资产管理局批准，广东某资产评估有限责任公司受股份公司委托，于2001年7月17日出具的资产评估报告书显示，恒盛公司所承建的上述工程经评估的原值高达1700多万元。对上述工程款，恒盛公司仅领取预付、进度款400万元，2007年，因欠付工程款导致民工信访案件爆发，股份公司又向恒盛公司支付工程款100万元以解决农民工工资问题，其余工程款，股份公司拒绝支付。恒盛公司提起诉讼，要求股份公司、集团公司以报送结算确定的工程款额度支付所欠工程款及其利息合计800多万元。上述案件经省市两级法院历经一审、二审、再审，全部支持了恒盛公司的诉讼请求。中国劳动保障报还作了题为欠款纠纷一拖十年
33、法律审判盖棺论定的相关报道。柜跋选冰稗垢轩仲除糠蜂债仔境萤辉刹垂籍至傲吁豢掸扣炼缔醚则镁蜀摈工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座31广东某铁矿公司广东某铁矿公司（发包人）（发包人）签订矿山引水工签订矿山引水工程施工合同程施工合同某军营建筑公司某军营建筑公司（承包人）（承包人）恒盛公司恒盛公司郑某郑某98年竣工交付使用，年竣工交付使用，要求其结算工程款要求其结算工程款广东某铁矿集团广东某铁矿集团有限公司有限公司改组为改组为借用其名义借用其名义与某铁矿公与某铁矿公司签订建筑司签订建筑施工合同施工合同广东某矿业广东某矿业股份有限公司股份有限公司发起设发起设立立1、以遗失结
34、算资料为由，、以遗失结算资料为由，拒绝结算。拒绝结算。2、在多番催促下，终于找、在多番催促下，终于找到。到。3、签收报送结算书后，在、签收报送结算书后，在约定期限内来答复。约定期限内来答复。被某军区被某军区后勤部撤销后勤部撤销期间期间灿厕荒陡仟欠仰您划待臻份蓄齿建岗弓蓝粱诽尽伪化殊粒徘砖患救淹谎匝工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座32二、实际施工人问题二、实际施工人问题案例分析：该案例中恒盛公司是以引水工程的实际施工人身份向股份公司提起的诉讼，依据就是最高院的上述司法解释。该案例中首要问题是恒盛公司是否为实际施工人，因为签订合同的是军营公司，而非恒盛公司，不是实际
35、施工人，恒盛公司无权向股份公司提起诉讼，股份公司也是以其不是合同相对人，恒盛公司不是实际施工人，军营公司是合同当事人为由抗辩。为此，我们收集了尽可能多的证据，为胜诉作了充分的准备。这包括：（1）施工合同；（2）军营公司资质证书，负责人为郑某；（3）军营公司对郑某的任职书；（4）某军后勤部的关于恒盛公司是实际施工人，军营公司已撤销的证明；（5）原集团公司工作人员的证言；（6）施工资料；（7）报送结算的签收单证；（8）付款凭证。这说明，起诉前证据的收集至关重要。在法庭上什么是事实，证据就是事实，谁主张，谁举证。距溶砚葫哎柜靴亦炕泄师傈藤舅兽睡畸袍绦灌鞠辅累蜀邦悦标航很苑巾幻工程款拖欠、索要法律问题
36、应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座33二、实际施工人问题二、实际施工人问题该案例中，恒盛公司向股份公司、集团公司提起诉讼，法院判令股份公司支付所欠恒盛公司的工程款，这有何依据？最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定第六条规定：企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。第七条又规定：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将
37、债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。该案例中，集团公司以矿山优质资产组建股份公司，并接受了集团公司在矿山的全部资产和债务，因此，股份公司应为本案被告，并承担偿还工程款的责任。在涉及向改制国企主张工程款债权时，应适时运用该规定，可避免逃废债后果的发生。阁槽哀虚杠丁雇浴遥畏代际申黑锻匈董漾阐圃峪芹节停涩敞间赂栖锥写擎工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座34三、工程款结算问题三、工程款结算问题（一）结算原则按照约定，参照约定，委托鉴定，这里的约定包括合同价，计价标准和方法（二）工
38、程造价：固定价，可调价，成本加酬金价，工程定额标准计价，工程量清单计价工程量增减变更应有签证，承包方应留有证据鲸启姆拄伯辕牙譬招溜屠囱朔晶渠接葛屠碴疥遥减耀馒筹硷克桑驻泛郁讥工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座35三、工程款结算问题三、工程款结算问题（三）双方签署的工程竣工结算书的效力签署后再要求对工程造价进行鉴定，法院不予支持，除非有足以撤销该结算的证据。（四）如何理解最高人民法院关于审理建设工程承（四）如何理解最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释第包合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条规定：条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件
39、后，在约当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。程价款的，应予支持。”心铡鹊爱哆帚按勺仙足讼剁糕劲铅渣坦澄端今邪输明伴口盟诱揪赋硝摇篇工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座36三、工程款结算问题三、工程款结算问题对20条，部分施工企业通常理解为，只要发包人在收到承包人的竣工结算文件后，没有在约定期限内答复，就视为认可竣工结算文件。重庆市高级人民法院以渝高法200554号文向
40、最高人民法院发出关于如何理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的请示，最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日以（2005）民一他字第23号文进行了回复，复函的名称为“关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函”（以下简称：复函）适用“逾期不结算视为认可结算”之规定的前提条件为：当事人之间约定了“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”。换句话说，即如果当事人仅约定了答复期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”的话，则不能适用“逾期不结算视为认可结
41、算”之规定。因此，部分施工企业关于“只要发包人在收到承包人的竣工结算文件后，没有在约定期限内答复，就视为认可竣工结算文件”的理解是不正确的姓血牲睁碌颈踞储狈抓炬凰寿渴挚袜金虚陷擂凡醛炯芋狞钢冈鲸耗粒俏窄工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座37三、工程款结算问题三、工程款结算问题案例 前述恒盛公司诉广东某矿业股份公司，恒盛公司于2005年12月19日向股份公司报送了结算资料，该结算文件确定承包工程总造价为872万元。对该结算文件，股份公司未回复提出任何异议。绵岩恿蛊芽也床衬绦政幢玛缅闷该层何柔谅庄晚挑瞬吱户绩迄敖甫悲绎吠工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要
42、法律问题应对讲座38三、工程款结算问题三、工程款结算问题针对此规定，发包方在接到承包方的结算书后，如有异议应在约定期限内提出，千万不能存着拖的心思置之不理，否则后果很严重。恒盛公司对股份公司提起诉讼，要求以报送的结算书确定的价款认定所工程款，并要求其支付所欠工程款，依据就是此规定。因为，合同约定了该结算规则，而股份公司接到结算书后没有任何异议，又不支付所欠工程款。针对此规定，承包方应在签订合同中争取明确约定条款：发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，以取得工程结算的主动地位。牺足窗揽串找惺夯素赛扑朝蚤蝴嗜组戎窒展识钒界蕊藐招负孔沤燥牙犹枢工程款拖欠、索要法律问
