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1、中国法律的现代性？上法学文摘要：“现代性应理解为追求现代理念诸如科学知识、工业开展、的实际历史过程而不是任何单一的或理。本文试图从中国近百年的法律理历史中挖掘具有中国特色的现代性包括继承-养赡、物权、赔偿、离婚等主要民法领域并拧出创立的法庭调解制度以及中国古代以来的实用道德思维方式指出它们和西方今日追求“非诉讼纠纷解决形式的运动以及的实用法律传统的诸多共识。作者认为中国法律今日的去向既不简单在于西方的形式权利法律也不在于中国的实用道德传统的任何一方而应寓于两者在制度上的长时并存、交融、分工、竞争和互相影响。关键词：现代性古典正统、实用后现代理的历史继承权赔偿法离婚法法庭调解非诉讼纠纷解决形式实
2、用道德人们多从理角度来理解现代性。譬如或求之于或求之于。本调现代性的精华不在于任何一种理或而在于历史的实际变迁过程。以思想史为例现代性不在于西方启蒙以来的两大思想传统理性rationali和经历(empirici)中的任何一个而在于两者18世纪以来的历史上的共存、拉锯和互相浸透。以科学为例其真正的现代性不简单在于理性所强调的演绎逻辑也不简单在于经历所强调的归纳逻辑而在于历史上的两者并用。更广泛地说西方各国经济的现代性不在于古典所设想的完全放任的资本经济也不在于其后呈现的福利而在两者的拉锯和互相适应、互相作用。以或英国为例其经济的现代性并不简单地在于亚当斯型的“看不见的手所主宰的纯资本经济而在于
3、历史上资本制度面对多种下层社会群体的运动而做出逐步妥协之后形成的结果也因此在个人的和经济权利之外另外形成了所谓的社会权利socialrights。今日的资本既是资本制度的也是社会保障制度的而不简单地是其中任何一个。西方各国的现代实际上长时处于分别代表这两个不同倾向、不同利益群体的派之间的拉锯而不在于其中任何一个的单一的统治。当然我们需要区别“现代性与现代历史。本文的理解是把“现代性等同于追求现代理念的历史实际。现代的理念包括科学知识、工业开展、等等但是这些理念不等于单一的理或或历史途径而在于追求这些理念的多样的历史实际变迁过程。在法律领域现代法律的精华同样地并不简单地在于倾向理性的大陆形式法律
4、传统或倾向经历的英美普通法传统的任何一方而在于两者的共存和互相浸透。譬如的所谓“古典正统(classicalorthodoxy)法律思想虽然脱胎于普通法传统其实乃是高度形式化的结果。人们一般把此“正统起源追溯到从1870年开始执掌哈法学院院长职位的ristopherColumbusLangdell他对现代法律形成影响极其深远。它不同于德国从18世纪启蒙时代理念的个利前提出发而通过演绎逻辑拟成的形式法律；它是从先例caseprecedent出发的但试图从先例对契约和赔偿的法理做出系统整理和概括通过演绎推理而建立逻辑上完全整合的法律体系。在精上它之强调普适性、绝对性、科学性是和德国的形式法律一致的
5、。对Langdell来学应该和希腊传统的欧几里德几何学Euclideangeometry一样从有数几个公理axioms出发凭推理得出真确的定理theorems此后通过逻辑而应用于所有案件的情况。因此也有人把Langdell代表的“古典正统称为的法律形式legalformali传统。虽然如此我们并不能简单地把现代法律等同于其古典正统。它自始便受到法律实用legalpragmati的批评和攻击其主要代表人物乃是Langdell在哈的同事以法律实用始祖著称后来当上大法官的OliverWendellHolmes。Holmes特别强调法律的历史性否认其具有永久真理的普适性认为法律必须应时而变并且必须在理
6、中检验通过社会实效来区分优劣。此后法律实用更导致了1920年代的法律现实LegalReali运动的兴起(两位主要人物是RoscoePound和KarlLlewellyn虽然两人之间多有争)在认识上排斥理性的演绎而坚持经历的归纳法在精上继承了实用之强调法律的社会效应在上更进一步纳入了新型的社会科学尤其是社会学。在其同时实用在整个知识界产生了更广泛的影响其哲学界中鼻祖是WilliamJames和与中国有较深渊源的杜威JohnDewey。到了20世纪七、八十年代之后更有新实用(Neo-pragmati)的兴起重点在实用的认识反对理性的绝对性。此外更有具有相当影响、比较激进的批判法流CriticalL
7、egalStudies例如哈法学院的巴西裔教授RobertoUnger试图在资本法制和法制之外寻找第三条途径。法律的现代性的精华并不在于这些多种传统之中的任何一种理而在于其在一个相对宽容的社会制度中各家各派通过各种不同利益群体的代表而多元共存互相影响、互相浸透。现代法律既有其形式的方方面面也有诸如现实和实用的成分。以的组成为例在九位大法官之中古典正统派与其反对者长时并存。1930年代之前半个世纪中古典正统派成员一直占优势但其后相反最近又再反复。当然现代带有相当强烈偏向于单一理极端的倾向。虽然如此我们假设试图追求“现代性于其中任何单一理便会失去其历史实际。一、后现代与现代性问题近年来西方的后现代
