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1、1 / 16 知识产权侵权诉讼中证据制度的完善一、引言任何一项法律制度的发展与完善，除自身制度的设计应完善以外，还应考虑到该项制度在具体运用过程中所可能面对的问题，即应达到抽象与具体相结合，一般与个别相结合。证据制度的完善是民事诉讼的核心问题，而作为民事诉讼的一类，知识产权侵权诉讼中的证据问题则更显得突出，因此，本文的目的正是探询知识产权侵权诉讼中的证据制度问题，以期能完善我国日新月异的知识产权侵权诉讼。二、知识产权侵权诉讼中证据的作用及特点在任何诉讼中，法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件，而反映出具体案件的事实就是证据，可见证据相对于诉讼案件而言居于核心地位，其作用是使法官将已掌
2、握的客观法律规范与具体的案件事实联系起来，进而审核当事人所提主张的真实性，并寻找到该案件的事实情况的真实性。( 一) 证据在知识产权侵权诉讼中的地位和作用知识产权是人们基于智力成果而依法享有的一种民事权利，传统意义上的知识产权包括专利权、商标标和著作权。知识产权侵权诉讼是指知识产权的权利人对侵犯自己知识产品的行为人所提起的一种民事诉讼。因此，本文所指的知识产权侵权诉讼主要是指专利侵权诉讼，商标侵权诉讼和著作权侵权诉讼。作为专利权人，商标权人和著作权人其提起侵权诉讼的目的是制止侵犯自己知识产品的行为，维护自己的民事权利，所以其有义务提供证据证明自己的权利正遭受侵犯。因此在知识产权侵权诉讼中，证据
3、居于核心地位，起到切实维护知识产权权利人合法权精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 16 页2 / 16 益的作用。相对于人民法院而言，在知识产权侵权诉讼中，法院对侵权证据收集的是否全面、准确、充分，直接关系到法院最终的事实认定和裁判结果，是认定是否构成侵权和计算损失赔偿的主要依据，在整个侵权诉讼中处于核心的环节。诉讼中证据是负荷案件信息的载体。案件信息伴随时间的推移、记载和体现出案件的发展过程。记录案件事实的信息形成证据，证据所记载的信息又再现出案件的真实。诉讼证据的内涵是指来自案件事实信息与其所附着的载体，所以诉讼中证据的
4、首要作用是证据本身是来自于案件事实信息的载体，是案件发生后，显示案件真实信息的存在状态和方式。案件可以通过纸张，实物等方式记录其当时发生的情形，也可以通过现代技术如视像资料、软件技术方案等方式所予以保存，能有效地为人们所感知、阅读。即证据是认识和传递案件事实产生的信息。诉讼中证据作用之二是证据记录着案件事实。任何形式的证据所记载的信息都来源于案件事实，同案件事实存在某种联系，其联系的形式、途径和方式是多种多样的，有时间和空间之分，有直接联系和间接联系之分，有因果关系的必然联系，也有随机发生的偶然联系等。这些信息是伴随着案件的发生、发展过程而遗留下来的，因为行为的发生是时间与空间的结合。诉讼中证
5、据作用之三是记录信息的载体多样。案件事实在时空发展过程中都以一定的方式如数据、文字等现象反映出来，而反映的载体，都是客观存在的物质，即能以自身特性的变化实现信号的载荷。案件事实作为信息源可由主观信息、客观信息组成，在案件发生后，它以不同方式保留下来，并可通过各种形成的载体予以实现。即诉讼法中证据的分类包括：物证、书证、视听资料、证人证言和当事人陈述、鉴定结论。诉讼中证据的作用之四是证据可以重现案件的事实，既然案件的事实以不同信息的方式所记载，那么记载着案件事实的信息集合在一起，则可以再现出案件的真实。诉讼中证据的作用之五是证据的分析和认定需要具有高超的判断能力、生活经验及逻辑推理能力。信息储存
6、时存在着模糊不精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页，共 16 页3 / 16 清、记录不全，在传递过程中则可能有灭失的情形，因此，在收集审查和判断证据的过程中，需要法官运用逻辑推理去分析和判断。( 二) 知识产权侵权诉讼中证据的特点相对于一般民事诉讼证据而言，知识产权侵权诉讼中由于知识产品的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性的特点，进而导致知识产权侵权诉讼中的证据呈现出以下特点：1、证据具有“无形性”。知识产权的一个重要特点就是“无形”，这一特点使其与有形财产及人们对有形财产享有的权利区分开来，如对有形财产的侵犯往往直接作用