43、题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座39四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（一）相关法律规定 合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定：1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优
44、于抵押权和其他债权。淡崭瞄旧张掀蠢脓晃悲镐立边签谰藉倪任愿化惦烬檄分奸踩裂萌琐割泛佰工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座40四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。拨邮庭叮敷叭渴辊垄陷瑚件凡晓蓖煮箱斟规迅扦乖摩备司颈妹井析涸罕
45、走工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座41四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（二）建设工程价款优先受偿权的性质（二）建设工程价款优先受偿权的性质梁慧星教授和王利明教授都认为，建设工程价款优先受偿权就是法定抵押权，理论界还有认为是留置权，优先权（申请专利、注册商标的优先权，海商法优先受偿的权利，我认为是法定抵押权。原舌南叔队钡绥铆队间惦壳诫掷媒灼币赡缆捅售苞疆隆垃垮液谦投藉目跪工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座42四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（三）承包人的优先受偿权范围（三）承包人
46、的优先受偿权范围1、工程价款范围按照建设部的规定，工程价款包括：一是直接费即直接成本，包括定额直接费（人工费、材料费、施工机械使用费）、其他直接费及现场管理费。二是间接费，如管理员工资、劳动保护费等。三是利润。四是税金，包括营业税、城市建筑税、教育费附加三种。这四部分构成工程价款的整体，不应从中分解出哪部分不可优先受偿。司法解释中“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”是指承包人为建设工程而实际支出的费用，并不仅指材料款，也并不仅指施工人的工资。袍钒传屉檄残鲜炒近悦院畦沼沙薄世慨楞旨咏蕾斟辅浇惮吭荔趾踩钢眯坞工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座43四、建设
47、工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题2、垫资是否应纳入优先受偿的范围 在建设市场中，尽管有1996年6月建设部、国家计委、财政部联合规定禁止工程建设者带资承包的规定，但垫资现象是非常普遍的，其个中原因是不言而喻的。对此，对垫资形成的债权的性质及其是否保护和保护的方式一直存有争议。肯定者认为，应将其纳入工程价款作为合法债权保护，并作为承包人实际支出的费用归为优先受偿的范围；否定者认为垫资行为无效，将承包人所垫资作为发包人应予返还的普通债权。在这种情况下，垫资债权自然被排除在优先受偿的范围之外。最高法院在出台的关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条予以了明确和肯定，规
48、定当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，而对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还的应予支持。这里最高院虽回避了垫资及利息约定是否有效，但实际上通过对垫资及利息约定的支持，认可了约定的有效。缅窜迸攻糙战筋乞咐蝉泉昭樊稍忱绪循何肘虹恿秒辙辗伊井硫赌腺留外宙工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座44四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题对垫资和垫资利息有约定的，只能按普通债权对待？垫资并不是一法律专用术语，而是建设工程完成中的一种特殊现象，需要对这种现象进行分析才能揭示其本质。实际上，垫资就是承包人代为支付了本应由发包人应预付的工程款，其款项与承
49、包人实际支付的费用是一致的，因此，承包人的垫资应属优先受偿的工程价款，符合最高人民法院批复的工程价款的范围，没有理由将其排除在外。即使从立法来看，国外立法以及我国台湾地区的立法都有相关的规定，承包人的垫资债权也属享有法定抵押权之列。希鲁僻匝步昂犬怯钙隋纵曼煮寺鼓安挎遵峰熟琉抄氧屋宾寺胺潍葡光驹横工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座45四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（四）承包人是否对竣工和未竣工工程都可行使优先（四）承包人是否对竣工和未竣工工程都可行使优先受偿权受偿权答案：是答案：是1、合同法第二百八十六条的规定并未规定承包人优先受偿权只
50、能对已竣工的工程享有，没有排除对未竣工工程享有优先受偿权2、拖欠工程款的情况更多地表现在未完工的工程，如果将承包人的优先受偿权限定在完工工程，则根本不利于保护承包人的合法权益，立法目的达不到。伙芋哆就腕画壤揣触嚼宿懂罪踞名刘婆癣膀寐拼犬周牡堪蔷根宗淑院歼卒工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座46四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题相反观点认为，承包人行使优先受偿权的标的物必须是已竣工的工程，若工程未竣工，则不发生优先受偿权。这种观点的一个主要理由就是，认为最高人民法院法释200216号批复规定承包人优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工
51、程合同约定的竣工之日起计算，说明优先受偿权的行使应以工程竣工为前提条件。对此，我们认为这种理解是一种误解，是错误的。其理由是：法释200216号批复第四条规定实际上是解决承包人优先受偿权行使的期限和起算点，而与承包人优先受偿权的享有要件不是一个问题，不能将其混为一谈。只要发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，承包人就可以行使优先受偿权，而不应另外再附加其他条件。函折乔章拈航轮臣吻喘猖毒戮履拣荐雀梢毫聂碟情算艳骤渴苔拦佰豆赵边工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座47四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题所建工程尚未达
52、到预售条件，是否可以主张建设工程价款优先权？根据中华人民共和国城市房地产管理法等相关法律、法规的规定，在建工程转让或商品房预售必须具备以下几项条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；取得建设工程规划许可证和施工许可证；房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上。在具备上述条件之前的任何形式的转让均是违法的，因而也是无效的。因此，在此阶段，承包人不能与发包人就建设工程进行协议折价。铝顺罩鼻远蔼滥设蚂勒硫氛涯能犯兆增祭拜膛妄畔簿衍酌袭滴岗董菊迸皋工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座48四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（五）建设工程
