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1、国际商法国际商法,第五章代理法第五章代理法 本章内容本章内容 第一节 代理法概述 第二节 代理行为中三方当事人的法律关系 第三节 代理人关系中三方当事人的义务 第四节 承担特别责任的代理人 二、代理权的产生( (一）大陆法的规定一）大陆法的规定 大陆法把代理权产生的原因分为两种，一种是由于被代理人的意思表示而产生的，称为意定代理，另一种是基于法律规定而产生的称为法定代理人。 （二）英美法的规定（二）英美法的规定 英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式 1、明示代理明示代理 2 2、暗示代理暗示代理 3 3、客观必须的代理客观必须的代理 4 4、追认的代理追认的代理 w1、明示代理明示代理w所
2、谓明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。w 明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的对代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，指示泛泛指出一个合理的范围。w帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案（1971）w任特诉佛兰威克案（1893）w帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案（1971）w 被告公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。 w任特诉佛兰威克案（18
3、93）w A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只认为A为被告的代理人，至于禁止没有，原告并不知晓，故被告应付款 w2、暗示代理暗示代理w所谓暗示代理是指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理，如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西给B。w里奥德诉葛内斯斯密斯公司案（1912） 被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助客户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，
4、这一客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权，故被告应对客户负责。 w3、客观必须的代理客观必须的代理w客观必须的代理权是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其为具有某种授权。例如承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：w三个条件： （1）行使这种代理权是实际上或商业
5、上必须的 （2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系得到委托人的明示 （3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益 w斯佩内葛诉威斯特铁路公司案（1921） 铁路公司替原告运一批西红柿到A地，由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。w4、追认的代理追认的代理w如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被
6、代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。w 追认必须具备以下几个条件（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。 （2）合同只能由订立该合同时已经指定姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容 三、三、无权代理无权代理（一）无权代理无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。 无权代理的产生主要有以下四种情形 （1）不具备默示授权条件的代理 （2）授权行为无效的代理 （3
7、）越出授权范围行事的代理 （4）代理权消灭后的代理 无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束里的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。（二）表见代理w1、表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效
8、果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效。我国合同法第49条明确承认了表见代理制度，该条内容为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”以保护动态的交易安全。w2、表见代理制度的构成要件：第一，交易相对人有理由相信行为人拥有代理权，即交易相对人为善意。此时，交易相对人应就其善意负担举证责任。第二，无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。w3、表见代理的发生原因主要包括：第一，被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权
9、，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。第二，被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。第三，代理关系终止后被代理人未采取必要措施，公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。四、四、代理关系的终止代理关系的终止w代理关系的终止即当事人之间的代理关系归于消灭，主要有两种情况 1、根据当事人的行为而终止代理关系 2、根据法律终止代理关系 3、代理关系终止的法律后果w（一）（一）根据当事人的行为终止代理关系根据当事人的行为终止代理关系 1、因代理期限届满而终止 2
10、、因当事人协议而终止 3、因一方当事人撤回代理权而终止 一些大陆法国家为了保护商业代理人的利益固定，被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。英美法国家对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制，根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权，例如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。 4、因代理人辞去代理权而终止。w（二）（二）根据法律终止代理关系根据法律终止代理关系w各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止 1、
11、被代理人死亡、破产或丧失行为能力 2、代理人死亡、破产或丧失行为能力w（三）（三）代理关系终止的效果代理关系终止的效果1、当事人之间的效果 代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。2、对第三人的效果 当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决与第三人是否知情，根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能对第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。第二节代理行为中三方当事人的法律关系w一、
12、代理人与被代理人之间的关系（内部关代理人与被代理人之间的关系（内部关系）系） w代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。w二、代理人与第三人之间的法律关系（外部关系） 按代理一般原则，代理人以被代理人名义与第三人订立合同或作其他法律行为，合同一经订立其权利义务均归属于被代理人，应由被代理人直接对第三人负责代理人一般不对此承担责任，但如在下列情况下，代理人应对合同负责。1、代理人用明示或暗示形式同意对此合同负责 2、代理人在合同上