7、于有形物的本身，侵犯他人对某物的所有权，表现为对具体物的非法占有、使用和处分，而对知识产品的侵犯则不同，如使用了他人专利，表现出仅仅是专利的“技术方案”这一无形物被利用，销售了构成侵权的产品表现出的仅是这一产品的制造过程中运用了专利技术而非“产品”这一有形物本身，所以，知识产权的客体为智力成果，即知识产品本身的“无形性”，决定了对其构成侵权的行为也具有“无形”这一特点。2、证据具有“技术性”。知识产权侵权诉讼中，由于受侵犯的往往是技术方案，因而对某项具体技术方案的侵权表现形式并不向对有形物的侵犯，而是表现为相应的技术方案。如对摄影作品的侵犯，往往需要从摄影作品的独创性出发去进行判断，因此知识产
8、权侵权诉讼证据往往会有较高技术成份，给收集和判断带来了一定的困难。3、证据具有“时间性”。知识产品一般都具有一定的价值有效期，知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关的知识产品即成为社会之共同财富。所以，对知识产品的侵犯往往是在其有效的时间即精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 16 页4 / 16 界限内，反之超出时间界限的所谓“侵犯”则不能成为证据。而在侵犯所有权的证据之中，具有所有权的客体没有灭失就一直有侵犯其客体的证据存在，并无“法定时间性。”4、证据具有“隐蔽性”。由
9、于知识产权的特点决定了对其构成侵权的证据往往不易取得或不易取得全部证据，被告极易转移、隐匿侵权证据，证据的隐蔽性突出，进而使法院很难客观全面地了解侵权的真相。三、当前知识产权侵权诉讼中证据制度存在的问题知识产权侵权诉讼由于各类知识产权的保护范围不同，权利人在提起侵权诉讼中的请求也各不相同，加之人民法院在处理侵权诉讼中方法手段不尽一致，相对于传统民事诉讼而言，知识产权侵权诉讼中的证据的取得和认定存在相当多的问题，主要体现在以下几方面：( 一) 证明标准不一，即对不同知识产权构成侵权的证明标准不一致。当事人在专利侵权，商标侵权和著作权侵权诉讼中，因侵犯各类知识产权的表现形式不一，导致证明存在侵权行
10、为的证据不一。1、专利侵权行为的表现形式其中分为侵犯产品专利、方法专利、外观设计专利及间接侵犯专利权四种。侵犯产品专利( 包括实用新型专利 ) 的表现形式有： (1) 擅自制造他人的专利产品。 (2) 擅自使用他人的专利产品。(3) 擅自许诺销售他人的专利产品。(4) 擅自销售他人的专利产品。 (5) 擅自进口他人的专利产品。侵犯方法专利的表现形式有：(1)擅自使用他人的专利方法。(2) 擅自使用依据他人方法专利直接获得的产品。(3) 擅自许诺销售依据他人专利方法直接获得的产品。(4) 擅自销售依据他人专利方法直接获得的产精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - -
11、- - - - -第 4 页，共 16 页5 / 16 品。(5) 擅自进口依据他人专利方法直接获得的产品。侵犯外观设计专利的表现形式有：(1) 擅自制造体现外观设计专利的产品。(2) 擅自销售体现外观设计专利的产品。(3) 擅自进口体现外观设计专利的产品。间接侵犯专利权的行为主要有：(1) 故意制造、销售只能用于某专利产品的关键零部件。(2) 专利的合法使用人未经专利权人的授权或委托，许可他人实施专利技术。 (3) 专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施该专利技术。2、商标侵权行为的表现形式。商标侵权行为主要有以下几种类型：(1) 未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其