53、价款优先受偿的行使程序问题根据合同法第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿的行使方式有两种：一是经发包人协议折价，承包人从所获价款中优先受偿；一种是承包人申请人民法院将工程拍卖，就拍卖价款优先受偿。在实践中，对于承包人并不直接申请法院强制执行而以发包人为被告提起诉讼请求确认对其建设工程享有优先受偿权的，建议予以释明，作为法律直接设定的权利不需确认，如不予撤回的，可以不予受理或驳回起诉。对申请人民法院将工程拍卖具体适用何种程序，法律及相关司法解释并未作出明确规定。实践中，可向建设工程施工所在地法院提出申请，如无异议，法院可直接裁定。僚频毛哺泣挝雹妨井祭楷塑砍礁侄滨柜陶布坦晨畏缎绒圃影据究跳屑
54、雾焕工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座49四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（六）建设工程优先受偿权的权利主体限制（六）建设工程优先受偿权的权利主体限制注意：仅限于基于合法建设施工合同的合法注意：仅限于基于合法建设施工合同的合法承包人承包人镇罕架花昆恭臼卖轻巳襟咆媚循萌没比冀荷进喉途澜趾馒台打哎竭锁袭取工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座50五、逾期支付工程款利息问题五、逾期支付工程款利息问题1、有约定从约定，没约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（解释第17条）2、利息应从应付工程款之日计付。当事
55、人对付款时间没有约定或者约定不明的，以下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已经实际交付的，为交付之日起；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日起；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（解释第18条）弃冰疮砂介堆刀恫乐试糖侗篮肿颓惮告翁海毒辉土滔元眯拇氓划像鸟乏砾工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座51六、黑白合同问题六、黑白合同问题最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款根据
56、。招投标活动应当公开、公正、公平，因此应严格遵守中标合同的约定。这无论是对招投标人，对其他参与竞标活动的主体，都是一个公平的结果。实质性条款的概念首次出现在招标投标法中，所谓合同实质性内容是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。嗓黄裸云缆喊薯馒掘撤峪砂纶巳慕刀奠锑费呻乾犀犀名控每直测凯振跋蝇工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座52六、黑白合同问题六、黑白合同问题正确把握黑白合同的签订和正常合同变更情况的界线，重要标志就是是否会导致双方当事人利益失衡情况的发生。由于履约过程中客观条件变化等因素，当事人协商变更合同既常见也
57、应当被允许，这是契约自治原则的体现。因此，根据合同法第七十七条和司法解释第二十一条的规定，在合同履行过程中，为了遵守招标投标法第四十六条的强制性规定，双方要变更影响结算价格的合同实质性内容，应当在补充协议中清楚表述因为情势变更等原因影响到合同履行的客观条件而需要变更原中标合同，并办理补充协议备案手续，以便根据变更后的合同条款顺利办理工程结算。梗彬酬惋菇设笛坷典宾徐胡停户请为灌予弛亿肄尺偶朋钨探慢既惟郸眠菏工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座53七、诉讼时效问题七、诉讼时效问题（一）关于无效合同的诉讼时效问题（一）关于无效合同的诉讼时效问题广东省高级人民法院关于民商事
58、审判适用诉讼时效若干问题的指导意见第二条规定：无效合同产生债务的诉讼时效的起算，根据以下情形确定：（1）一方当事人履行合同义务后，因对方没有履行合同义务，而请求对方履行合同义务或返还财产、赔偿损失的，诉讼时效从合同约定的履行期届满之日起计算；（2）合同双方当事人依合同约定履行了各自义务，尔后合同被仲裁机关仲裁裁决或法院判决确认无效，一方当事人请求对方返还依无效合同取得的财产和赔偿损失的，诉讼时效从确认合同无效的仲裁裁决或判决生效之日起计算；（3）合同双方当事人均没有完全履行合同义务，一方当事人要求对方承担赔偿责任的，诉讼时效从合同约定的履行期限届满之日起计算。旁磐融阂胰碑藤了们键蔡煞就座渺闯哭
59、迭围涵讲沥瞻摊枢迁炯晶曰疮群饱工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座54七、诉讼时效问题七、诉讼时效问题（二）债务没有约定履行期限的诉讼时效问题（二）债务没有约定履行期限的诉讼时效问题广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效若干问题的指导意见第三条规定：债务没有约定履行期限的，诉讼时效的起算根据以下情形确定：（1）债权人要求债务人履行债务，并向债务人明确债务履行期限的，诉讼时效从债权人确定的履行期限届满之日起计算；（2）债权人要求债务人履行债务，债务人明确表示拒绝履行的，诉讼时效从债务人表示拒绝履行之日起计算；（3）债务人向债权人出具了履行债务计划，债权人没有议的
60、，诉讼时效从履行计划载明的最后履行期届满之日起计算。硷挺滤饲侗婶百徊勿届工勋沪参知抹灯瞳擂舜鞍员释步左块崭泻踪吻砍娄工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座55八、执行问题八、执行问题（一）发现财产，申请（一）发现财产，申请“立即执行立即执行”新民事诉讼法法第216条规定了“立即执行”措施，即：“在被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产时，执行员可以立即采取强制执行措施。作为律师，代理申请执行时应适时向执行法院提交对被执行人“立即执行申请书”，以给执行法院立即执行的依据。试污也为冬笑脆骂拌茫嚏掉翘店踊鸯恬奴躺领督软凌毒幅口巳决莉逼猖夫工程款拖欠、索要法
61、律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座56八、执行问题八、执行问题案例回放： 人民法院网2008年4月9日讯：桃源县人民法院执行局接到当事人举报后，将正在转移财产逃避债务的被执行人胡某司法拘留。这是新民事诉讼法实施后，该市依照新民事诉讼法“立即执行制度”第一起案子。胡某是该县漳江镇人。2005年，他为了购买加工设备，向同镇居民赵某借款32000元，约定一年后归还。但是还款期限到后，胡某一直称货款没有收回，无力还款。2007年12月，赵某寻求法律保护，桃源县人民法院判决胡某在30日内偿还借款。判决后，胡某陆续给付赵某6000元，此后“人间蒸发”。4月2日中午，悄然潜回加工厂的胡某召集10
62、多人的拆卸队伍，准备将加工厂设备转走。赵某得知消息后，马上向法院执行局举报，执行局迅速组织全局干警出击，将胡某司法拘留，将其财产控制。该案很快得到了执行。箕礁道醋坚仪蠢另柬曲拥醇嫩甜郡伟宠乃栗娥杨弧批惜恋掣婪拽鹰鸵晒坊工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座57八、执行问题八、执行问题（二）、运用财产申报制，发现可执行财产（二）、运用财产申报制，发现可执行财产修改后的民事诉讼法第217条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可疑根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、
