《课程文件-工程合同分析与设计-文件稿》由会员分享，可在线阅读，更多相关《课程文件-工程合同分析与设计-文件稿（58页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、课程文件课程文件-工程合同分工程合同分析与设计析与设计-文件稿文件稿工工程程合合同同分分析析与与设设计计目目录引言：竞争缔约引言：竞争缔约一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理二、一美元合同的成因二、一美元合同的成因三、工程中知识产权的分析三、工程中知识产权的分析四、招投标中信息不对称的分析四、招投标中信息不对称的分析五、合同的后评价五、合同的后评价2工工程程合合同同分分析析与与设设计计引言：竞争缔约引言：竞争缔约3工工程程合合同同分分析析与与设设计计1。竞争缔约。竞争缔约竞争缔约是在合同的订立过程中引入竞争机制的一种缔约方式，也是对于竞争缔约是在合同的订立过程中引入竞争机制的一种缔约方
2、式，也是对于要约、承诺规则的一种运用。在实践中，竞争缔约方式主要表现为招标投要约、承诺规则的一种运用。在实践中，竞争缔约方式主要表现为招标投标和拍卖。标和拍卖。招标的法律性质是要约邀请；投标的法律性质是要约；发出中标通知书的招标的法律性质是要约邀请；投标的法律性质是要约；发出中标通知书的法律性质是发出承诺法律性质是发出承诺2。中标通知书的法律效力。中标通知书的法律效力中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。面凭证。引言：引言：竞争争缔约4工工程程合合同同分分析析与与设设计计一种观点：一种观点：中标通
3、知书是招标人对中标投标人的一种承诺，根据合同法中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，根据合同法第第25条规定：条规定：“承诺生效时合同成立承诺生效时合同成立”。按招标投标法的规定，中。按招标投标法的规定，中标通知书一经发出，就具有法律约束力。因此，招标人一旦发出中标通知标通知书一经发出，就具有法律约束力。因此，招标人一旦发出中标通知书，建设工程合同即告成立，任何一方毁标均应承担违约责任；书，建设工程合同即告成立，任何一方毁标均应承担违约责任；另一种观点：另一种观点：尽管中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，但根据尽管中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，但根据招标投标法第招标投标法
4、第46条的规定，中标通知书的法律效力在于，招标人和中条的规定，中标通知书的法律效力在于，招标人和中标投标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同。中标通知书的标投标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同。中标通知书的发出，并不意味着合同的成立。任何一方毁标，违背了诚实信用原则，应发出，并不意味着合同的成立。任何一方毁标，违背了诚实信用原则，应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任。引言：引言：竞争争缔约5工工程程合合同同分分析析与与设设计计本人支持第二种观点，理由：本人支持第二种观点，理由：1.建设工程合同应当自招标人和中标人在正式的合同书上签字或者盖章时建设工程合同应当自招标人和中标人
5、在正式的合同书上签字或者盖章时成立，而不应是在中标通知书发出时合同成立成立，而不应是在中标通知书发出时合同成立；2.建设工程项目周期较长，特别需要双方当事人的配合和协作，如果不签建设工程项目周期较长，特别需要双方当事人的配合和协作，如果不签订书面合同，而仅靠招投标文件来约束双方的行为，是远远不够的，也是订书面合同，而仅靠招投标文件来约束双方的行为，是远远不够的，也是不现实的不现实的；3.中标通知书的中标通知书的法律约束力仅仅表现为法律约束力仅仅表现为：招标人和中标人必须按招标文件招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同。招标人改变中标结果或者中标人放和投标文件的要求签订建设
6、工程合同。招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，即意味着招标人和中标人对双方必须按招标文件和投标文弃中标项目的，即意味着招标人和中标人对双方必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反了诚实信用原则，件的要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反了诚实信用原则，而并非双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。而并非双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。引言：引言：竞争争缔约6工工程程合合同同分分析析与与设设计计在国际工程中，有时招标文件声明，在中标通知书发出后，需要第三方在国际工程中，有时招标文件声明，在中标通知书发出后，需要第
7、三方（如上级政府）批准或认可，才能正式签订合同，但此时招标人（业主）（如上级政府）批准或认可，才能正式签订合同，但此时招标人（业主）又希望开展工作。这时招标人会给已选定的承包商一份意向书要求承包商又希望开展工作。这时招标人会给已选定的承包商一份意向书要求承包商开展工作。如果意向书中没有规定关于启动付款的事宜，则该意向书不属开展工作。如果意向书中没有规定关于启动付款的事宜，则该意向书不属于确认文件，不具备合同效力，对业主一般没有约束力。也就是说，如果于确认文件，不具备合同效力，对业主一般没有约束力。也就是说，如果由于其他原因合同最终没有签订，承包商为项目启动所做的准备工作很难由于其他原因合同最终
8、没有签订，承包商为项目启动所做的准备工作很难获得业主的费用补偿。获得业主的费用补偿。但是，如果招标人要求承包商在收到意向书后进行一些前期准备工作，且但是，如果招标人要求承包商在收到意向书后进行一些前期准备工作，且业主已经提供场地，承包商已经实际进场。在这种情况下，虽然没有签订业主已经提供场地，承包商已经实际进场。在这种情况下，虽然没有签订正式合同，但合同已实际成立和履行，承包商有权要求对所履行的工作获正式合同，但合同已实际成立和履行，承包商有权要求对所履行的工作获得合理的补偿。由于正式合同没有成立，所以承包商只能对意向书中涉及得合理的补偿。由于正式合同没有成立，所以承包商只能对意向书中涉及的工
9、作费用进行索赔。的工作费用进行索赔。引言：引言：竞争争缔约7工工程程合合同同分分析析与与设设计计一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理8工工程程合合同同分分析析与与设设计计1。工程合同。工程合同建设法人（业主）以市场为载体，以合同为纽带，把建设项目的实施主体建设法人（业主）以市场为载体，以合同为纽带，把建设项目的实施主体（项目利益相关者）集中到工程项目之中，形成了一个动态的、开放的项（项目利益相关者）集中到工程项目之中，形成了一个动态的、开放的项目组织。在这个组织中，合同是确定各方利益关系重要的法律文件目组织。在这个组织中，合同是确定各方利益关系重要的法律文件。工程合同有工程合同有“工程
10、宪法工程宪法”之称，是工程建设的基础文件，也是将项目风险之称，是工程建设的基础文件，也是将项目风险合理分配到参与项目各方的重要法律文件，承载着规范参与工程建设各方合理分配到参与项目各方的重要法律文件，承载着规范参与工程建设各方的责权利的作用，平衡各方的近期与长期利益。的责权利的作用，平衡各方的近期与长期利益。项目策划者可以将项目实施中的风险通过合同加以定义和分配，按照任何项目策划者可以将项目实施中的风险通过合同加以定义和分配，按照任何一种风险都应由最适宜承担该风险或最有能力进行损失控制的一方去承担一种风险都应由最适宜承担该风险或最有能力进行损失控制的一方去承担和管理的原则，将各类风险转化为合同
11、风险，将对风险的管理变成对合同和管理的原则，将各类风险转化为合同风险，将对风险的管理变成对合同的管理，以取得双赢或多赢的效果。从这个意义上说，风险的合理分配是的管理，以取得双赢或多赢的效果。从这个意义上说，风险的合理分配是确定项目合同模式的重要依据，工程合同的主旨之一就是锁定交易风险。确定项目合同模式的重要依据，工程合同的主旨之一就是锁定交易风险。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理9工工程程合合同同分分析析与与设设计计1。工程合同。工程合同工程合同是建设工程合同的简称。根据合同法第工程合同是建设工程合同的简称。根据合同法第269条规定：建设工条规定：建设工程合同，又称为建设工程承包合