12、注册商标相同或近似的商标的行为。(2) 销售侵犯他人注册商标权商品的行为。(3) 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。(4) 经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。(5) 给他人的注册商标专用权造成其他损害的。3、著作权侵权行为的表现形式。著作权侵权行为包括以下几种：(1) 未经著作权人同意，发表其作品的。 (2) 未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的。 (3) 没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。(4) 歪曲、篡改他人作品的。 (5) 剽窃他人作品的。 (6) 未经著作权人许可
13、，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的。(7) 使用他人作品应当支付报酬而未支付的。(8) 未经影视作品、计算机软件作品、录音录像制品的著作权人或者邻接权人的许可，出租其作品或者录音录像制品的。(9) 未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的。(10) 未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的。(11) 未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的。(12) 出版他人享有专有出版权的图书的。 (13) 未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络
14、向公众传播其表演的。(14) 未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 16 页6 / 16 络向公众传播其制作的录音录像制品的。(15) 未经许可，播放或者复制广播、电视的。(16) 未经著作权人或者邻接权人的许可，故意避开或者与破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者邻接权的技术措施的。(17) 未经著作权人或者邻接权人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品上的权利管理电子信息的。(18) 制作、出售假冒他人署名的作品的。(19) 其他侵犯著作权或邻接权的行为。(
15、二) 举证责任分担不同。当事人在专利侵权、商标侵权和著作权侵权等侵权诉讼中，因为所提诉请的不同，以及被控侵权人的答辩意见不同，进而原、被告之间在不同类型的侵权诉讼中所负担的举证责任不同。1、专利侵权行为是指未经权利人的许可，非法利用他人享有专利权的发明创造或者妨碍权利人利用发明创造的行为。原告人如证明被告存在侵犯专利权的行为，则应提供四方面的证据。第一，须有合法有效专利权的证据。第二，须有证据证明存在未经许可实施他人专利或妨碍权利人利用专利的行为。第三，须有证据证明被控侵权人是以生产经营为目的。第四，须有证据证明侵权行为与损害结果之间具有因果关系。被告人如果认可自己不存在侵权行为则应负担提供下
16、列证据。第一，证明自己不是以生产经营为目的。第二证明自己是在先使用。第三，证明自己是在从事教案科研。第四证明自己使用的是已有的公知技术。第五，证明自己已获得授权等等。2、商标侵权是指非法侵害他人注册商标专用权并依法应承担相应责任的行为。侵权人通常是出于商业目的，通过各种方法直接或间接借助他人注册商标的外观，从而使消费者产生混同和误认。商标侵权行为不仅仅是直接将商标使用在同类商品上，也可以使用在商品的包装、容器、广告或其他宣传工具上等，侵权行为的构成要求有侵害行为和损害事实以外，至于权利人是否必须证实侵权的行为人有过错则要求不严，既便侵权行精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归
17、纳总结 - - - - - - -第 6 页，共 16 页7 / 16 为人仅证明自己主观上无过错，仍应承担相应的侵权责任。认定标准的不一致，因而对商标侵权的原、被告而言所应负担的提供证据的责任不一。3、侵犯著作权 (包括邻接权 ) 的行为，是指未经作者或其他著作权人同意，又无法律上的根据，擅自对著作权作品进行利用或以其他非法手段行使著作权人专有权利的行为。构成侵犯著作权，原告负担提供证据证明行为人未经著作权人(或邻接权人 )许可，不按著作权法规定的使用条件擅自使用著作权人的作品，以及表演、音像制品和广播电视节目。原告还须负担提供证据证明行为人主观上有过错，行为人的行为具有违法性。著作权是一种
