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1、论法律渊源一一以法学方法和法律方法为视角一、问题的提出李慧娟事件源于一宗代繁种子的民事案件， 河南洛阳中级人民法院法官李慧 娟是该案的审判长。该案事实部分并不复杂，原告汝阳公司和被告伊川公司对之 没有争议，被告也同意赔偿因为其违约行为给原告造成的损失。但是，在赔偿损失计算方法的法律适用上，双方各执一词。原告汝阳公司认为，依据中华人民 共和国种子法，种子价格应由市场决定。被告伊川公司则认为，依据河南省 农作物种子管理条例第36条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统 一价格，不得随意提价”。2003年5月27 日，（ 2003）洛民初字第26号民事 判决书基本支持原告的诉讼请求，判令被告赔偿
2、原告经济损失近60万元及其他费用。如果情况如此，那也没有什么惊人之处。然而，李慧娟法官在判决书中认 为：“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河南省农作物种子 管理条例作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条（原文 如此）自然无效？?”这句话却为她带来了麻烦。由于她在判决书中宣布河南省 农作物种子条例与种子法相冲突的条款无效，引发了河南省人大常委会下 发两个文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。 2003年11月7日，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务，并免去助审员资 格。围绕李慧娟事件展开的讨论很多，主要集中在法身份保障、司法独立、立法 机关和司法
3、机关的边界、人大如何行使监督权等方面。本文试图从作为法律适用 起点的法律渊源这一视角展开。在民主法治社会里，纠纷一旦被纳入法律解决框 架，就必须有法律依据。因为对纠纷做出裁判时，法官不能凭主观感觉，必须受 法律拘束。然而，何谓法律？到哪里寻找法律？如何在大量法律渊源中识别法律？在适用中法律发生评价矛盾、 错误、漏洞甚至与宪法不一致时该如何解决？ 这些问题就是理论上的法律渊源问题。在我们这个社会关系不断变化的时代里， 各种法律、法规、法律解释如潮水 般涌来，这使得即使是专业的法律人也会觉得法律制度极其不透明， 如何认识浩 繁复杂的法律渊源体系并在其中找到裁判的依据是法律适用者面临的首要问题。同时
4、，立法的不断更新以及立法的局限也会使法律渊源内部存在矛盾。通常法官在遇到法律冲突时，一个途径是逐级请示，由最高人民法院提请全国人大常委会 予以审查和指示，不过采取这种方式，对于那些期望通过司法及时获得救济的 当事人来说，正义仿佛有点姗姗来迟了。事实上，我们认为如果没有统一和谐的 法律秩序（事实上确实没有），除了寻求立法机关解决之外，法官也可以运用细 致、精巧的法律方法在法律渊源体系内部来获得回旋的余地，即通过和谐化的、 解决规范矛盾的解释来创造统一的法律秩序， 从而在现行法律渊源的体系内部获 得冋题解决的途径。基于这样的考虑，本文的讨论分两个步骤进行。首先分析我国法律渊源的形态， 这是从法学方
5、法论的角度，更确切地说是基于一种实证主义法学的立场在追问“法律渊源是什么”。其后，我们将从法律方法的角度来思考如何解决法律渊源 内部冲突。前者是一个关于“法律是什么”的问题，这是一种关于“know what”的认识理性；后者是一个“如何实现法律”的问题，这是一种关于“know how”的技艺理性。从两者的关系来看，认识“法律是什么”是“如何实现法律” 的起点，而“法律是什么”也仰赖于“法律如何实现”。所以对法律渊源问题的 澄清不仅具有认识意义，还具有实践意义。二、法律渊源的形态“法律渊源”是一个借用自“水源”的象征性用语。在法理学中，法律渊源 有多种概念，如从经济、历史和社会的观点来探寻法律秩