12、同和基本建设承包合同，是承包人进行工程合同，又称为建设工程承包合同和基本建设承包合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在其他国家，法律均没有专门、单独地程建设，发包人支付价款的合同。在其他国家，法律均没有专门、单独地规定建设工程合同，各国立法无一例外地都将建设工程合同纳入承揽合同规定建设工程合同，各国立法无一例外地都将建设工程合同纳入承揽合同的范畴并予以规定。的范畴并予以规定。我国合同法将建设工程合同规定在承揽合同之后，作为十五种有名合我国合同法将建设工程合同规定在承揽合同之后，作为十五种有名合同和典型合同之一，突出了建设工程合同的特殊地位，以及建设工程与承同和典型合同之一，突出了
13、建设工程合同的特殊地位，以及建设工程与承揽合同的法律渊源和差别。由于建设工程合同从承揽合同中分离出来，且揽合同的法律渊源和差别。由于建设工程合同从承揽合同中分离出来，且现在除我国大陆以外的各国仍然将其列入承揽合同中予以规定，故此，现在除我国大陆以外的各国仍然将其列入承揽合同中予以规定，故此，合同法第合同法第287条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理10工工程程合合同同分分析析与与设设计计1。工程合同。工程合同在工程项目的建设管理中，合同管理发挥着重大作用，将它作为一项基本在工程项目的建设管理
14、中，合同管理发挥着重大作用，将它作为一项基本制度纳入工程项目管理中，并将这种制度称为合同管理制。制度纳入工程项目管理中，并将这种制度称为合同管理制。合同管理在工程项目管理中发挥了重要的作用。可以说，工程项目的成败合同管理在工程项目管理中发挥了重要的作用。可以说，工程项目的成败与合同管理的成败休戚相关。与合同管理的成败休戚相关。工程合同具有工程合同具有:锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定假定处锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定假定处置四项功能。置四项功能。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理11工工程程合合同同分分析析与与设设计计2。合同管理阶段划分。合同管理阶段
15、划分2.1客户生命周期理论客户生命周期理论在客户与企业发生业务的过程中，从未发生接触到初次接触，形成销售机在客户与企业发生业务的过程中，从未发生接触到初次接触，形成销售机会，到签约，直至成为用户并发生再购买，客户所处的阶段和状态是随时会，到签约，直至成为用户并发生再购买，客户所处的阶段和状态是随时变化的。企业应针对不同状态的客户，采取不同的应对策略。变化的。企业应针对不同状态的客户，采取不同的应对策略。对复杂销售业务模式的企业，通常将客户生命周期分为：初期沟通、立项对复杂销售业务模式的企业，通常将客户生命周期分为：初期沟通、立项评估、需求分析、方案制定、招投标、商务谈判、合同签约、系统安装调评
16、估、需求分析、方案制定、招投标、商务谈判、合同签约、系统安装调试、后期服务等多个阶段。从事咨询、设计、施工等工作的工程承包企业试、后期服务等多个阶段。从事咨询、设计、施工等工作的工程承包企业当属此类。当属此类。企业与客户可建立长久的合作关系，而合同是企业与客户之间一次交易关企业与客户可建立长久的合作关系，而合同是企业与客户之间一次交易关系的凭证，是二者间联系的纽带。与客户生命周期相生相伴，合同的生命系的凭证，是二者间联系的纽带。与客户生命周期相生相伴，合同的生命周期分为：策划、形成、执行和结束等四个阶段。周期分为：策划、形成、执行和结束等四个阶段。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理1
17、2工工程程合合同同分分析析与与设设计计2.2合同合同管理管理阶段划分阶段划分依据合同分析的性质、对象和内容，参照工程设计阶段的划分方式，将合依据合同分析的性质、对象和内容，参照工程设计阶段的划分方式，将合同分析分为：（同分析分为：（1）合同总体分析；（）合同总体分析；（2）合同基础分析；（）合同基础分析；（3）合同详细）合同详细分析；（分析；（4）合同完工后分析等四个阶段。另外，作为对例外事件的应急）合同完工后分析等四个阶段。另外，作为对例外事件的应急处理方法，特殊问题的合同扩展分析也是一种重要的分析方式。处理方法，特殊问题的合同扩展分析也是一种重要的分析方式。一、工程合同与合同管理一、工程合
18、同与合同管理13工工程程合合同同分分析析与与设设计计2.2工程合同生命周期图工程合同生命周期图合同分析四阶段的划分与合同形成的四阶段关系如图合同分析四阶段的划分与合同形成的四阶段关系如图：一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理14工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理项目管理模式反映了一个项目内部各组成要素以及它们之间的相互关系，项目管理模式反映了一个项目内部各组成要素以及它们之间的相互关系，主要涉及到项目的各单位构成、职能设置和权责关系等，项目的管理模式主要涉及到项目的各单位构成、职能设置和权责关系等，项目的管理模式是整个项目实施的灵魂。在项目管理模
19、式的组织架构下，合同是项目各参是整个项目实施的灵魂。在项目管理模式的组织架构下，合同是项目各参与方相互联系的与方相互联系的“纽带纽带”，合同总体策划过程就是项目管理模式的形成过，合同总体策划过程就是项目管理模式的形成过程，同时项目管理模式的确定也为合同策划提供了指导原则。程，同时项目管理模式的确定也为合同策划提供了指导原则。合同策划是确定项目的合同体系，确定对整个工程、对整个合同的签订和合同策划是确定项目的合同体系，确定对整个工程、对整个合同的签订和实施有重大影响的合同问题，合同策划对整个项目的计划、组织、控制有实施有重大影响的合同问题，合同策划对整个项目的计划、组织、控制有决定性的影响。决定
20、性的影响。合同总体策划的目标是通过合同保证项目总目标的实现。在进行合同总体合同总体策划的目标是通过合同保证项目总目标的实现。在进行合同总体策划时，必须将企业战略、工程项目实施战略，以及企业的经营方针反映策划时，必须将企业战略、工程项目实施战略，以及企业的经营方针反映其中，并受其指导，合同总体策划的最终目的是实现企业的根本利益。其中，并受其指导，合同总体策划的最终目的是实现企业的根本利益。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理15工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理（一）合同总体策划（一）合同总体策划合同策划是确定项目的合同体系，确定对整个工程、对整个
21、合同的签订和合同策划是确定项目的合同体系，确定对整个工程、对整个合同的签订和实施有重大影响的合同问题，合同策划对整个项目的计划、组织、控制有实施有重大影响的合同问题，合同策划对整个项目的计划、组织、控制有决定性的影响。决定性的影响。合同总体策划的目标是通过合同保证项目总目标的实现。在进行合同总体合同总体策划的目标是通过合同保证项目总目标的实现。在进行合同总体策划时，必须将企业战略、工程项目实施战略，以及企业的经营方针反映策划时，必须将企业战略、工程项目实施战略，以及企业的经营方针反映其中，并受其指导，合同总体策划的最终目的是实现企业的根本利益。其中，并受其指导，合同总体策划的最终目的是实现企业
22、的根本利益。在进行合同策划时需考虑和解决的问题主要有：（在进行合同策划时需考虑和解决的问题主要有：（1）项目管理模式；）项目管理模式；（2）项目应分解成几个独立合同及每个合同的工程范围；（）项目应分解成几个独立合同及每个合同的工程范围；（3）采用何种）采用何种委托方式和承包方式；（委托方式和承包方式；（4）合同的种类、形式和条件；（）合同的种类、形式和条件；（5）合同重要条）合同重要条款的确定；（款的确定；（6）合同签订和实施时重大问题的决策；（）合同签订和实施时重大问题的决策；（7）各个合同的内）各个合同的内容、组织、技术、时间上的协调。容、组织、技术、时间上的协调。一、工程合同与合同管理一