18、依法自动产生的民事权利。权利人权利的覆盖面要比专利权人和商标权人都广得多，在侵权认定上也比专利侵权和商标侵权的不确定性高得多，所以对证据的分担也相对复杂。4、权利人所提诉讼种类不同，举证责任的分担不同。权利人可以提起停止侵权、赔偿损失、消除影响等类型的请求，往往可以合在一起提出，也可以单独提出停止侵权或赔偿损失或仅要求公开消除影响，因此诉请的不同，举证责任的分担也不同。( 三) 当事人申请人民法院调取的证据过多。我国民事诉讼法第六十四条规定：当事人及其代理人因客观原因不能自行取得的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。基于此当事人往往在提起专利侵权，商标侵权和著作权侵
19、权诉讼的同时，提出一份调取证据申请，调取的证据通常又分为三类：第一，保全被控侵权产品。第二，调查被控侵权单位的财务账册，以便确定赔偿额。第三，调取被控侵权人存在侵权的证据，而实践中第一和第二类较多，据笔者不完全统计，在某市中院精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页，共 16 页8 / 16 2002 年和 2003 年上半年受理的知识产权侵权案件中提出证据保全申请的占70% 以上，相对于一般的民事诉讼，比率相对较高。( 四) 各地法院在采取证据保全时所采用的措施和手段不一。据笔者统计，在某市中院通常采取的措施是对易拍照的被控侵权产品
20、采用拍照的方式，或采用记录下被控侵权产品的技术特征的方式，对易于调取的书籍、商标实物等采用扣押、提取等手法，而对于被控侵权人的财务账册往往因侵权人的阻挠而得不到。相比较有些省份的法院在采取证据保全时，直接责令先行停止生产和销售，扣押全部账目，对销售情况进行审计等采用较少。各地法院调取证据时保全的范围和具体措施不一，导致得到的证据不尽相同。四、知识产权侵权诉讼中证据制度存在问题的原因( 一) 证据制度自身的缺陷，导致知识产权侵权诉讼中证据制度也存在不足。1、我国民事诉讼法第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但是对当事人未提供证据或者所证事实真伪不明的情形没有涉及，法官对举证
21、责任的含义缺乏正确理解。从法理学来讲，证据对事实的证明存在三种情况，一是证据证明事实为真实。二是证据证明事实为虚假。三是证据证明事实为真伪不明。因此，我国应制定统一的民事诉讼证据法对民事诉讼证据予以统一规定。2、我国证据制度中对举证责任的分配规定不细致。我国民事诉讼法对举证责任的分配、规定了“谁主张、谁举证”的原则，但是对于当事人在诉讼中应当就那些具体的事实负担举证责任规定的不明确，对特殊事项的举证责任分配没有涉及，举证责任分配规则不完备，可操作性不强。无法真正解决实践中举证责任分配问题。没有赋予法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力，确定举证责任的承担的权力。精选学习资料 - -
22、 - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页，共 16 页9 / 16 3、现行民事诉讼法对人民法院调取证据的范围，当事人提出证据的时间规定不细致，对鉴定结论的认定，非法证据的判断标准，证人拒不出庭作证，证人证言之间的矛盾等问题未作出具体的规定。4、最高人民法院制定了关于民事诉讼证据的若干规定对前述问题作出了部分的司法解释，但是实践过程中仍存在不足，另外由于司法解释在法律效力上低于全国人大制定的民事诉讼法，而当事人往往以民事诉讼法中的规定来对抗证据规则，此时人民法院往往处于一种两难境地。( 二) 学理界和实务界对知识产权侵权诉讼中的基本理论问题存在分歧，对知
23、识产权侵权诉讼的特点研究不够，导致知识产权侵权诉讼中的证据制度存在一定的问题。1、对知识产权侵权的归责原则认识不一。“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应依行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，拟或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。由于一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件，举证责任的承担、免责条件等，因此在知识产权侵权行为的认定中采用何种归责原则，表明了立法者对不同侵权行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。我国民法通则上关于侵权行为的归