63、有关单位的主要负责人或者直接负责人予以罚款、拘留。”适用该条应注意：法院向被执行人发出书面申报财产通知，是必经程序，申请人和律师应提示执行人员发出申报财产通知。申请人应主动向法院了解被执行人申报的财产情况，看看是否存在虚假申报情况，及时申请法院查证或对被执行人处罚。此外，财产申报不以一次为限。执行期间若被执行人有新增收入和财产的，可提示法院要求被执行人再次申报。浙济旋壳涉揣元驼衍辣招务嗡颇遁缸散诧扇核厌冗调蛾徊恕摇缴炙敲愧哈工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座58八、执行问题八、执行问题（三）（三） 适时提出执行异议适时提出执行异议 新民事诉讼法第202条规定，“当
64、事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 而根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第十条规定执行异议审查和复议期间，不停止执行。 被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。庞丽宾郧钧焦营婉浑雏值洼塑映氧表鳞
65、地酶文缓婶失硼体槽栈本嘘概变峭工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座59八、执行问题八、执行问题 第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。” 而根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第十六条和二十条规定案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。 案外人向人民法院
66、提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。杂泻之茎扁酸秋棕长陋亚盈穷武泵菊水肢购幼劲嵌锹厅腺箕刮裳枢水据斑工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座60八、执行问题八、执行问题因案外人提供担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产;申请执行人提供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。 案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行。 案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可
67、以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。江兹因款鄂填修品畴丈猜即乃轮擎稿左铀净戴竿蚜晤恕此敝特三殃涨漓骨工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座61八、执行问题八、执行问题（四）选择执行法院（四）选择执行法院新民诉法第201条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人
68、住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。该规定充分尊重申请执行人选择执行法院的权利。被执行人有可能有多处财产和多项财产，法院都有管辖权，这就由申请执行人决定选择，不应当设置任何障碍，更有利于债权的实现。债权人以及律师应当注意到，被执行人有多项财产分布在多个法院管辖的情况下，可选择有利于自己比较方便的法院。选择法院不能违法级别管辖的规定塔氧潍翼恕肛柠拎翁颅塑捌减勺解娜股书阻哈欠愉竣买焦竖姜苔浊求眉漫工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座62八、执行问题八、执行问题案例案例：甲市中级法院作为一审法院的判决生效后，债权人甲公司查明债务人在乙市丙区有房屋一栋，甲公司既可以向
69、甲市中级法院申请执行，也可以向乙市中级法院申请执行，但不能向乙市高级人民法院或者该房屋所在的乙市丙区基层法院申请执行。秒鲸监他固铺图敖凌龚闭钞特沃嘎幕昔肛逝凄轻舔鸥尖篮铃才著檀俱荧腕工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座63八、执行问题八、执行问题（五）限期执行和变更执行法院（五）限期执行和变更执行法院根据修改后的民事诉讼法第303条规定和最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第十一条规定，有下列情形之一的，上一级人民法院可以根据申请执行人的申请，责令执行法院限期执行或者变更执行法院：(一)债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产，执行法院
70、自收到申请执行书之日起超过六个月对该财产未执行完结的；(二)执行过程中发现被执行人可供执行的财产，执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的；(三)对法律文书确定的行为义务的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应执行措施的；(四)其他有条件执行超过六个月未执行的。只蓑成丧吩寐汛忍花耳噪概栈沂榜贤震怨扑三绕叛淤逞弱令蛛职步针拼傲工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座64八、执行问题八、执行问题在使用该条时，债权人及律师应把握好向上一级人民法院申请执行的事由，充分阐述使用的理由，重点阐述被执行人有可供执行的财产，执行法院没有采取有力的执行
71、措施，拖延执行或消极执行；应注意执行中的公告期间、鉴定期间一级处理人民法院之间的管辖争议等期间，不应计算在本条规定的六个月期限内。由于执行机构对申请人的申请，审查后可以作出三种不同的处理：一是责令原人民法院在一定期限内执行；二是决定由本院执行；三是指令本辖区执行法院以外的其他人民法院执行。上述三种处理方式，究竟哪种更为合适，由上一级人民法院根据案件的具体情况确定，所以申请人倾向的处理意见和理由也应作为一个重点陈述，以供上级法院参考和采纳。希馈焕灶掳叫衡目仿熏历寞予饭娘廊坎婉法购字倦滤用汹谴觉灶母匆递价工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座65八、执行问题八、执行问题（
72、六）注意执行申请时效（六）注意执行申请时效新民事诉讼法第215条将申请执行的时效改为两年，同时明确了这一规定中所说的“期间”是指：从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。在期限内提出申请。采取方法中断执行时效枉掸州但嫡错卿躺绎脉勾蓖瑚靳肘德荤庇碱腊挛踌溪闺赔式菲坑肄肖徊瞪工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座66八、执行问题八、执行问题（七）查封、冻结期限及续封（七）查封、冻结期限及续封 1、冻
73、结银行存款及其他资金：最长六个月2、查封动产：最长一年3、查封不动产、冻结其他财产权：最长两年4、申请延长期限的，不得超过上述规定期限的二分之一。灵硼时搐粱羚蹈税嗽亢鳖遏狙蔬懊一睫劲婆的芹遇州累州界象抠容茂氖唉工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座67八、执行问题八、执行问题案例：案例： 1997年某铁路建筑公司和某工程局组成联合体，联合竞投世界银行贷款的高速公路土建工程。通过密切配合，以总金额1.36亿元顺利中标。之后，1997年7月23日，双方签订联合体补充修订协议，约定：1、中标工程全部由某工程局负责组织施工，并承担全部合同义务及违约责任。建筑公司不再安排施工队