23、、工程合同与合同管理16工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理细致、严密、苛刻的合同条件如同一把双刃剑，在警示投标人的同时，也细致、严密、苛刻的合同条件如同一把双刃剑，在警示投标人的同时，也会导致投标价格的增加。因此，发包人（业主）在进行合同总体策划时要会导致投标价格的增加。因此，发包人（业主）在进行合同总体策划时要有全局的视角和理性的思维，应以实现项目的总目标为执行项目的最高原有全局的视角和理性的思维，应以实现项目的总目标为执行项目的最高原则，把投标人看作是市场上能为项目提供服务的积极参与者，而不是受雇则，把投标人看作是市场上能为项目提供服务的积极参与者，
24、而不是受雇于人的于人的“打工者打工者”。在合同策划时，应做到以下几点：。在合同策划时，应做到以下几点：发包人（业主）应从确保项目顺利实施和项目参与各方互利合作的角度发包人（业主）应从确保项目顺利实施和项目参与各方互利合作的角度策划分析合同、处理合同问题；策划分析合同、处理合同问题；发包人（业主）不能希望通过签订严密苛刻的合同把承包商发包人（业主）不能希望通过签订严密苛刻的合同把承包商捆捆死，不能死，不能希望通过压低合同价格，不给承包商利润空间的方式来控制投资，否则最希望通过压低合同价格，不给承包商利润空间的方式来控制投资，否则最终不仅损害承包商的利益，而且也会损害项目总目标的实现；终不仅损害承
25、包商的利益，而且也会损害项目总目标的实现；发包人（业主）应该理性地决定质量、工期、费用三者之间的关系，追发包人（业主）应该理性地决定质量、工期、费用三者之间的关系，追求三者之间的平衡求三者之间的平衡。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理17工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理在工程市场中，业主处于主导地位。业主的合同决策，承包商必须执行或在工程市场中，业主处于主导地位。业主的合同决策，承包商必须执行或服从（如招标文件、合同条件）。但承包商有自己的合同分析策划工作，服从（如招标文件、合同条件）。但承包商有自己的合同分析策划工作，它应服从于承包商的基本
26、目标（取得利润）和企业经营战略。它应服从于承包商的基本目标（取得利润）和企业经营战略。（二二）承包商的承包商的合同合同策划策划接受业主的项目管理模式，在业主方定制的合同管理框架内，进行自身的接受业主的项目管理模式，在业主方定制的合同管理框架内，进行自身的合同分析策划，化解合同风险提高报价竞争力，是承包商在招投标阶段的合同分析策划，化解合同风险提高报价竞争力，是承包商在招投标阶段的基本任务。基本任务。（1）投标决策：）投标决策：一般来说，承包商应选择符合公司战略目标，有能力执一般来说，承包商应选择符合公司战略目标，有能力执行，而且中标概率高的项目投标。行，而且中标概率高的项目投标。（2）初步评估
27、与分析）初步评估与分析。在开始投标与发生较高的投标成本之前使用初步在开始投标与发生较高的投标成本之前使用初步评估，初步评估与分析的目标是检查项目是否信值得投标。由于项目所处评估，初步评估与分析的目标是检查项目是否信值得投标。由于项目所处的环境条件会发生变化，所以必须认真地关注项目事态的发展与变化。的环境条件会发生变化，所以必须认真地关注项目事态的发展与变化。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理18工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理（3）详细评估与分析）详细评估与分析。投标机会的详细评估与分析可以找出（查明）是投标机会的详细评估与分析可以找出（查明
28、）是否能获得项目，如果执行项目存在哪些风险否能获得项目，如果执行项目存在哪些风险。（4）确定投标目标）确定投标目标：获得项目并盈利。盈利是企业的目标与生存之本，获得项目并盈利。盈利是企业的目标与生存之本，所以企业所有的投标项目应始终盈利，所以企业所有的投标项目应始终盈利，减少策略性投标。减少策略性投标。（5）选择合作方式）选择合作方式。（6）确定合同执行战略）确定合同执行战略。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理19工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理（三三）承包商的承包商的合同分析合同分析在项目执行过程中，承包商的各职能人员和项目组人员都必须熟练
29、地掌握在项目执行过程中，承包商的各职能人员和项目组人员都必须熟练地掌握合同，以合同作为行为准则，用合同指导工程实施。但在实际工作中，承合同，以合同作为行为准则，用合同指导工程实施。但在实际工作中，承包商的各职能人员和项目组人员不能都手执一份合同，遇到具体问题都由包商的各职能人员和项目组人员不能都手执一份合同，遇到具体问题都由各人查阅合同。为避免出现对合同歧义理解、合同不能按约履行的情况，各人查阅合同。为避免出现对合同歧义理解、合同不能按约履行的情况，进行合同分析，将合同工作和责任分解后层层落实，尤为必要。进行合同分析，将合同工作和责任分解后层层落实，尤为必要。承包商的承包商的合同分析合同分析的
30、必要性：的必要性：（1）语义的模糊与语句的歧义是造成合同意思表示不明确或漏洞的主要语义的模糊与语句的歧义是造成合同意思表示不明确或漏洞的主要原因。原因。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理20工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理：。合同履行过程管理：（2）在合同执行过程中，合同中用词含糊，规定不具体、不全面、甚至在合同执行过程中，合同中用词含糊，规定不具体、不全面、甚至矛盾的条款都可能会引起争议，另外合同中隐藏着尚未发现的风险也会在矛盾的条款都可能会引起争议，另外合同中隐藏着尚未发现的风险也会在项目执行过程中显露出来。解等方式完成合同信息的传递。项目执行过程中显露出
31、来。解等方式完成合同信息的传递。（3）工程合同是一个复杂的体系，业主的各种要求和承包商的责任等都工程合同是一个复杂的体系，业主的各种要求和承包商的责任等都分散在众多条款之中；同时合同各方的责任关系、事件和活动之间的逻辑分散在众多条款之中；同时合同各方的责任关系、事件和活动之间的逻辑关系也极为复杂。为了保证工程按计划有条理地进行，在工程开工前合同关系也极为复杂。为了保证工程按计划有条理地进行，在工程开工前合同管理人员须对合同进行分析，并以此为基础将合同工作和责任进行分解并管理人员须对合同进行分析，并以此为基础将合同工作和责任进行分解并逐一落实。因此，合同分析程序实质上是制定合同执行计划的过程，在
32、此逐一落实。因此，合同分析程序实质上是制定合同执行计划的过程，在此过程中应将公司关于合同的执行战略落实其中。过程中应将公司关于合同的执行战略落实其中。（4）工程合同涉及公司的商业和技术秘密，应保证其处于严格的受控状工程合同涉及公司的商业和技术秘密，应保证其处于严格的受控状态，公司内部人员授权后方可查询。合同内容应由授权的合同管理人员在态，公司内部人员授权后方可查询。合同内容应由授权的合同管理人员在合同分析的基础上，通过合同交底和工作分解等方式完成合同信息的传递。合同分析的基础上，通过合同交底和工作分解等方式完成合同信息的传递。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理21工工程程合合同同分分
33、析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理（四四）承包商承包商合同分析合同分析的内容的内容招标投标是订立合同的方式之一，此阶段的所有工作都是以合同为中心，招标投标是订立合同的方式之一，此阶段的所有工作都是以合同为中心，形成合同是招标投标工作的最终结果。形成合同是招标投标工作的最终结果。在招标投标阶段，承包商进行合同总体分析的对象是招标文件中的在招标投标阶段，承包商进行合同总体分析的对象是招标文件中的合同条合同条件、工作内容、合同的价格类型以及合同担保件、工作内容、合同的价格类型以及合同担保等事项；等事项；（1）合同条件合同条件从本质上说，招标文件中的合同条件是一个限定条件，要求投标
34、人提出在从本质上说，招标文件中的合同条件是一个限定条件，要求投标人提出在此条件下完成招标文件中规定的工作内容所需要的价格。因资源禀赋的差此条件下完成招标文件中规定的工作内容所需要的价格。因资源禀赋的差异，承包商对风险事件的态度和处理方式也大相径庭。异，承包商对风险事件的态度和处理方式也大相径庭。一些投标人会编制适合自己公司的示范文本。在分析招标文件中的合同条一些投标人会编制适合自己公司的示范文本。在分析招标文件中的合同条件时，合同管理人员应将其与公司的合同示范文本进行对照比较，把那些件时，合同管理人员应将其与公司的合同示范文本进行对照比较，把那些对于自己公司来说属于对于自己公司来说属于“特殊要