24、责原则是就所有的民事责任而言的，即郑成思教授所认为的：归责原则是指一切民事责任形式的归责原则。但是吴汉东等教授认为：归责原则是指损害赔偿之归责原则。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页，共 16 页10 / 16 关于知识产权侵权行为归责原则，学理界一种观点认为应采用过错责任原则，即，过错是损害赔偿的归责原则，其他民事责任不需要考虑过错的问题。另一种观点认为，应采用以过错责任为基础，过错推定责任为补充，在认定过错上，采取依证据推定的方法，由侵权人承担举证责任。学界的争议导致不同的法官在处理该问题时认识不一，产生出不同的法官对侵权证
25、据的要求并不一致。笔者认为：知识产权侵权的归责原则，应以过错责任与无过错责任原则相结合，并以不同场合区分其适用范围。这是因为“今日损害赔偿并非是建立在单一归责原则(即过失责任原则 ) 及一些基于特别理由而形成之例外之上。相反地，现行损害赔偿法，系建立在过失责任及无过失责任二项价值相等的基本原则之上”。2、对知识产权侵权损害赔偿标准认识不一。在对侵犯专利权、商标权、著作权等案件的审理中，损害赔偿的确定是一个相对复杂的问题，各地法院的认识和作法也不尽相同，有赔偿全部经济损失的，有赔偿直接损失的，有赔偿权利人为制止侵权而支出的调查费和律师费的，有赔偿权利人精神损害的，有对侵权人进行惩罚性赔偿的。损害
26、赔偿额的确定同证据息息相关。赔偿标准的认识不一，对证据的要求不一。笔者认为知识产权损害赔偿应以加害人侵权行为所造成的财产损失范围为标准，由加害人承担全部责任，对于无证据证明受害人的实际损失和侵权人的获利数额时，由法官依靠自身的法律意识和审判经验在法律限定的定额赔偿幅度内确定赔偿数额，而对于著作权的侵权损害赔偿中应包括精神损害赔偿。五、知识产权侵权诉讼中证据制度的完善( 一) 统一知识产权侵权诉讼证明标准。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页，共 16 页11 / 16 知识产权侵权诉讼应以证据的“盖然性”为证明标准，追求知识产权
27、侵权诉讼中的“法律真实”。我国法律在民事诉讼中没有明确应达到何种证明标准，因而实践中，在证明某一事实的证据无法达到确凿程度情况下如何处理，不同的法官往往有不同认识，甚至有些法官不得不花费大量精力主动为当事人调查取证，或以证据不足驳回当事人的诉讼请求，或以无法认定为由回避裁判。由于人们对客观世界的认识常常受到自身所处阶段的限制，人们对已发生在过去的案件事实中信息源的认识不全，往往不可能全面再现出案件事实的“真相”，因此，笔者认为在知识产权侵权诉讼中证明标准应以客观真实为追求的目标，而对于具体的个案而言，诉讼的目的是公正、及时地解决民事争议，法院只能以证据能够证明的事实作为裁判的依据，即追求“法律
28、上的真实”进而达到“盖然性”标准。在当事人对同一事实举出的相反证据都无法否定对方证据的情况下，由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一事实作出裁判。如果双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，人民法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的法律后果。( 二) 统一知识产权侵权诉讼的举证责任分配原则统一的举证责任分配原则对于顺利进行知识产权侵权诉讼及时有效地保护知识产权权利人的合法权益具有重大意义，具体分
29、配举证责任的标准是“谁主张、谁举证”。但在知识产权侵权诉讼中，诉辩双方对自己提出的起诉和答辩意见应提供证据予以证实，即主张权利存在 (侵权行为的存在 )的当事人对权利 ( 侵权)发生的法律事实负举证责任，主张权利 (侵权行为 )不存在的当事人对权利消灭或者妨碍权利的法律事实和不存在侵权行为的事实负举证责任。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页，共 16 页12 / 16 在特殊情况下的举证责任分配应坚持形式分配标准和实质分配标准相结合。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任。实质分配标准是指法官根据具体案件的情况，自