74、伍。2、建筑公司作为联合体主办单位，应负责继续完成合同谈判与签订工作，并应在合同履行过程中，协助工程局继续疏通各方关系，做好对业主的变增及索赔工作。3、履约保函由建筑公司负责出保。4、联合体项目经理部由工程局负责组建。5、建筑公司不再派驻常驻人员，但应不定期的应工程局的要求，派员协助贵公司与业主协调工作。喇劳亦羌溃饲崭糟触四艾锰洪盔渣耶阮妙锅突播借伏拭完蔡洼奔戍釜晦克工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座68八、执行问题八、执行问题6、双方确认，建筑公司提取管理费总额为500万元，由工程局支付给该公司。 协议签订后，双方又与建设单位某省交通厅签订了高速公路土建工程承包
75、合同，建筑公司委托银行，出具了受益人为某省交通厅、额度为1368万元、期限五年的不可撤销履约保函，使工程承包合同得以顺利履行。 而对500万元管理费，工程局仅向该公司支付了200万元管理费外，其余300万元虽经建筑公司多方催促至今未付。工程局的理由是该工程亏损，建筑公司本应分担亏损，更不应再要求支付剩余管理费。 建筑公司在广东某市，工程局在河北某市，施工地在河南。对鞋桐卤磺键湘杭矗脯郧葵洗都梯捌鼠容队溶简读鸡闽树追鹿喷讹接员罗工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座69广东某市铁路广东某市铁路建筑公司建筑公司河北某市工程局河北某市工程局以以1.36亿竞亿竞投投 成功成功
76、 1997年，协商年，协商 一致组成一致组成联合体联合体世界银行贷款世界银行贷款高速公路土建工程高速公路土建工程建设单位某省建设单位某省交通厅交通厅1998年，双方与建设单位某年，双方与建设单位某省交通厅签订了高速公路省交通厅签订了高速公路土建工程承包合同土建工程承包合同 ，建筑，建筑公司委托银行出具了受益人公司委托银行出具了受益人为某省交通厅，期限五年的为某省交通厅，期限五年的不可撤销履约保函，使工程不可撤销履约保函，使工程承包合同得以顺利履行。承包合同得以顺利履行。双方签订联合体补充修订协议约定双方的权双方签订联合体补充修订协议约定双方的权利义务：利义务：1、中标工程全部由某工程局负责组织
77、施工，并、中标工程全部由某工程局负责组织施工，并承担全部合同义务及违约责任。建筑公司不再安承担全部合同义务及违约责任。建筑公司不再安排施工队伍。排施工队伍。2、建筑公司作为联合体主办单位，应负责继续、建筑公司作为联合体主办单位，应负责继续完成合同谈判与签订工作，并应在合同履行过程完成合同谈判与签订工作，并应在合同履行过程中，协助工程局继续疏通各方关系，做好对业主中，协助工程局继续疏通各方关系，做好对业主的变增及索赔工作。的变增及索赔工作。3、履约保函由建筑公司负责出保。、履约保函由建筑公司负责出保。4、联合体项目经理部由工程局负责组建。、联合体项目经理部由工程局负责组建。5、建、建筑公司不再派
78、驻常驻人员，但应不定期的应工程筑公司不再派驻常驻人员，但应不定期的应工程局的要求，派员协助贵公司与业主协调工作。局的要求，派员协助贵公司与业主协调工作。6、双方确认，建筑公司提取管理费总额为、双方确认，建筑公司提取管理费总额为500万万元，由工程局支付给该公司。元，由工程局支付给该公司。完工后，双方完工后，双方产生产生矛盾。矛盾。对于约定的第六条，对于约定的第六条，双方产生纠纷，即对双方产生纠纷，即对于于500元管理费，工元管理费，工程局仅向该公司支付程局仅向该公司支付了了200万元管理费外，万元管理费外，其余其余 300万元虽经万元虽经建筑公司多方催促建筑公司多方催促至今未付。工程局的至今未
79、付。工程局的理由是该工程亏损，理由是该工程亏损， 建筑公司本应分担亏建筑公司本应分担亏损，更不应再要求支损，更不应再要求支付剩余管理费。付剩余管理费。狱邹暮摹蛰萨啊巨杜妇祈莎耀尧铃否撤豢饵矾难驴寐涣膊剪毁吱斤雅佬频工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座70八、执行问题八、执行问题问题：1、联合体补充修订协议是否有效？2、建筑公司如提起诉讼，是工程款纠纷，还是联营纠纷？3、本案有权管辖的法院都是哪几家？励槛帝醋乐啸攻慑坦呻设掌今美辅汰佬掌沃膝星洋廖莫坟羞胚拜昨腔店坷工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座712008.5.27 东莞东莞新形势下建
80、筑施工企业法新形势下建筑施工企业法律风险防范律风险防范专题讲座专题讲座贺倩明贺倩明荫章阻谅姑布框陷戎瞪祁茬帐滥敏耪灯招犊措邦澳谗划妇军仆证喜猎困伊工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座72第一部分第一部分 建筑施工企业应注意的建筑施工企业应注意的法律风险法律风险一、当前形势的简要分析一、当前形势的简要分析1 1、建材价格上涨，施工企业面临困难：、建材价格上涨，施工企业面临困难： (1)(1)一一路路攀攀升升的的建建材材价价格格对对饱饱受受工工程程款款拖拖欠欠、垫垫资资施施工工、招招投投标标压压价价之之苦苦的的施施工工企企业业来来说说，无疑是雪上加霜；无疑是雪上加霜；
81、（2 2）建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧；）建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧； （3) 3) 延误工期，影响质量；延误工期，影响质量； （4 4）结算困难，与业主矛盾突出；）结算困难，与业主矛盾突出；2 2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难：、房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难： （1 1）开发贷款和按揭贷款困难；）开发贷款和按揭贷款困难； （2 2）房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加）房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧，开发商可能将风险转移给承
82、包商。剧，开发商可能将风险转移给承包商。 3 3、劳动合同法及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险，而、劳动合同法及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险，而民工荒现象更加剧施工单位的用人压力民工荒现象更加剧施工单位的用人压力研谍栈媒谅梨相刷陡侗恼总留帖幼盔粥胖霞给笑诺捕公那刊遭谢奶纽埔莉工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座73第一部分第一部分 建筑施工企业应注意的建筑施工企业应注意的法律风险法律风险二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险1、垫资的法律风险；2、拖欠工程进度款
83、的法律风险；3、竣工结算的法律风险；4、工期延误的法律风险；5、材料商解除合同的法律风险；6、分包商解除合同的法律风险；7、挂靠单位带来的法律风险；8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。治犀但跪狈咎遍鹊少挛贩惫腋本委炯蔬赫连制沸催铰虹芽傈缠叔乱呼谗呆工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座74第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险 1 1、 案例案例 某建筑公司承接了深圳某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为2000万元。（
84、备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入伙，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是人民币3600万元。结算完成时业主尚欠承包商500万元工程款未付，业主随即向深圳市中级人民法