35、求特殊要求”的条款提取出来，进行重点分析，为的条款提取出来，进行重点分析，为投标报价进行风险决策提供依据。投标报价进行风险决策提供依据。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理22工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理（四四）承包商承包商合同分析合同分析的内容的内容（2）工作内容。工作内容与合同变更密切相关，合同双方对工作内容不工作内容。工作内容与合同变更密切相关，合同双方对工作内容不同的理解会导致合同争议。同的理解会导致合同争议。（3）合同价格类型；）合同价格类型；（4）合同担保。）合同担保。在工程建设项目中，典型的合同担保就是银行保函。在工程建设项目
36、中，典型的合同担保就是银行保函。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理23工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理（五五）合同交底和合同工作分解合同交底和合同工作分解承包商可设立项目合同管理小组承包商可设立项目合同管理小组,由合同工程师负责由合同工程师负责,专门从事合同的分析、专门从事合同的分析、控制和管理。合同工程师在进行合同分析与合同工作分解时，应从合同的控制和管理。合同工程师在进行合同分析与合同工作分解时，应从合同的全部内容及项目的总体环境去分析、理解合同条款的内容和含义，不能断全部内容及项目的总体环境去分析、理解合同条款的内容和含义，不能断章取义
37、。为保证合同能按约执行，进行合同详细分析工作时须做好下列工章取义。为保证合同能按约执行，进行合同详细分析工作时须做好下列工作：作：（1）合同交底）合同交底合同签订后，报价经理应将项目的报价策略、合同条件、业主要求以及合合同签订后，报价经理应将项目的报价策略、合同条件、业主要求以及合同的外部环境等信息逐一解释和传递给项目经理、项目合同工程师等相关同的外部环境等信息逐一解释和传递给项目经理、项目合同工程师等相关人员，即进行人员，即进行“合同交底合同交底”，目的是让项目执行人员能充分了解到合同责，目的是让项目执行人员能充分了解到合同责任、工作范围、工作进度以及各种行为的法律后果等内容，使项目执行人任
38、、工作范围、工作进度以及各种行为的法律后果等内容，使项目执行人员树立全局观念员树立全局观念,避免在执行中的违约行为避免在执行中的违约行为,工作协调一致，避免在项目执工作协调一致，避免在项目执行中因信息不对称而产生纠纷和争议，保证项目按约执行。行中因信息不对称而产生纠纷和争议，保证项目按约执行。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理24工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理（1）合同交底）合同交底按照职能划分，公司内部的商务部门和项目执行部门总是分离的。商务部按照职能划分，公司内部的商务部门和项目执行部门总是分离的。商务部门负责市场开发、投标报价、合同谈
39、判以及合同签订工作，而由项目执行门负责市场开发、投标报价、合同谈判以及合同签订工作，而由项目执行部门负责合同履行工作。尽管公司内部有关于合同接口管理的规定，但合部门负责合同履行工作。尽管公司内部有关于合同接口管理的规定，但合同签订与执行之间的同签订与执行之间的“盲区盲区”依然存在。合同交底是有效避免因管理出现依然存在。合同交底是有效避免因管理出现盲区而导致合同签订与执行盲区而导致合同签订与执行“脱节脱节”的连接器，实现合同签订与执行两阶的连接器，实现合同签订与执行两阶段的顺利过渡。段的顺利过渡。实践中，合同被锁在文件柜或项目经理抽屉内的情况常有发生，这导致项实践中，合同被锁在文件柜或项目经理抽
40、屉内的情况常有发生，这导致项目组人员只知其相关工作职责，而对合同总体情况知之甚少，甚至完全不目组人员只知其相关工作职责，而对合同总体情况知之甚少，甚至完全不了解合同的具体内容，给合同执行留下隐患。合同交底工作的必要性表现了解合同的具体内容，给合同执行留下隐患。合同交底工作的必要性表现在以下几方面：在以下几方面：1）合同交底是项目执行人员了解合同、统一理解合同的需要）合同交底是项目执行人员了解合同、统一理解合同的需要2）合同交底是规范项目组全体成员工作的需要）合同交底是规范项目组全体成员工作的需要3）合同交底有利于发现合同问题，并利于合同风险的事前控制）合同交底有利于发现合同问题，并利于合同风险
41、的事前控制一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理25工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理4）合同交底有利于提高项目组全体成员的合同意识，使合同管理的程序、）合同交底有利于提高项目组全体成员的合同意识，使合同管理的程序、制度及保证体系落到实处制度及保证体系落到实处合同管理工作包括建立合同管理组织、保证体系、管理工作程序、工作制合同管理工作包括建立合同管理组织、保证体系、管理工作程序、工作制度等内容，其中比较重要的是建立诸如合同文档管理、合同跟踪管理、合度等内容，其中比较重要的是建立诸如合同文档管理、合同跟踪管理、合同变更管理、合同争议处理等工作制度，其
42、执行过程是一个随实施情况变同变更管理、合同争议处理等工作制度，其执行过程是一个随实施情况变化的动态过程，也是全体项目成员有序参与实施的过程。每个人的工作都化的动态过程，也是全体项目成员有序参与实施的过程。每个人的工作都与合同能否按计划执行完成密切相关，因此项目组管理人员都必须有较强与合同能否按计划执行完成密切相关，因此项目组管理人员都必须有较强的合同意识，在工作中自觉地执行合同管理的程序和制度，并采取积极的的合同意识，在工作中自觉地执行合同管理的程序和制度，并采取积极的措施防止和减少工作失误和偏差。为达到这一目标，在合同实施前进行详措施防止和减少工作失误和偏差。为达到这一目标，在合同实施前进行
43、详细的合同交底是必要的。细的合同交底是必要的。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理26工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。合同履行过程管理。合同履行过程管理（2）建立合同管理工作程序建立合同管理工作程序：建立协商例会制度建立协商例会制度；建立经常性程序建立经常性程序（3）建立合同管理信息系统建立合同管理信息系统：合同管理人员负责各种合同资料和工程资合同管理人员负责各种合同资料和工程资料的收集、整理和保存工作。料的收集、整理和保存工作。（4）建立严格检查验收制度建立严格检查验收制度。在合同详细分析的基础上，要进行合同工作分解和合同责任分解。在合同详细分析的基础上，要进行合同工作分解和
44、合同责任分解。进行合进行合同工作分解是落实合同履行管理责任制的前提。项目经理作为合同履行的同工作分解是落实合同履行管理责任制的前提。项目经理作为合同履行的代表和项目的第一责任人，其应根据合同要求，确定项目组履行合同的目代表和项目的第一责任人，其应根据合同要求，确定项目组履行合同的目标，并按照项目的组织结构进行合同目标的第一级分解，并将其分别下达标，并按照项目的组织结构进行合同目标的第一级分解，并将其分别下达给项目组有关部门。给项目组有关部门。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理27工工程程合合同同分分析析与与设设计计4。合同变更管理和合同索赔。合同变更管理和合同索赔工程变更管理是施工过
45、程合同管理的重要内容，工程变更常伴随着合同价工程变更管理是施工过程合同管理的重要内容，工程变更常伴随着合同价格的调整，是合同双方利益的焦点。一旦处理不好常会引起纠纷，损害业格的调整，是合同双方利益的焦点。一旦处理不好常会引起纠纷，损害业主和承包人的利益主和承包人的利益。首先容易使投资失控，为了适应竞争激烈的建设市场，承包人通常在投标首先容易使投资失控，为了适应竞争激烈的建设市场，承包人通常在投标或谈判时让步，而在工程实施过程中通过工程量的变化、索赔获取补偿，或谈判时让步，而在工程实施过程中通过工程量的变化、索赔获取补偿，都有可能最终超出原来的投资；都有可能最终超出原来的投资；其次，工程变更容易