30、由裁决举证责任的分配。法官在自由裁量时应根据公平原则和诚实信用原则，应考虑双方当事人的举证能力、证据的距离、形式等具体因素。从现有的法律规定来看，除新产品制造方法专利侵权等几类法律明文规定的特殊的几类侵权案件外，举证责任均由原告承担，即原告对自己的主张无法提供证据或举证不力，就应承担相应的败诉责任。在知识产权侵权纠纷中，许多侵权证据是原告无法接触到的，如关于被告生产、销售的财务资料等。因此应根据知识产权侵权诉讼的特殊性，对知识产权侵权诉讼的举证责任根据案情的变化，及时实行举证责任倒置。即当原告举证完关于被告有生产、销售侵权产品，但无法对被告具体的生产情况、生产规模进一步举证时，可实行举证责任倒
31、置，如果被告举证不能或举证不力，则由被告承担败诉责任。其合理性是：第一，当双方当事人对某一事实的举证条件和能力不平等时，应将举证责任置于有条件有能力举证的一方。由于一方当事人可能因职权或某种优势掌握或接近证据，有条件和有能力提供证据，而另一方却远离或无条件。第二，当按一般举证责任原则，一方当事人应对其主张的某一事实负举证责任，而证明该事实的证据又正好掌握在对方当事人手中，如果对方当事人故意妨害举证，应将举证责任转置于故意妨害举证的一方。因为此时举证行为能否完成要依赖于掌握证据当事人是否善意协助，但出于利害关系的考虑，对方当事人一般情况非但不予协助，而且往往转移、隐匿侵权证据，这种情况如果仍由无
32、法举证的当事人承担败诉的责任，明显违背公平的原则。第三，在知识产权侵权诉讼中，还应按照知识产权案件侵权证据易销毁、易转移的特点，实行限期举证制度。对有能力举证但故意不举证的一方，应实行限期举证，在指定期限内不交出证据，则不论其事后交出多么完整的证据，都一概认定其举证不能。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页，共 16 页13 / 16 ( 三) 完善知识产权侵权诉讼中的证据调取制度。在知识产权侵权诉讼中，时常会出现被告提出自己的商标、外观设计专利、著作权中的图案与原告不相近似，这涉及到是否近似的判断。此时对相近似判断的取证，通常
33、需借助于向专家咨询。从目前的商标法、专利法的立法来看，赋予了法官判断的一般标准为“普通消费者的普通注意力”的眼光来判断，即普通消费者使用普通注意力观察时，如果会将两者混淆，则判定构成侵权。但在司法实践中，作为知识产权法官，存在职业的敏感，常常无法使自己真正融入“普通消费者”之列，所以不同的法官在做法上也有不同，有走上街头问卷调查的。有深入到学校调查的。还有的法院委托中介调查公司进行调查等等，各具形态，并无统一做法。笔者认为，应该从立法原意去深刻分析。“普通消费者”是指在普通的市场上的相应消费者，离开特定的市场而将两者作比较则结果必定是不客观的，如将两袋包装、装潢相近似的食品放在法庭上辨认，普通
34、的消费者使用普通的注意力，也能将两者的细微差别之处区别出来，但若将这两袋食品放在商场的货架上，普通的消费者就很容易把两者混淆，所处的环境不一样，可能产生迥然不同的法律后果。向专家咨询取证。在专利侵权纠纷中，被告时常提出抗辩的理由是原告的技术已为公知，同时提供一些国内外的技术资料，不符合专利法规定的新颖性，不应授予专利权，申请撤销或无效，或者一方的技术与专利技术不相同也不相似，法官对被告的抗辩往往无法从技术上把关，造成诉讼拖延。最高人民法院在审理专利纠纷的有关司法解释中，也要求如被告在答辩期间提出，则一般应中止案件的审理。在软件侵权纠纷中，被告也提出诉争的技术系已公开发表过的，但由于软件附着在软
35、盘上是无形的，法官无法识别，即使将软件的源程序打印出来，法官也受专业知识所限无法对比。处理这个问题，实践中的做法是法官到处调查，找专家咨询，经常遇到的情形是专家对同一个问题精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页，共 16 页14 / 16 说法不一，有时甚至截然相反。由于技术范围的广泛，法官又无法识别专家权威的程度，造成案件久拖不决，因此在知识产权侵权诉讼中，法官向专家咨询是必要的，但由于现代科技高速发展，为保证专家的权威性可以建立专家库，根据案件的实际情况向不同的专家咨询。( 四) 完善知识产权侵权诉讼中的证据保全制度完善证据保