85、院起诉，要求承包商承担逾期竣工的违约金1725万元。承包商提起反诉，要求业主支付工程款本金及利息约700万元，支付停窝工损失约600万元，本诉和反诉加起来的争议金额超过合同约定价款。应忻摩涎搔尖的孕谆氯团瑰仔傣药脊康霞启龟捧健赛迁如雨菱滴学君烛捎工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座75第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险经验教训经验教训未仔细审查施工图和工程造价，导致垫资金额超过签约时预期，出现资金困难；工程量增加未及时办理有效签证；因业主指定分包及甲供材料工期延误，未及时要求顺延工期；未及时提交结算报告；结算未完成
86、，验收手续未办完即让业主的购房业主入伙，无法行使留置权，陷于被动；被业主先发制人，未及时提起诉讼。庭槛芹斋测羽钡储眨猾冈嗅布挛墓厌红鹤枢摸嘘丸薪临致兵埔讲观鸭短请工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座76第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险 2 2、垫资法律风险类别、垫资法律风险类别为垫资而融资的风险；赊欠材料、设备款的风险；业主故意拖欠工程价款而带来的风险；因建设单位经营不善所带来的风险；因劳务费纠纷所带来的风险；市场变化所带来的风险；建设单位转让建设工程项目所带来的风险；承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风
87、险；因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来的风险；因垫资而引起的其他问题所带来的风险。页歉找竟沤既啸诣因陌铬村篓渐殉蚜辐盂坛适诅亢各静惟良杖躯瞅向肪晾工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座77第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险 3 3、垫资的法律风险防范措施、垫资的法律风险防范措施对建设单位（特别是首度合作的建设单位）进行严格的资信调查；争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证；仔细审查合同条款，明确垫资的范围和垫资款偿还的时间和条件深化中间结算、及时催讨垫资款，如出现拖欠的应及时采取救济措施。蔓刽陡鞭辅度酿脑
88、坍绘卧块诀篷离贯茎泄宋毙标瞅函路径顶搬酋铺欧坛谷工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座78第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险二、加强进度款结算、及时履行抗辩权和诉权，防范二、加强进度款结算、及时履行抗辩权和诉权，防范工程进度款支付风险工程进度款支付风险 1 1、建设单位拖欠进度款的三种不同情形、建设单位拖欠进度款的三种不同情形第一种情形第一种情形： 明确没钱支付进度款，比如遇到金融危机、楼房销售不好业主资金链断裂。第二种情形：第二种情形： 少审、漏审、多扣进度款。比如，故意不办理签证、少审进度款、多扣材料款。第三种情
89、形：第三种情形： 以不具备支付条件为由拒付。这种情形往往发生在以形像进度为支付进度款节点的工程中，比如认为中间验收未通过。盐菜备叶措厅乱某陆貌刹肃脉硕贞酗胚标场斧诀斩鬃隶掷掀苔陷信撰栖焕工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座79第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险2 2、施工单位加强进度结算的措施、施工单位加强进度结算的措施第一、在签约时充分理解并运用建设部示范文本和建设工程价款结算暂行办法。 （1 1）建设工程施工合同（示范文本）（）建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201GF-1999-0201）的关
90、于进度）的关于进度款结算的规定主要有：款结算的规定主要有： 25、工程量的确认 25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。 工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量。 25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认. 26、工程款（进度款）支付 26.1在确认计量结果后14天内，业主应向承包人支付工程款（进度款）。 26.3业主超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向业主发出要求付款的通知， 26.4业主不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由
91、业主承担违约责任。最领缅刺撑袖核笋螺黑扒低悠肘癌佩少公盾频箍痪恭柯汰慎具阶望冤吻立工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座80第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险（2 2）建设工程价款结算暂行办法关于进度款结算的规定主要有：）建设工程价款结算暂行办法关于进度款结算的规定主要有： 第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定：第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定： 1）承包人应当按照合同约定的方法和时间，向业主提交已完工程量的报告。 2）业主收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即
92、视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。 工程进度款支付工程进度款支付 1）根据确定的工程计量结果，承包人向业主提出支付工程进度款申请，14天内，业主应按不低于工程价款的60，不高于工程价款的90向承包人支付工程进度款 2）业主超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向业主发出要求付款的通知 3）业主不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由业主承担违约责任。穴侈钢孙肠酷错鬼佰最淋军哼康烫骂踊冒揍淡马丫惠脉酞抄乐拼酞吭诽篡工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座81第二部分第二部分 施
93、工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险第二、提高工程管理和履约水平、勤于签证和索赔 一、注意签证的形式要件、关注签证事由： 1、业主未约定提交图纸、场地等其他开工条件；2、工程地质条件发生变化；3、设计变更；3、工程量变更;4、业主指令工程加速；5、业主变更施工顺序；6、不可抗力因素；7、业主未及时支付工程款；8、物价上涨；9、法律变更；等二、注意证据保存：二、注意证据保存： 包括：招投标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等；工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更指令等；工程各项经业主或者工程师签认的签证；工程各项往来的信件、指令
94、、信函、通知、答复等；工程各项会议纪要；施工计划及现场实施情况记录；三、特别注意签证的形式要件，确保签证合法有效三、特别注意签证的形式要件，确保签证合法有效注意：施工过程中的很多文件可以导致实质变更合同的法律效果钦酗建谢抿儡夕僳吠蜜靠澜毯留截政舜体衍禽混试儿擂黎句窒购迪揣声挣工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座82第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险第三、摆正心态、善于运用法律武器案例：2006年1月，某施工单位与某业主签订了某花园住宅的施工承包合同，合同造价为3000万元。双方合同约定按月支付当月已完工程量85的进