46、引起停工、返工现象，对进度不利；其次，工程变更容易引起停工、返工现象，对进度不利；第三，频繁的变更还会增加第三，频繁的变更还会增加监理工监理工程师的协调工作量；另外对程师的协调工作量；另外对合同合同管理和管理和质量控制也不利。质量控制也不利。索赔是指在工程承包或者经济贸易中，合同当事人一方因对方违约、其他索赔是指在工程承包或者经济贸易中，合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错，但由无法防止的外因致使本方受到损失时，要求对方过错或者虽无过错，但由无法防止的外因致使本方受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的权力而反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施给予赔偿或补偿的权力而反索赔则是为避免
47、对方索赔造成经济损失而实施的合理行为。索赔具有双向性和非惩罚性。的合理行为。索赔具有双向性和非惩罚性。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理28工工程程合合同同分分析析与与设设计计6。我国。我国合同法合同法德国民法典德国民法典对中国法律有着更为直接的影响。中国清末最早完成的一对中国法律有着更为直接的影响。中国清末最早完成的一个个民律草案民律草案，在结构上就直接效仿的是，在结构上就直接效仿的是德国民法典德国民法典，后来的民国，后来的民国南京国民政府所颁布的民法典也是采用的南京国民政府所颁布的民法典也是采用的1900年的年的德国民法典德国民法典。大陆。大陆法系对中国法律的近代化有着更为直接的
48、、深远的影响。法系对中国法律的近代化有着更为直接的、深远的影响。倪征燠倪征燠英美法系英美法系 史尚史尚宽 一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理29工工程程合合同同分分析析与与设设计计6。我国。我国合同法合同法中国人民大学佟柔教授、中国社会科学院的王家福教授、中国政法大学江中国人民大学佟柔教授、中国社会科学院的王家福教授、中国政法大学江平教授、北京大学魏振瀛教授于平教授、北京大学魏振瀛教授于1985年完成年完成民法通则民法通则草案，草案，1986年年4月在第六届全国人民代表大会第四次会议上正式通过。在其第五章第二节月在第六届全国人民代表大会第四次会议上正式通过。在其第五章第二节中对债和合
49、同作了原则性规定。中对债和合同作了原则性规定。民法通则民法通则被誉为中国版的被誉为中国版的“人权宣言人权宣言”。其。其“中国特色中国特色”：一个法律：一个法律叫叫通则通则，不光在国内，在国际上都是少有的。因编撰民法典尚不具备，不光在国内，在国际上都是少有的。因编撰民法典尚不具备条件，改条件，改“批发批发”为为“零售零售”，暂时不搞法典，而以单行法的形式出台。，暂时不搞法典，而以单行法的形式出台。1981年我国制定了有关合同的第一个法律年我国制定了有关合同的第一个法律经济合同法经济合同法。1985年我国制定了年我国制定了涉外经济合同法涉外经济合同法1987年制定了年制定了技术合同法技术合同法。至
50、此，在我国合同立法体系中形成。至此，在我国合同立法体系中形成“三足鼎立三足鼎立”的局面。另外，后来的海商法、保险法、铁路法、著作仅法、票据法、担保法、的局面。另外，后来的海商法、保险法、铁路法、著作仅法、票据法、担保法、合伙企业法等也设有有关合同的特别规定。这些规定也是我国合同法渊源的组成合伙企业法等也设有有关合同的特别规定。这些规定也是我国合同法渊源的组成部分。部分。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理30工工程程合合同同分分析析与与设设计计6。我国。我国合同法合同法的特点（现代合同法的特点）的特点（现代合同法的特点）“公平正义比太阳还要有光辉公平正义比太阳还要有光辉”温总理温总理对
51、合同自由原则的限制，保护交易中的弱者，使合同成为达到公平、对合同自由原则的限制，保护交易中的弱者，使合同成为达到公平、实现正义的手段是合同自由原则发展到一定阶段的必然。学者将近实现正义的手段是合同自由原则发展到一定阶段的必然。学者将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式主义向实质主义的转变。代民法向现代民法转变的理念归结为形式主义向实质主义的转变。合同正义是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础上缔结合同正义是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础上缔结合同并履行合同，双方的所得与所失应对等等值，而不考虑其身份合同并履行合同，双方的所得与所失应对等等值，而不考虑其身份与地位如何。与地位
52、如何。（1）对格式条款的立法限制。）对格式条款的立法限制。合同法合同法第第39条、第条、第40条、第条、第41条条（2）合同义务的扩张。）合同义务的扩张。合同法合同法第第42条有关合同订立过程中，对条有关合同订立过程中，对“缔约过失缔约过失”承担损承担损害赔偿责任、第害赔偿责任、第58条规定的合同无效或者被撤销后的赔偿责任等被认为是违反前合同义务的结果；条规定的合同无效或者被撤销后的赔偿责任等被认为是违反前合同义务的结果；合同法合同法第第92条规定合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通条规定合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协
53、助、保密等义务则是后合同义务的典型表述。知、协助、保密等义务则是后合同义务的典型表述。一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理31工工程程合合同同分分析析与与设设计计6。我国。我国合同法合同法的特点（现代合同法的特点）的特点（现代合同法的特点）（3）合同自由受到限制。合同自由受到限制。在法律领域，合同自由原则因国家干预救济的加强而受到越在法律领域，合同自由原则因国家干预救济的加强而受到越来越多的限制。最显著的限制是关于强制缔约义务的立法。公用事业的强制缔约，如邮政、电信、电来越多的限制。最显著的限制是关于强制缔约义务的立法。公用事业的强制缔约，如邮政、电信、电业、自来水、铁路等事业，非有正
54、当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。业、自来水、铁路等事业，非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。合同法合同法第第289条为从事公共运输的承运人设定了强制缔约义务条为从事公共运输的承运人设定了强制缔约义务；合同法合同法第第38条双方协商合同内容的意思自由也条双方协商合同内容的意思自由也被限制了。另外，在专利法中采用被限制了。另外，在专利法中采用“强制许可强制许可”制度，以对专利权人权利滥用进行限制。制度，以对专利权人权利滥用进行限制。（4）诚实信用原则的发展：合同义务的扩张、合同解释的客观化、诚实信用原则的发展：合同义务的扩张、合同解释的客观化、情势变更原则的出现。情势变更原则
55、的出现。我国现有的民事立法，无论是我国现有的民事立法，无论是民法通则民法通则还是还是合同法合同法都没有都没有关于情势变更原则的明确规定，而只对诚实信用原则作了规定。关于情势变更原则的明确规定，而只对诚实信用原则作了规定。联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约第第79条是关于情势变更原则的规定，我国作为该公约的缔约国有义务承认该条款在国内适用的效力。鉴条是关于情势变更原则的规定，我国作为该公约的缔约国有义务承认该条款在国内适用的效力。鉴于此，于此，2009年年2月月9日通过的日通过的合同法合同法司法解释二（法释司法解释二（法释20095号），第号），第26条规定：条规定：“合同成立
56、以合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”为情势变更为情势变更的适用提供了法律依据。的适用提供了法律依据。一、工程合同与合同
57、管理一、工程合同与合同管理32工工程程合合同同分分析析与与设设计计7。合同薄厚问题的思考？。合同薄厚问题的思考？一、工程合同与合同管理一、工程合同与合同管理33工工程程合合同同分分析析与与设设计计二、一美元合同的成因二、一美元合同的成因34工工程程合合同同分分析析与与设设计计二、一美元合同的成因二、一美元合同的成因纽约联合国总部纽约联合国总部年租金年租金1美元，租期美元，租期99年年35工工程程合合同同分分析析与与设设计计1.0对价的定义对价的定义英美合同法是由英国早期的诺言之诉发展而来的。在英美合同法是由英国早期的诺言之诉发展而来的。在15、16世纪，世纪，英国普通法法院在审判实践中确立了一