6、序存在的原因，从伦理 价值的观点来探寻法律秩序道德上的源头。本文基于一种法律实证主义的立场来思考一国现行实在法的表现形式，在这里法律渊源是指：由国家或社会所形成的， 能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表 现形式。为了回应社会发展，法律渊源的形式日渐复杂，数量日渐增多，法律适 用也变得越来越复杂。由于对“法律渊源是什么”的认识构成了“如何实现正确 的法律”前提，所以，认识“法律渊源是什么”是适用法律的起点。从这种意义 上来说，对法律渊源问题的澄清是一个前法律方法论问题。基于这种认识，下面我将对我国法律渊源体系进行一个较为细致的梳理。 在 此，作者并不是简单的罗列我
7、国法律渊源的形态， 还期望通过这一过程来挖掘不 同形态法律渊源的可能性和界限。（一）宪法宪法是国家的根本法，它在一国法律渊源体系中居于最高地位， 是一国所有 法律的终极渊源。在以宪法为顶端的金字塔型法律渊源体系中，基本法律、法律、 行政法规和地方性法规的效力都来自宪法， 不得与之相违背。将宪法列入法律渊 源体系的关键并不在于其是否可以像普通法律那样为法院援引适用，而在于在审判活动中法官必须遵照宪法的原则和规定对现行的法律、法规进行解释。实际上， 无论是宪法文本还是司法实践，都不支持法律适用者直接援引宪法作为判决依据 。然而，由于宪法在一国法律渊源体系中的位阶至高性，法律适用过程中人民法院必须考
8、虑其所适用法律的合宪性问题；也由于宪法在一国法律渊源体系中效 力的终极性，法律是宪法价值和原则的具体化，人民法院的审判过程实质上就是 依照具体案件的具体情况对被立法机关具体化的宪法进行更为具体化的个案理 解。所以，适用法律其实就是间接地解释和适用宪法。在这里宪法仿佛隐形了， 我们虽然看不见它的活动，但是它却在所到之处留下痕迹。1（二）制定法制定法是指由立法机关或者经立法机关授权的国家机关制定的成文法。根据宪法和立法法，我国制定法包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。根据制定机关的不同，制定法可分为议会制定法和授权立 法。在我国全国人大及其常委会制定的基本法律和法律就是议会制
9、定法，行政法规则是授权立法。对授权立法必须给予必要限制，此种限制在理论上称为“法律 保留”，具体而言它要求：第一，必须有法律的明文授权；第二，在授权立法中 必须表明其制定的授权依据；第三，在授权规定中必须界定授权之内容、 目的及 范围；第四，必须公布。2在现代民主法治国家，在“法律保留”之上，还 进一步要求“国会保留”，主要表现为在涉及公民财产和人身权利等事项必须由 国会立法，禁止授权立法。我国立法法第 9条体现了“国会保留”原则，即 有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权国务院制定行政法规， 只能由全国人大或全国人大常委会 制定法律。对于制
10、定法的合法性审查问题，根据宪法第67（7）条、第67（8）条和立法法第88（2）条，我国确立了由全国人大常委会的立法审查 制度。不过根据行政诉讼法第12（ 2）条，“对于行政法规、规章或者行政 机关制定、发布的具有普遍约束力的决定及命令，不得提起诉讼”，人民法院没 有对授权立法行使司法审查的权力。（三）法律解释在我国法律解释构成了法律渊源的重要部分。根据立法法和 1981年全 国人大常务委员会通过的关于加强法律解释工作的决议，立法解释和司法解 释、行政解释三者一道构成我国特有的多元法律解释体制。在司法实践中，法律解释尤其是司法解释极大地弥补了追求快捷的立法时代的粗糙立法之不足，发挥了重要的作用