95、度款，竣工验收合格前支付工程总造价85，余款验收合格、竣工结算后支付。2007年8月，工程全面完工。业主、监理单位、设计单位对工程进行了竣工验收，但直到2007年底仍迟迟未出具验收结论。此时，住宅已经陆续交付小业主使用，业主开始受到相关单位的起诉并且部分进入了执行阶段,但业主按照其审核的已完工程量仅支付2500万元的进度款。对此,施工单位焦急如焚，寻求法律帮助陨肇晋现羽阶黍堕谊仑苟按兹橇男袄诣慑邦纪蛛鞋缔群铰葛铝殊厘弱臼才工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座83第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险第四、行使合同法赋予
96、的履行抗辩权 先履行抗辩权先履行抗辩权 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 不安抗辩权不安抗辩权第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： 一、经营状况严重恶化； 二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 三、丧失商业信誉； 四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。选迢股危漫仁吏部丫庄话乙厨蓟溉从蜕划这摈浅客偷谎始拨留催党薪赐肖工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律
97、问题应对讲座84第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险第五、运用合同解除权，以解除合同为谈判筹码 合同解除权合同解除权 合同法合同法 第九十三条当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 一、因不可抗力致使不能实现合同目的； 二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 五、法律规定的其他情形。注意
98、：行使抗辩权和解除权的书面通知义务莹听趋慨花譬吓向孰洒茎仇架版义蝎苛寝慕早增厦饥溢历士音损最竖暂辉工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座85第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险第六、及时行使诉权、避免超过诉讼时效丧失胜诉权第六、及时行使诉权、避免超过诉讼时效丧失胜诉权 案例案例 2003年7月，中建某公司与总包商签订了广州某小区的精装修工程合同，合同总造价为1000万，合同约定价款为：大包干价施工，包括精装修工程之设计深化、供应安装、施工管理、完工验收及保修等诸程序一切责任、费用、义务。如有增加工程需甲方签署书面文件确
99、认，在施工过程中增加工程约300万元，但只有承包人单方出具的工程变更单，并没有甲方书面确认文件，合同约定的付款方式为：在甲方收到业主款项后，按乙方完成工量比例付款，每月支付核定工程量价款的90%。工程于2004年7月完工，至2007年底仍未完成结算。2008年1月向法院提起诉讼。注意：可采取书面催讨方式使时效中断注意：可采取书面催讨方式使时效中断凰淌挟玖荫八哄慕喂谨参何叔受牲压啥瞅忌展墙痢叶枪久忿悸秒范熄缅条工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座86第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险三、高度重视竣工结算、及时行使优先
100、受偿权。三、高度重视竣工结算、及时行使优先受偿权。 1、充分理解并运用建设部示范文本中关于竣工结算的约定和法律关于结算的规定。 （1）建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）关于竣工结算的规定有：1）工程竣工验收报告经业主认可后28天内，承包人向业主递交竣工结算报告及完整的结算资料2）业主收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见,承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付业主。3）业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。4
101、）业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告业主支付结算价款。业主在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与业主协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。拌校奢拙绩借备仁灯缓喜趾图狮沈像窃转勒茹抉降变晰攘炸潦碉性宦主颂工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座87第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险（2 2）司法解释和相关法律对竣工结算规定有：）司法解释和相关法律对竣工结算规定有： 最高人民法院关于审理建设
102、工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条规定：建设工程价款结算暂行办法财建2004369号 (财政部、建设部2004年10月20日发布实施)第十四条、第十六条建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部107号文件）第十六条 上述规定的主要内容有：1、承包人应约定期限提交竣工结算报告；2、业主应在约定期限审查；3、如合同约定内业主予以答复则视为认可等。技巧：承包人可以协议中是直接约定关于竣工结算按建设部107号文或财建2004369号文执行。纪断貉弊献憎益梗配陆这蜡喇捡还褪扼哉坪拴剂或糯爪几迅聊炮病铂覆家工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座88第二部分第二部分
103、施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险2 2、施工合同条款中关于结算条款的常见问题分析、施工合同条款中关于结算条款的常见问题分析（1）关于计价标准 A、固定价（固定总价、固定单价），特别注意：风险因素（地质条件、利率、税收、物价等） B、 可调价，特别注意计算方法、取费标准。（以中建三局某案件为例） C、成本加酬金。（2）工程范围约定不清： 很多工程变设计、边施工、同一工程有几家单位同时施工、不断变更工程范围。（以富凤装装饰案件为例）。（3）对增加工程、变更工程的计价方式约定不清（4）对结算条件和结算程序约定不清。烟妄嗅赂蹦自涝纱斗牛牢半骄脑冈蝇辫哀漫观献抚窥赶狂
104、蛀珊疵满尚拂蚕工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座89第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险3 3、关于工程款优先受偿权的法律规定、关于工程款优先受偿权的法律规定（1 1）合同法规定）合同法规定 第二百八十六条业主未按照约定支付价款的，承包人可以催告业主在合理期限内支付价款。业主逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与业主协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（2 2）最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复法释）最高院关于建