58、项原则：一项单纯由诺言人英国普通法法院在审判实践中确立了一项原则：一项单纯由诺言人对受诺人承担义务的恩惠性或赠与性的诺言不能由受诺人向法院申对受诺人承担义务的恩惠性或赠与性的诺言不能由受诺人向法院申请强制执行；要想使一项诺言具有强制执行的效力，受诺人也必须请强制执行；要想使一项诺言具有强制执行的效力，受诺人也必须对诺言人提供某种回报，从而使双方之间存在某种交易。这种由受对诺言人提供某种回报，从而使双方之间存在某种交易。这种由受诺人对诺言人提供的回报就是对价。诺人对诺言人提供的回报就是对价。按合同双方当事人权利的取得是否付出相应代价可将合同划分为有按合同双方当事人权利的取得是否付出相应代价可将合
59、同划分为有偿合同与无偿合同。偿合同与无偿合同。无偿合同，是指只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方当事人无偿合同，是指只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方当事人作出给付但双方的给付间不具有对价意义的合同。国外有对无偿合作出给付但双方的给付间不具有对价意义的合同。国外有对无偿合同再分类为同再分类为“恩惠合同恩惠合同”与与“慈善性合同慈善性合同”两种的立法例。前者指两种的立法例。前者指一方给另一方某种财产利益而不求任何报偿的合同，如赠与合同；一方给另一方某种财产利益而不求任何报偿的合同，如赠与合同；后者则指不给予对方实际财产的转让，而是无代价提供某类服务的后者则指不给予对方实际财产的转让，而是无
60、代价提供某类服务的合同，如无偿使用、无偿保管、捐赠等。合同，如无偿使用、无偿保管、捐赠等。二、一美元合同的成因二、一美元合同的成因36工工程程合合同同分分析析与与设设计计2.0对价的作用对价的作用对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力，使诺言人不能收回已对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力，使诺言人不能收回已经做出的许诺。在已经存在对价的情况下，诺言人如果不履行其诺经做出的许诺。在已经存在对价的情况下，诺言人如果不履行其诺言，受诺人有权向法院起诉，并获得适当的救济。言，受诺人有权向法院起诉，并获得适当的救济。诺言与对价之间的关系是一种彼此构成诱因的关系，即：诺言人为诺言与对价之间的关系是一种
61、彼此构成诱因的关系，即：诺言人为了获得对价而作出许诺，受诺人为了得到诺言人的许诺而提供对价，了获得对价而作出许诺，受诺人为了得到诺言人的许诺而提供对价，故对价与诺言互为交易的对象。（美国故对价与诺言互为交易的对象。（美国1881年年普通法普通法）第一第一次合同法重述次合同法重述第第71条和条和第二次合同法重述第二次合同法重述第第71(2)条采纳此观条采纳此观念。念。救济走在权利之前，无救济即无权利。救济走在权利之前，无救济即无权利。英美法谚英美法谚二、一美元合同的成因二、一美元合同的成因37工工程程合合同同分分析析与与设设计计3.0“一粒胡椒子一粒胡椒子”的对价的对价对价的价值不必与诺言的价值
62、相称，对价的价值不必与诺言的价值相称，“一粒胡椒子也可以作为对价一粒胡椒子也可以作为对价”。但是。但是“一粒胡椒子一粒胡椒子”对价是否构成充分对价？对价是否构成充分对价？在司法实践中，如果诺言的生效是以某种随机事件的发生为条件的，在司法实践中，如果诺言的生效是以某种随机事件的发生为条件的，受诺人的履行，尽管价值与诺言的价值相差悬殊，也可以成为充分受诺人的履行，尽管价值与诺言的价值相差悬殊，也可以成为充分的对价。的对价。如：保险合同、彩票等类的射幸合同如：保险合同、彩票等类的射幸合同在美国，在美国，“一粒胡椒子一粒胡椒子”对价称为名义对价，目的是使恩惠性或赠对价称为名义对价，目的是使恩惠性或赠与
63、性的诺言对诺言人产生约束力。与性的诺言对诺言人产生约束力。二、一美元合同的成因二、一美元合同的成因38工工程程合合同同分分析析与与设设计计3.0“一粒胡椒子一粒胡椒子”的对价的对价根据根据第一次合同法重述第一次合同法重述第第84条范例条范例1：名义上的对价可以使赠：名义上的对价可以使赠与人的诺言具有强制执行的效力，只要赠与人与受赠人之间存在着与人的诺言具有强制执行的效力，只要赠与人与受赠人之间存在着一种一种形式上形式上的交易关系。的交易关系。但是，但是，第二次合同法重述第二次合同法重述第第71条范例条范例5：名义上的对价不能使：名义上的对价不能使赠与人的诺言对赠与人产生约束力，要想使赠与性的诺
64、言具有强制赠与人的诺言对赠与人产生约束力，要想使赠与性的诺言具有强制力，在赠与人与受赠人之间必须力，在赠与人与受赠人之间必须存在真实的存在真实的而不是虚假的交易关系。而不是虚假的交易关系。二、一美元合同的成因二、一美元合同的成因合同法合同法第第11章章规定：规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与第以撤销赠与第188条规定：具有救灾、条规定：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。以
65、要求交付。39工工程程合合同同分分析析与与设设计计4.0一美元合同的约束力一美元合同的约束力国外有对无偿合同再分类为国外有对无偿合同再分类为“恩惠合同恩惠合同”与与“慈善性合同慈善性合同”两种的两种的立法例。前者指一方给另一方某种财产利益而不求任何报偿的合同，立法例。前者指一方给另一方某种财产利益而不求任何报偿的合同，如赠与合同；后者则指不给予对方实际财产的转让，而是无代价提如赠与合同；后者则指不给予对方实际财产的转让，而是无代价提供某类服务的合同，如无偿使用、无偿保管、捐赠等。供某类服务的合同，如无偿使用、无偿保管、捐赠等。从短时间链条来看赠与是无偿的，但从长时间链条来看，赠与不过从短时间链
66、条来看赠与是无偿的，但从长时间链条来看，赠与不过是赠与人回报受赠与人提前给予的一个恩惠，因而也是一种交换。是赠与人回报受赠与人提前给予的一个恩惠，因而也是一种交换。俗语中的俗语中的“人情一把锯，你一来，我一去人情一把锯，你一来，我一去”，已很好地揭示了赠与，已很好地揭示了赠与的交换性质。的交换性质。二、一美元合同的成因二、一美元合同的成因40工工程程合合同同分分析析与与设设计计三、工程中知识产权的分析三、工程中知识产权的分析41工工程程合合同同分分析析与与设设计计1。知识产权法律制度分类。知识产权法律制度分类。知识产权法律制度有广义和狭义之分。狭义的知识产权法律制度由知识产权法律制度有广义和狭
67、义之分。狭义的知识产权法律制度由著作权法律制度、专利权法律制度和商标权法律制度三部分构成。著作权法律制度、专利权法律制度和商标权法律制度三部分构成。广义的知识产权制度包括：广义的知识产权制度包括：（1）著作权法律制度；）著作权法律制度；（2）专利权法律制度；）专利权法律制度；（3）商标权法律制度；）商标权法律制度；（4）商号权法律制度；）商号权法律制度；（5）地理标示权法律制度；）地理标示权法律制度；（6）工业版权法律制度；）工业版权法律制度；（7）商业秘密权法律制度；）商业秘密权法律制度；（8）反不正当竞争法律制度。）反不正当竞争法律制度。三、工程中知三、工程中知识产权的分析的分析42工工程
68、程合合同同分分析析与与设设计计2。“著作权著作权”与与“版权版权”的用语比较的用语比较“著作权著作权”与与“版权版权”的术语都来自日本。版权是根据英文的术语都来自日本。版权是根据英文“Copyright”转译的，而转译的，而“著作权著作权”一词是日本学者在西方国家一词是日本学者在西方国家“作者权作者权”概念的基础上，融入英美法系的概念的基础上，融入英美法系的“版权版权”和大陆法系的和大陆法系的“作者权作者权”，并建立了日本的著作权法体系。，并建立了日本的著作权法体系。我国的法律文件中，以使用著作权的称谓为主。我国的法律文件中，以使用著作权的称谓为主。民法通则民法通则第第94条规定：条规定：公民
69、、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。版、获得报酬等权利。著作权法著作权法第第56条规定：本法所称的著作权即版权。条规定：本法所称的著作权即版权。狭义的著作权包括著作权人身权和著作权财产权，广义的著作权除狭义的著作权包括著作权人身权和著作权财产权，广义的著作权除了包含作者的权利外还包括表演者、录音录像制作者和广播电视组了包含作者的权利外还包括表演者、录音录像制作者和广播电视组织者依法享有的权利，我国著作权法上还包括图书、书刊出版者的织者依法享有的权利，我国著作权法上还包括图书、书刊出版者的权利，后者通常被称为邻接权或