11、。可以说，司法解释权在我国多元的法律解释权力体制中赢得了绝 对的空间。与之相反，立法解释和行政解释在实践中则长期缺席。 然而问题在于， 大量司法解释并不是以法律文本为对象、围绕窟体个案和运用法律方法进行的解 释法律活动，而是在立法。所以，司法解释本身的合法性存在问题。法律解释本来是一种法律适用中发现法律意义的活动，这一特征决定了它同 司法实践有着无法割裂的关系。而在我国法律解释被人为设计成一种立法机关、 司法机关和行政机关之间解释权力的分配。然而，解释的本质必然决定它的形式。 因此，尽管司法解释在制度上被严格地局限于“具体应用、法令问题”这一狭小 的空间中，实践中法律解释活动不可避免地流向最能
12、体现解释特征的司法解释 中。恰恰是这种看似分工明确的法律解释体制导致了当前我国司法解释膨胀和司 法解释立法化，因为不合理的权力划分，不仅不会带来权力明确的行使，而且只 会使权力的行使更为混乱。如何解决司法解释的立法化趋向？建立最高人民法院的判例法制度也许是 一个值得尝试的思路。在大陆法系国家和地区，最高法院在个案裁判中所表达的“法律见解”往往被视为重要的法律渊源。3这样在那些需要最高人民法院解释的疑难案件中，法官不再是单纯的根据法律渊源被动的适用法律，而且也在主动发现法律、发展法律。由于这种发现法律的过程围绕具体个案展开，案件事实、法律文本和法律方法一道构成了法官解释法律的边界，因此即使是法官
13、造法也会受到案件事实、法律文本和法律方法的制约，这种蕴含在法律推理中的解释 活动和当前具有立法性质的司法解释有本质区别。（四）习惯法习惯法是我国法律适用中的一个重要的法律渊源， 在法律渊源体系中其位阶 与制定法相同。如合同法第 61条规定当事人就质量、报酬、履行地点等问 题无法达成补充协议的，可以按照交易习惯确定。但是，习惯要成为法律渊源必 须满足下列条件：2第一，有事实之惯行，这要求有习惯存在的事实；第二， 对该惯行，其生活（交易）圈内的人对之有法的确信，这要求人们在主观上必须 认可该习惯；第三，惯行的内容不违背公序良俗，这要求法官必须根据法律原则 对习惯的内容进行实质上的审查。4（五）契约
14、法律上平等主体为了规范他们之间的事务，基于意思自治达成彼此间协议。 此种协议对于参与者具有规范上的约束力，因此，契约或者协议也是一种法律渊 源。它充分体现了市民社会中私法主体之间的自治。当然，私法自治乃是在主权国家之下的自治，合同要依法成立，契约仍然受法律限制。合同法第5条、第6条、第7条规定的当事人平等原则、诚实信用原则、不得损害社会公共利益 原则就是这种限制在法律原则上的体现。（六）国际条约和国际惯例从各国的实践来看，国际条约在国内的适用可概括为三种：1.转化。即条约规定经过国内立法机关的立法行为转变为国内法， 才能在国内由行政机关和司法 机关予以适用。2并入。即由国内宪法或部门法做出原则
15、性规定或通过立法机关 的行为，从整体上承认国际条约是国内法的组成部分并可在国内直接适用。3.混合模式。即一个国家根据条约的不同性质和内容， 同时采用转化和并入两种方 式来适用条约。对于国际条约在中国的适用问题，我国宪法没有统一规定，但许多法律、法 规和司法解释对该问题作了明文规定。概括起来，主要有三种方式：第一，部门 法明确规定直接适用国际条约，即将国际条约纳入（并入）国内法予以直接适用。 如民法通则第142 （2）条，民事诉讼法第238条等等。而且这些法律 还规定条约的优先适用效力。第二，既允许直接适用有关条约，又将该条约的内 容转化为国内法予以实施。例如维也纳外交关系条约和维也纳领事关系条 约在我国的适用就是这样。第三，只允许以转化方式适用国际条约。这种情况 比较少见，但香港特别行政区基本法规定了这种制度。由此可见，我国在适用国际条约方面，对国际私法条约的主要采用并入方式， 对国际公法条约则主要采用转化方式，兼采并入方式。在我国国际惯例也具有适用的效力，当国内法和国际条约没有规定的时候， 可以适用国际惯例。如民法通则第 142（3）条。三、法律渊源之适用认识了法律渊源的形态仅仅是正确适用法律的前提。在法律适用中，法律渊 源并不是静静地等待我们去适用，它在保持一定的一贯性、稳定性的同时也随着 社会生活不断变动、更替；法律渊源也不是一个可以让法官