36、全制度应从以下几方面入手。1、诉前保全和诉讼保全相结合。证据保全制度设立的价值在于防止证据可能灭失或以后难以取得，保证诉讼能客观、真实地查明案件事实。在知识产权侵权诉讼中，侵权的主要证据一般反映在侵权的产品、财务帐册、生产工具上，而原告所能举证的一般情况是在市场上购买的被告生产的侵权产品，但其无法对被告的生产资料、生产工具等属于被告控制的财物进行举证，造成法院对被告生产的总体情况也无法查清，难以准确计算非法获利。在这种情况下，法院若按正常的诉讼程度，即先向被告送达起诉状副本后由被告答辩，再进行证据保全，则被告极易转移侵权证据，等到法院保全时无证据可保，造成民诉法规定的证据保全制度无法得到真正实
37、现。因此，在知识产权侵权诉讼中，在时间界限上应明确证据保全可以发生在起诉前，且应强化诉前证据保全。2、明确证据保全的范围。证据保全的范围应针对原告的诉讼请求，结合知识产权案件的特点，区分不同的情况。(1) 在专利、商标等侵权纠纷的诉讼中，被诉侵权的一般表现为产品，如果生产侵权产品的机器是专有的，则专有机器应是诉讼的主要证据，应属于证据保全的范围。如果生产侵权产品的机器是通用的，则通用机器不应是诉讼中保全的范围。同时对专有机器的保全，尽量避免使用查封、扣押等可能导致生产处于瘫痪的措施，而应尽量采用限制财产转移、交由原告保管等变通措施。(2) 在计算机软件著作权精选学习资料 - - - - - -
38、 - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 14 页，共 16 页15 / 16 侵权中，使用侵权软件的计算机，除非软件已装在计算机的硬盘上，一般计算机不应作为证据保全的范围，但计算机上运作的一些结果资料应作为证据保全的范围。(3) 应充分考虑知识产权侵权诉讼中证据的复杂性，对明显属于证据范围，当事人虽未列入申请之列但有可能灭失或以后难以取得的证据，也应一并纳于证据保全范围。(4) 对那些案外人控制或拥有的证据，法律也应明确属于证据保全申请的范围。3、赋予法院依职权采取证据保全的措施。法院依职权采取证据保全的情况。知识产权侵权诉讼作为一种新类型的诉讼，往往涉及较复杂的专业技术，许
39、多诉讼当事人知道一些技术资料证据重要但不知道可以申请证据保全，当事人的代理人懂得可以使用证据保全但不知道哪些技术资料证据是重要的，这种情况下法院依职权采取证据保全就显得很有必要。从当前的实践看，法院对那些可能灭失以后难以取得的证据，当事人不懂得申请的情况下，有必要主动依职权采取证据保全措施。( 五) 完善知识产权侵权诉讼中的鉴定制度在知识产权侵权案件中，往往涉及专利技术、非专利技术、计算机软件著作权等，而被告抗辩的理由则是自己的技术方案与原告不相同，这时就涉及两种技术方案是否相同的判断，而由于法官的专业限制，往往是交由相关专业机构进行技术鉴定。因此鉴定制度的完善应注意以下几个问题：1、鉴定权的
40、启动可以是当事人申请，也可以由人民法院依职权启动，但对外委托只能是人民法院。因为在知识产权侵权诉讼中，诉争事实往往涉及到他人的权益的合法性判断，因此，人民法院可依职权启动鉴定程序。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 15 页，共 16 页16 / 16 2、鉴定机构和人员的选择应从专业的鉴定机构中选择且应是人民法院鉴定机构名册中具有资质的鉴定机构。关于鉴定机构的选择应由当事人在上述机构中协商，协商不成的则由人民法院在上述机构中指定。委托的内容只能是专业技术问题。3、鉴定结论在效力上讲，仅仅是一种“证据”，应交由双方当事人进行质证和辩论。由人民法院最终确认其效力。完善知识产权诉讼中的证据制度，不仅有利于人民法院及时有效地审理知识产权案件，更有利于知识产权侵权诉讼中的当事人熟悉证据规则及时举证，维护自身的合法权益。作为实务者，本文仅是笔者的思考，有待更多理论界与实务界专家的关注。文章来源：中顾法律网( 免费法律咨询，就上中顾法律网) 精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 16 页，共 16 页