70、与著作权有关的权利。权利，后者通常被称为邻接权或与著作权有关的权利。三、工程中知三、工程中知识产权的分析的分析43工工程程合合同同分分析析与与设设计计3。邻接权。邻接权邻接权一词译自英文邻接权一词译自英文NeighboringRights，意思是与著作权邻近的，意思是与著作权邻近的权利。在我国著作权法中，这种权利称为权利。在我国著作权法中，这种权利称为“与著作权有关的权益与著作权有关的权益”（RightsrelatingtoCopyright）。邻接权产生于作品的传播过）。邻接权产生于作品的传播过程中，因此也被称为传播者的权利。程中，因此也被称为传播者的权利。邻接权的种类：出版者权、表演者权、
71、录音录像制作者权和广播组邻接权的种类：出版者权、表演者权、录音录像制作者权和广播组织者权。织者权。工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则第第3条明确规定：条明确规定：“执行勘察设计咨询企业的任务执行勘察设计咨询企业的任务或主要利用企业的物质技术条件完成的，并由企业承担责任的工程勘察、设计、咨询的投标方案和各或主要利用企业的物质技术条件完成的，并由企业承担责任的工程勘察、设计、咨询的投标方案和各类文件等职务作品，其类文件等职务作品，其著作权及邻接权著作权及邻接权归企业所有。直接参加投标方案和文件编制的自然人享有署名归企业所有。直接参加投标方案和文件编制的
72、自然人享有署名权。建设单位（业主）按照国家规定支付勘察、设计、咨询费后所获取的工程勘察、设计、咨询的投权。建设单位（业主）按照国家规定支付勘察、设计、咨询费后所获取的工程勘察、设计、咨询的投标方案或各类文件，仅获得在特定建设项目上的一次性使用权，其著作权仍属于勘察设计咨询企业所标方案或各类文件，仅获得在特定建设项目上的一次性使用权，其著作权仍属于勘察设计咨询企业所有。有。”三、工程中知三、工程中知识产权的分析的分析44工工程程合合同同分分析析与与设设计计工程建设项目建设过程中形成的知识产权的权利归属问题，主要涉工程建设项目建设过程中形成的知识产权的权利归属问题，主要涉及到两个方面：一是委托人、
73、勘察设计人之间的知识产权归属；二及到两个方面：一是委托人、勘察设计人之间的知识产权归属；二是许可人与被许可人之间关于技术改进成果的分享。是许可人与被许可人之间关于技术改进成果的分享。（一）工程勘察设计工作成果的知识产权归属（一）工程勘察设计工作成果的知识产权归属根据根据著作权法著作权法第第3条规定：工程设计图、产品设计图等图形作品条规定：工程设计图、产品设计图等图形作品和模型作品受著作权法保护。和模型作品受著作权法保护。1委托作品著作权归属的法律基础委托作品著作权归属的法律基础关于工程设计、产品设计图纸的著作权归属问题是合同双方争论的关于工程设计、产品设计图纸的著作权归属问题是合同双方争论的焦
74、点之一。一般而言，工程设计、产品设计图纸是因设计人接受发焦点之一。一般而言，工程设计、产品设计图纸是因设计人接受发包人、建设单位（业主）的委托而创作的作品，属于委托作品的范包人、建设单位（业主）的委托而创作的作品，属于委托作品的范畴。对待委托作品著作权归属问题上，英美法系和大陆法系有截然畴。对待委托作品著作权归属问题上，英美法系和大陆法系有截然不同的规定。不同的规定。三、工程中知三、工程中知识产权的分析的分析45工工程程合合同同分分析析与与设设计计英美法系的国家把委托作品视为一种特殊的雇佣作品，委托人作为英美法系的国家把委托作品视为一种特殊的雇佣作品，委托人作为雇主被视为作者并享有著作权，这种
75、情况以美国著作权法的规定最雇主被视为作者并享有著作权，这种情况以美国著作权法的规定最为明显，美国版权法第为明显，美国版权法第201条条b项规定：项规定：“作品为雇佣作品的，雇主作品为雇佣作品的，雇主或委托作品的其他人视为作者，享有版权中的一切权利，但各方以或委托作品的其他人视为作者，享有版权中的一切权利，但各方以签署的书面文件做出明确相反规定的除外。签署的书面文件做出明确相反规定的除外。”1976年美国著作权法年美国著作权法第第101条规定：条规定：“雇佣作品指：（雇佣作品指：（1）雇员在其工作范围内所完成的）雇员在其工作范围内所完成的作品。或（作品。或（2）作为集体作品的构成部分，作为电影作
76、品或其他音像）作为集体作品的构成部分，作为电影作品或其他音像作品的组成部分，作为译文、辅助作品、编辑作品，作为教学课文、作品的组成部分，作为译文、辅助作品、编辑作品，作为教学课文、试题、试题解答资料或作为地图集来使用的特约或委托作品，如各试题、试题解答资料或作为地图集来使用的特约或委托作品，如各方以签署的书面文件明示同意视该作品为雇佣作品者。方以签署的书面文件明示同意视该作品为雇佣作品者。”从美国著从美国著作权法的上述规定可以看出，并非所有的委托创作作品都属于雇佣作权法的上述规定可以看出，并非所有的委托创作作品都属于雇佣作品。首先，只有法律规定的上述九种作品才可能属于雇佣作品；作品。首先，只有
77、法律规定的上述九种作品才可能属于雇佣作品；其次，双方当事人必须以书面合同的方式明确约定，有关的作品应其次，双方当事人必须以书面合同的方式明确约定，有关的作品应当被视为雇佣作品。只有符合上述两个条件的作品才属于雇佣作品。当被视为雇佣作品。只有符合上述两个条件的作品才属于雇佣作品。三、工程中知三、工程中知识产权的分析的分析46工工程程合合同同分分析析与与设设计计在大陆法系国家，著作权被认为是天赋人权的延伸，作者的权利应在大陆法系国家，著作权被认为是天赋人权的延伸，作者的权利应当首要指其作品的身份权和维护作品所体现的人格尊严的权利。在当首要指其作品的身份权和维护作品所体现的人格尊严的权利。在法国，无
78、论委托方与受托方有无合同约定，著作权的精神权利一律法国，无论委托方与受托方有无合同约定，著作权的精神权利一律归作者，即使合同也不能约定著作权人身权归委托人享有。而多数归作者，即使合同也不能约定著作权人身权归委托人享有。而多数国家则允许委托人和受托人在委托合同中确定著作权归属。国家则允许委托人和受托人在委托合同中确定著作权归属。香港香港版权条例版权条例第第15条规定：凡作品是某人委托制作的，而作者与委托条规定：凡作品是某人委托制作的，而作者与委托人之间订有明确的协议，则委托作品的版权属于根据该协议享有版人之间订有明确的协议，则委托作品的版权属于根据该协议享有版权的人。台湾权的人。台湾“著作权法著
79、作权法”第第12条规定：出资聘请他人完成之著作，条规定：出资聘请他人完成之著作，除前条情形外（指职务作品的规定），以该受聘人为著作人。但契除前条情形外（指职务作品的规定），以该受聘人为著作人。但契约约定以出资人为著作人者，从其约定。我国约约定以出资人为著作人者，从其约定。我国著作权法著作权法第第17条条规定：规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。托人。”尽管规定了委托创作作品的著作权默示属于受托人，但并尽
80、管规定了委托创作作品的著作权默示属于受托人，但并未排除合同双方可以通过合同约定确定著作权归属的情况，这也是未排除合同双方可以通过合同约定确定著作权归属的情况，这也是工程勘察、设计合同双方在设定该条款时争论的原因工程勘察、设计合同双方在设定该条款时争论的原因。一个案例一个案例三、工程中知三、工程中知识产权的分析的分析47工工程程合合同同分分析析与与设设计计2委托作品人身权的归属委托作品人身权的归属著作权包括两种性质相异的权利：著作人格权和著作财产权；两种著作权包括两种性质相异的权利：著作人格权和著作财产权；两种权利均源于作者的人格，并在权利均源于作者的人格，并在“著作权著作权”这单一称谓下结合为
81、一体；这单一称谓下结合为一体；它们尽管不能单独构成著作权，却是完全相互分离的它们尽管不能单独构成著作权，却是完全相互分离的。3职务作品的著作权归属和行使职务作品的著作权归属和行使关于职务作品的著作权归属和行使，其实质就是工作成果完成人所关于职务作品的著作权归属和行使，其实质就是工作成果完成人所完成的成果是否构成职务作品。对此，我国相关法律已作了明确详完成的成果是否构成职务作品。对此，我国相关法律已作了明确详尽的规定（如尽的规定（如合同法合同法第第326、327条、条、专利法专利法第第6条、条、著著作权法作权法第第16条等）条等）三、工程中知三、工程中知识产权的分析的分析48工工程程合合同同分分
82、析析与与设设计计（二）技术许可合同中技术改进成果的分享（二）技术许可合同中技术改进成果的分享根据根据合同法合同法354条规定，技术转让合同的当事人可以按照互利条规定，技术转让合同的当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。如果双方在合同中约定许可人将改进和发的技术成果的分享办法。如果双方在合同中约定许可人将改进和发展的技术无偿提供给受让人，这种做法习惯上被称为继续提供技术展的技术无偿提供给受让人，这种做法习惯上被称为继续提供技术援助；而如果约定受让人将自己改进或发展的技术成果提供给