13、签上自己的名字，但未注明自己的代理人 3、代理人签名后，只注明自己是经纪人或经理人，未清楚说明自己是代理人 4、被代理人是虚构的或属于无行为能力的人 5、代理人在签字蜡封式合同上签了名，尽管注明是代理人，也要对此合同负责 6、商业惯例 7、合伙合同，每个合伙人都是其他合伙人的代理人，因此合伙合同人彼此之间负连带责任w三、被代理人与第三人之间的法律关系（外部关系）被代理人与第三人的合同关系被代理人与第三人的合同关系 直接代理直接代理、间接代理间接代理 、未披露的代理未披露的代理w直接代理：代理人在代理权限内以被代理人名义同第三人订立合同合同效力直接归于被代理人 间接代理： 代理人拥有代理权而以自
14、己的名义同第三人订立合同经代理人转让后，被代理人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务w未披露的代理:指代理人拥有代理权，但在作代理行为时，未声明自己的代理身份，也未指明被代理人的姓名和名称。 A、 被代理人可行使介入权直接向第三人要求其在合同中的当事人的地位 B、 第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人第三节代理关系中三方当事人的义务w1、代理人的义务：w1）代理人对被代理人的义务w（1）应竭尽全力履行代理职责w（2）应忠诚互信的履行代理职责w（3）应严守商业机密w（4）应及时申报并结清帐目w2）代理人对第三人所承担的义务w（1）权利担保义务w（2）诚实信用的义务w
15、2、被代理人的义务w1）被代理人对代理人的义务w（1）应及时、足额支付佣金w（2）应弥补代理人因履行代理义务而产生的代理费用及损失w2）被代理人对第三人的义务w（1）一般原则：合同义务w（2）分情形：大陆法系（直接代理、间接代理）w英美法系（已披露、部分披露、未披露）w（3）转承义务：连带责任w3、第三人的义务w1）第三人对代理人的义务w（1）一般情形：无合同义务w（2）区分不同法系的要求：w大陆法系（直接代理与间接代理）w英美法系（已披露的代理、部分披露的代理、未披露的代理）w2）第三人对被代理人的义务w（1）分情形承担：合同义务w（2）与代理人串通侵权承担：连带赔偿责任第四节第四节 承担特
16、别责任的代理人承担特别责任的代理人一、对被代理人承担特别责任的代理人-信用担保代理人 二、对第三人承担特别责任的代理人 （一）保付代理人 （二）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行（三）运输代理人（四）保险经纪人 三、对被代理人承担特别责任的代理人w一、一、对本人承担特别责任的代理人对本人承担特别责任的代理人- -信用担保代理人信用担保代理人 信用担保代理人的责任是在他所接受的买方（即第三人）不付贷款时，由他赔偿被代理人因此而遭受的损失。即在被代理人和代理人之间不仅存在代理合同而且还同时存在有担保合同。 信用担保代理制度在过去的资本主义国家出口贸易中曾起过一定的作用，但随着出口信贷保险机构的出现
17、，信用担保代理人制度已逐步被淘汰 w二、对第三人承担特别责任的代理人w（一）（一）保付代理人保付代理人w保付代理人的业务是代表国外的买方（即被代理人）向本国的卖方（即第三人）订货，并在国外买方的签单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒绝付款，保付代理人负责向本国的卖方支付贷款。w在英国这种代理人是由英国出口商协会的出口商担任，所以保付代理人也称为出口商行或保付商行。w保付商行的经济作用在于解脱本国卖方在国际贸易中可能遭遇的风险。使本国卖方不必顾虑国外买方的资信能力而接受订货单。w保付商行与信用担保代理人的区别在于前者对第三人承担责任，后者对被代
18、理人承担责任。w（二）（二）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行w 在国际贸易中，普遍采用商业跟单信用证的方式支付贷款，在采用这种支付方式时，卖方为了保证收款安全，往往要求买方通过银行对他开出保兑的，不可撤销的信用证，其办法是：由国际的买方通过进口地的银行向出口地的往来银行开出一份不可撤销的信用证，委托该出口地的代理行对其不可撤销的信用证加以保兑，并将该信用证通知卖方（即第三人）卖方只要提交信用证所规定单据，就可以要求保兑银行支付贷款w（三）（三）运输代理人运输代理人w 根据有些国家运输行业的惯例，如果运输代理人受客户的委托向轮船公司预定船位，他自己须向轮船公司
19、负责 w（四）（四）保险经纪人保险经纪人w早国际贸易中进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。w英国保险法规定，凡海上保险合同由经纪人替被保险人签订的，经纪人须对保险人就保险费直接负责。即如果被保险人不交纳保险费，则应由保险经纪人交纳附：我国合同法关于外贸间接代理的制度w1、委托人的自动介入。第402条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。w2、委托人的介入权。见第403条：受托
20、人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。w 3、第三人的选择权。见403条第二款即“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及
21、受托人对第三人的抗辩。”w教材P212案例分析5-1w甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是在遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。问：w（1）按照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无
22、权代理行为负责？w（2）甲是否也要承担责任？ww答案：w（1）这是个委托人撤回了代理人的代理权后，委托人与代理人之间代理关系的消灭是否对第三人生效的问题。英美法和大陆法的许多国家法律普遍认为，他取决于第三人是否知情。如果第三人之情，第三人就不能要求原委托人对代理人的行为负责；反之，委托人则应负责，以保护善意的第三人的利益。w在本案中，由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不知情，故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。w（2）甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了A公司对B公司的付款责任后，甲要向A公司承担还款的责任。如果A公司不承担对B的付款责任，则甲应向B公司承担付款
23、责任。从另一角度上说，甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈骗，则同时要负刑事责任。w案例分析5-2w王某与华某(女)于1982年结婚。1995年王某的父亲在老家去世，王某一人奔丧回家，将父亲的后事料理完之后，王某将变卖房屋的18000元钱，连同父亲遗留的5000元钱一起以自己的帐户存入银行。1997年，夫妇俩想在家乡开饭馆，华某主张租房，而王某则想买房，最后两人决定让刘某先给他们租三间房，如果有价格合适的房再通知他们。刘某得知一家饭馆正好要出卖，价钱也仅有同地段商品房的23，于是刘某没有通知王某夫妇就自己垫付2万元钱以王某的名义先买了下来。知道此事华某坚决反对，认为刘某的行为没有得到他们的授权，应由他
24、自己承担后果；但是王某却同意，并从自己的存款中取出钱汇给刘某，并委托刘某以他的名义办理了产权过户手续。夫妇俩回家经营饭馆一年后，由于两人关系恶化，王某提出离婚。华某同意离婚，但主张房屋应有其一半产权。w问题1刘某的行为是否属于无权代理?其效力对华某最终是否有效?2该房屋华某是否享有产权?w1属于。因为王某夫妇只授权刘某租房，并没有要求他买房，刘某并没有获得授权，所以是无权代理。对华某也有效，因为王某同意并从自己存款中取钱汇给了刘某，是对刘某行为得追认，这个追认对王某有效，对华某同样也有效，因为华某当时并没有提出异议，而是共同经营饭店，因此，表现为华某对王某得表现代理表示默认。2华某对房产也有所有权，此房是在夫妻存续期购买，是夫妻共同财产。w