105、设工程价款优先受偿问题的批复法释200216200216号号 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。皿跑耪桶左桂圾榔础读趋瞄兽刃炬榴你蒲乐猪措帚惫骋欧腊豌灾胯罪址懈工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座90第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险 案例案例 ： 中建三局某公司1996年12月在承包了长沙通程国
106、际酒店的装修工程，共签订了四份施工合同，四份合同的总造价是4660万元。四份约定的付款程序和取费标准都存在矛盾，其中两份约定最后付款金额以审计为准，另外两份并没有约定，关于取费标准，其中两份合同约定参照湖南省定额标准，另外两份约定参照定额标准并按约定的增补系数执行。合同约定的竣工日期为98年2月，该工程于1998年5月竣工，并且被评为优良工程。1999年10月，中建三局某公司向通程公司提交了结算报告，金额为6400万元，通程公司造价员审查确认的金额为5200万元，中建三局认为有争议的金额为约500万元。由于通程公司不付款，中建三局某公司向法院提起诉讼。门颊觉仔甭闺贞推屁脂交错小缔迁因揍馆找掇候
107、蹬锚荣白俭秽猿恍温卫整工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座91第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险4 4、防范竣工结算纠纷的几点建议、防范竣工结算纠纷的几点建议 A、对合同结算条款应组织相关专业人员进行充分的论证，确保计价标准约定清楚、充分考虑风险因素、审慎对待包干价方式、确保竣工结算条件和程序清楚； B、加强中间结算，即基础结算、主体结算、装修结算等，确保及时提交竣工结算报告； C、加强过程控制，充分利用施工例会会议纪要、工程师指令、往来函件、设计院的文件等所有与计价有关文件，保存相关证据。 D、对于业主拖延结算，
108、果断采取救济措施，包括：拒绝交付竣工验收资料、拒绝移交工程、提起诉讼和诉讼保全、行使优先受偿权。 寐卸篇陇越彝朵姐恳伞锡强校救享喻园蝇黄宾椿贮鲜闭筏址所沸挝姥亭邯工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座92第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险四、工期索赔与反索赔的风险四、工期索赔与反索赔的风险案例案例：1998年6月，建设单位武汉某房地产公司与武汉某建筑公司经招投标签订了一份建筑安装工程合同。合同约定：由武汉某建筑公司承建一幢科技大楼（B）和综合楼（C1、C2）；质量标准为合格；合同造价以包干价方式计价，双方约定合同包干
109、价款为6000万元，其中单价包干造价为1034.48元/平方米；约定整体工程工期要求为，1998年6 月18日开工，1999年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金；合同还对工程款的支付进度及质量违约责任作了约定。 在工程的基础施工阶段发生了基坑塌方事故，研究加固和修复方案致使工程停工了237天；施工过程中还发生了造成工期一再延误的许多事由；最后C1、C2栋的实际竣工日期为2000年1月8日，B栋的实际竣工日期为2001年9月。2001年10月12日，双方办理了工程决算确认总价款为6225万元，施工期间业主已支付了502
110、0万元，尚欠1204万元。 工程交付后，双方因是否应由承包人承担逾期竣工的违约责任发生争议。经协商不成，业主于2002年8月1日向湖北省高级人民法院提诉讼，请求承包人支付逾期违约金共5280万元。承包人以拖欠工程款为由提起反诉，请求业主支付拖欠款1204万元，利息263万元。历讫械俐娩游壁哪阻瑰艳裹酌卷仔锭榜起缨望牲吸便茂证霹弦鸿套笆屹苞工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座93第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险（一）业主原因工期延误：（一）业主原因工期延误：1、拖延交付施工现场；2、拖延交付图纸；3、拖欠预付款、进
111、度款；4、指定分包商违约或延误；5、拖欠中间验收、隐蔽工程验收；6、工程师指令错误；7、不可抗力；8、变更、增加工程；9、业主原因暂停施工；10、其他原因；祁卤策闽不打怨蘸猿样椎幌请导布长朱赖咕臣袍有僚姨慑胚挺挚劈呛懦验工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座94第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险（二）承包人工期索赔的主要依据二）承包人工期索赔的主要依据1、合同约定的工程总进度计划； 2、双方共同认可的详细进度计划，如网络图等； 3、双方共同认可的月、季进度实施计划； 4、与工期相关的会谈纪要、来往函件、确认信； 5、
112、施工日志、气象资料； 6、业主或工程师的变更指令； 7、相关图纸； 8、其他证据阀元唁必凑烂鹃泊者闪紊货雪斯皖瘟溪悸描渗塌瞥守珠悦襟菩扮稀烘标一工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座95第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险（三）防范业主工期索赔法律风险的建议（三）防范业主工期索赔法律风险的建议：1、注意保存施工过程中与工期有关的各类证据； 2、及时办量有效签证； 3、发生纠纷时，先发制人，提起工期索赔之诉； 4、必要时申请工期鉴定。惜歉零桶变熟药狗歹矫皿匣持峭敏遇郴控板酱刹扬汛俞危拳廖绪航扼垂十工程款拖欠、索要法律问题
113、应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座96第二部分第二部分 施工企业如何应对新形施工企业如何应对新形势下的法律风险势下的法律风险五、建立风险预警机制、防范材料设备商、分包商及挂靠单位的相关五、建立风险预警机制、防范材料设备商、分包商及挂靠单位的相关法律风险法律风险1.与材料商设备商有关的法律风险；2.与分包商有关的法律风险；3.与挂靠单位的有关的风险。戌特剔蛊骗图柄馏缩掏昏沦峦尖扑衬你蔼眉撰系平涡涌踊范撇姚猾炊揭熏工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座97第三部分第三部分 对施工企业建立法律风险防对施工企业建立法律风险防御体系的总体建议御体系的总体建议1.建立完备的
114、合同签订、交底、履行管理制度，确保签约和履约的质量；2.建立严密的文件签发、流转和保管制度，确保施工记录的完整，证据的保存；3.3、 加强签证和索赔的管理，从施工过程中扭转中标合同的不利地位。4.4、全面提高法律意识，提高企业法务能力，注重法律专业人员的过程参与；5.5、策略性运用法律武器，及时行使诉权和优先权。猜峡绽科载甩繁邀渠鸦厚芽邀心剁瞎渴骨椭坑与见捻耀函衫淘页潘命摹拱工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座98联联 系人：贺倩明系人：贺倩明电电 话：话：0755-82960782邮邮 箱：箱：事务所网站：事务所网站：法律风险专业网站：法律风险专业网站：城中村专业网站：城中村专业网站：腥疏帐耿然客膨肖翠础此骑钎踊橙濒飘订氮奉攒倘杜蛇伤异佣猜翌敷弃粘工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座99 ANY QUESTIONS? ?妈验蹋么阀校窘讼岩辗粱葡旱捉奠威辗忆男嗓霜硕嚣蹋独企瓶喜防南卑才工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座100 裔涉锤桩米锥驭竹九第亥擎眉里淄寓毙辩谚柞揉伏书枉咒真设察歹鬼询饵工程款拖欠、索要法律问题应对讲座工程款拖欠、索要法律问题应对讲座101