83、许可援助；而如果约定受让人将自己改进或发展的技术成果提供给许可人，则称为技术回授，是交叉许可的一种形式。人，则称为技术回授，是交叉许可的一种形式。在技术许可合同谈判过程中，多数许可人认为，受让人对技术的改在技术许可合同谈判过程中，多数许可人认为，受让人对技术的改进和发展更多地是基于许可人原有的技术，因此要求合同规定不允进和发展更多地是基于许可人原有的技术，因此要求合同规定不允许受让人改进或发展技术，或者改进或发展后的技术全部归许可人许受让人改进或发展技术，或者改进或发展后的技术全部归许可人所有。但是这种做法在一定程度上缺乏公平性，在合同谈判中很难所有。但是这种做法在一定程度上缺乏公平性，在合同
84、谈判中很难达成一致，很多国家的法律都规定这种类型的条款属于限制性条款，达成一致，很多国家的法律都规定这种类型的条款属于限制性条款，我国我国2002年颁布的年颁布的技术进出口管理条例技术进出口管理条例第第29条就规定此种做法条就规定此种做法属于限制条款。属于限制条款。三、工程中知三、工程中知识产权的分析的分析49工工程程合合同同分分析析与与设设计计关于技术改进成果的归属，关于技术改进成果的归属，合同法合同法354条作如下规定：没有约条作如下规定：没有约定或者约定不明确的，在合同生效后，当事人之间可以协议补充；定或者约定不明确的，在合同生效后，当事人之间可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有
85、关条款或者交易习惯确定；仍不不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。在合同有效期限内如果一方对许可技术进行实质性的改进和发展，在合同有效期限内如果一方对许可技术进行实质性的改进和发展，可能会生产更新换代的产品，甚至是完全变换成另一种产品，这时可能会生产更新换代的产品，甚至是完全变换成另一种产品，这时双方是否还承担相互交换改进和发展技术成果的义务就值得商榷。双方是否还承担相互交换改进和发展技术成果的义务就值得商榷。因而受让人在合同中对因而受让人在合同中对“合同产品合同产品”如
86、何定义以及许可人在谈判中如何定义以及许可人在谈判中如何限制技术的使用范围时应特别谨慎。如何限制技术的使用范围时应特别谨慎。三、工程中知三、工程中知识产权的分析的分析50工工程程合合同同分分析析与与设设计计四、招投标中四、招投标中信息不对称的分析信息不对称的分析51工工程程合合同同分分析析与与设设计计信息不对称是近年来出现的新概念，其引人注意是由于美国的三位信息不对称是近年来出现的新概念，其引人注意是由于美国的三位经济学家因经济学家因“对充满不对称信息市场进行分析对充满不对称信息市场进行分析”做出贡献而荣获做出贡献而荣获2001年诺贝尔经济学奖。所谓信息不对称就是在相互对应的经济人年诺贝尔经济学
87、奖。所谓信息不对称就是在相互对应的经济人之间不作对称分布的有关某些事件的知识或概率分布，通俗地说就之间不作对称分布的有关某些事件的知识或概率分布，通俗地说就是指一方在某一方面拥有私人信息，这些信息只有当事人自己了解，是指一方在某一方面拥有私人信息，这些信息只有当事人自己了解，别人不了解或因信息成本过高等因素而无法了解。别人不了解或因信息成本过高等因素而无法了解。市场交易双方拥有的市场信息是不完全的，市场不一定总能达到均市场交易双方拥有的市场信息是不完全的，市场不一定总能达到均衡状态，拥有更充足信息的一方为了自身的利益将损害另一方的利衡状态，拥有更充足信息的一方为了自身的利益将损害另一方的利益，
88、从而产生信息不对称理论中的两个核心问题益，从而产生信息不对称理论中的两个核心问题逆向选择和道德逆向选择和道德风险。风险。研究事前非对称信息的模型称为逆向选择模型，研究事后非对称信研究事前非对称信息的模型称为逆向选择模型，研究事后非对称信息的模型称为道德风险模型。息的模型称为道德风险模型。四、招投四、招投标中信息不中信息不对称的分析称的分析52工工程程合合同同分分析析与与设设计计（一）逆向选择（一）逆向选择逆向选择是指在信息不对称的条件下，掌握信息较多的一方利用自逆向选择是指在信息不对称的条件下，掌握信息较多的一方利用自己拥有的信息优势而对对方（缺乏信息方）隐瞒相关信息，获得额己拥有的信息优势而
89、对对方（缺乏信息方）隐瞒相关信息，获得额外利益，在客观上导致不合理的市场分配行为。外利益，在客观上导致不合理的市场分配行为。逆向选择模型是美国经济学家阿克罗夫在研究二手车市场（柠檬市逆向选择模型是美国经济学家阿克罗夫在研究二手车市场（柠檬市场）时提出的因信息不对称、市场不完全造成的一市场失灵的造假场）时提出的因信息不对称、市场不完全造成的一市场失灵的造假经济现象。经济现象。“柠檬柠檬”在英语中是在英语中是“次品次品”的俗称。在信息不对称时，的俗称。在信息不对称时，买方总是优先购买质量差的商品，使质量好的商品在市场上无法存买方总是优先购买质量差的商品，使质量好的商品在市场上无法存在，表现为质量差
90、的商品把质量好的商品驱逐出市场，即在，表现为质量差的商品把质量好的商品驱逐出市场，即“劣车驱劣车驱逐良车逐良车”的现象的现象。在工程投标过程中，由于信息不对称，很容易产生逆向选择而导致在工程投标过程中，由于信息不对称，很容易产生逆向选择而导致招标结果失灵。招标结果失灵。四、招投四、招投标中信息不中信息不对称的分析称的分析53工工程程合合同同分分析析与与设设计计（二）道德风险（二）道德风险道德风险是指在信息不对称的情况下，经济活动中的代理人在追求道德风险是指在信息不对称的情况下，经济活动中的代理人在追求个人利益最大化的同时，侵害委托人或其他代理人利益的行为。道个人利益最大化的同时，侵害委托人或其
91、他代理人利益的行为。道德风险的存在增加了交易的风险性和交易成本。德风险的存在增加了交易的风险性和交易成本。（三）招投标过程中信息不对称风险防范措施（三）招投标过程中信息不对称风险防范措施1。在招标阶段，加强对投标人的资格审查。在招标阶段，加强对投标人的资格审查，以降低信息不对称的，以降低信息不对称的程度，从源头上治理逆向选择的问题。程度，从源头上治理逆向选择的问题。2。适当控制最低报价中标法的应用范围。适当控制最低报价中标法的应用范围3。建立信用激励机制化解道德风险。建立信用激励机制化解道德风险四、招投四、招投标中信息不中信息不对称的分析称的分析54工工程程合合同同分分析析与与设设计计五、合同
92、的后评价五、合同的后评价55工工程程合合同同分分析析与与设设计计项目后评价是针对项目前评估而言，是指对已经完成的项目的目标、项目后评价是针对项目前评估而言，是指对已经完成的项目的目标、执行过程、效益和影响所进行的系统、客观的分析。执行过程、效益和影响所进行的系统、客观的分析。1.工程项目后评价工程项目后评价（1）工程项目后评价的内容）工程项目后评价的内容：工程竣工验收：工程竣工验收、项目效益后评价、项目效益后评价、项目管理后评价项目管理后评价（2）工程项目后评价的方法）工程项目后评价的方法：对比法：对比法、因果分析法、因果分析法、调查法、调查法、成、成功度法功度法、逻辑框架法、逻辑框架法、层次
93、分析法、层次分析法2.合同完工后的评价合同完工后的评价合同实施后评价包括合同签订情况评价、合同执行情况评价和关键合同实施后评价包括合同签订情况评价、合同执行情况评价和关键合同条款分析，是项目后评价中的一个组成部分。合同条款分析，是项目后评价中的一个组成部分。包括：合同签订情况评价包括：合同签订情况评价、合同执行情况评价、合同执行情况评价、合同管理工作评价、合同管理工作评价、合同条款分析、合同条款分析五、合同的后五、合同的后评价价56工工程程合合同同分分析析与与设设计计作为工程项目参与各方法律关系的证明文件，合同实施后评价是项作为工程项目参与各方法律关系的证明文件，合同实施后评价是项目后评价重要
94、的组成部分；同时，项目后评价直接影响合同实施后目后评价重要的组成部分；同时，项目后评价直接影响合同实施后评价的结论，良好的工程质量是项目参与各方的合同后评价的必要评价的结论，良好的工程质量是项目参与各方的合同后评价的必要条件。条件。建设工程项目组是以业主为中心，以合同为纽带由各个参与方共同建设工程项目组是以业主为中心，以合同为纽带由各个参与方共同组建起来的，其中经济利益是承包商追逐的根本目标。各方利益关组建起来的，其中经济利益是承包商追逐的根本目标。各方利益关系不同，合同评价结果自然就大相径庭。站在业主的角度，对项目系不同，合同评价结果自然就大相径庭。站在业主的角度，对项目管理模式、执行方式、承包商的选择，以及合同模式进行综合后评管理模式、执行方式、承包商的选择，以及合同模式进行综合后评价，具有高屋建瓴的意义价，具有高屋建瓴的意义。思考：合同完工后评价与企业文化的联系。思考：合同完工后评价与企业文化的联系。五、合同的后五、合同的后评价价57工工程程合合同同分分析析与与设设计计58