8、和西方许多其他理一样对现代性的理解同样地主要集中于现代的理表述而不在于其历史理。它对18世纪启蒙时代以来的现代的批评主要集中于其认识反对其在认识上的唯我独尊的即以为通过理性通过科学可以得出绝对的、普适的、永久的、超历史的真理。以CliffordGeertz为例：他强调一切认识的主观性把认识比喻为法庭上各执一词的双方各为其雇主作说词其实并无超然的绝对真理和可言借此攻击启蒙现代在认识上的绝对性。他自己那么特别强调一切知识的地方性(localknowledge)或者说是特殊性或相对性。这股潮流在国内有一定的影响其原因不难理解。首先是因为它对西方的启蒙现代提出的质疑带有一定的非西方中心化的内涵。对许多
9、中国学者来说面对1980年代以来的全盘西化潮流这是具有一定吸引力的。后现代的奉献主要在于其对19世纪以来影响极大的实证Positivi思想潮流的质疑否认所谓“客观存在和认识否认迷信所谓的科学归纳。它在知识界的攻击目的主要是各门社会科学中流行的实证。此外它也是对唯物的反动强调主观性。一些国内学者借此来否认简单的法律移植有的更借以强调中国自己的“外乡资源以及中国传统的所谓“习惯法将之比喻于英美的普通法传统。但是后现代所攻击的“现代性其实主要只是现代的表达而不是西方现代的理的历史。我们可以仍以Geertz为例。他强调一切认识只不过是像在法庭上纵横驰骋的律师各执其说辞而其实只不过相当于受雇的手可以为其
10、雇主。无是在法庭上还是在知识界都没有所谓客观、没有绝对的可言。因此Geertz全盘否认现代及其所谓的现代性否认任何所谓的客观认识强调一切认识的相对性无在知识界还是在法庭上都如此。但是现代法庭在理中并不简单依赖双方各执一说的律师的话语而更关键地依赖法官和陪审团对的追求尤其是陪审团。它认为在双方的律师尽其所能各执一说之后从普通人中选出的陪审团可以凭他们从日常生活中得出的常识做出对事情以及诉讼双方对错的可靠判断凭此判决有罪与无罪、胜诉或败诉当然它成认人与人为的制度是不可能得出唯有才能知道的绝对的的只能在法律程序的范围之内得出接近于绝对的法庭。我认为这才是法律的现代性的真正精华。它不在于双方律师的说词
11、的任何一方不在于任何单一的传统而在于包容不同说词的制度以及法庭追求的判决和理。现代的法庭以及法律制度的性质假设真的是像Geertz的分析那样那真是完全没有公正可言也绝对不可能长时维持。实际上现代的法律制度虽然缺点众多去理想很远别的不用说它是人类有史以来诉讼最最频繁的一个制度但绝对不是像Geertz描绘那样完全没有客观可言的制度。更广泛地说现代的制度也如此。它的理的历史不仅仅在于“的共和的放任资本经济的表达也不在于“的的干预的社会公正的表达而在于两者长时在它的制度下的拉锯和妥协。我们不能把这个制度的现代性简单等同于两的表达和话语中的任何一个那是脱离历史理过程的理解。Geertz的后现代理继承了西
12、方现代以来在形式演绎逻辑传统影响下对一切理所作的要求：要其抽象化进步于实际之上前后一贯逻辑上统一。因此导致了脱离理的夸大其词言过其实。这是西方启蒙时代以来许多理的共性从原来的理性和经历下来大多如此。但这种倾向并不能代表西方现代理的历史。其实接近于真正的历史“现代性的乃是那些试图交融理性和经历两大传统的思想。的实用便是其中一个例子它既否认任何认识的绝对性和永久性也同时强调对的严谨认识以及对经历的系统整理和概念化也因此完全不同于后现代那种疑心一切认识的态度。现代的理的历史乃是这些诸多理的共存和在现代经济制度之中互相作用所引起的后果不在于任何单一理或。我们也可以这样理解：理的历史没有理那么简单、美妙
13、但也没有理那么片面、偏激。它充满矛盾和妥协也因此更符合现代历史。这是我个人对于“现代性的理解其关键在于把“现代性置于一定的历史情境之中通过其理过程来认识。现代性的本质内涵寓于对现代理念的追求的多样化历史理而不是单一的理约定。二、中国法律的现代性？从理表达也可以说从话语来看中国近百年以来的法律改革屡次反复很难从其中拧出可以称作为现代性特征的内容。首先是清末和中华时对传统法律的全盘否认以及从西方尤其国的形式法律的全面移植。然后是对这种所谓“资产阶级法制的全盘否认以及其以的苏联为模范的立法然后是在中苏分道扬镳之后的主要依赖外乡资源尤其是农村的和革动的调解传统最后是改革时的再度大量引进西律几乎是全盘西
14、化而又因此激发了相应的批评和“外乡资源的呼声。我们假设仅从理和话语的历史来近百年来中国法律所经历的道路真是万分曲折屡次反复步步困难。在这样的历史语境中有关中国法律现代性的讨极其容易陷于的争或提倡西方某一种理和法律传统或坚持维护中国传统和中华民族的优点。最近有关物权法草案的争便带有强烈的因素。本调我们要把脱离实际的争置于一旁。无是从西方移植还是从外乡继承关键都在实际的运作。从移植的观点来看当前的大问题是引进的理和原那么都不容易付诸理。众所周知从西方引进的以维护权利为主导思想的法律原那么很容易被吸纳到中国现存的度中去权利的维护很容易变质成为权利和关系的运作以及不同利益集团之间的“摆平。因此法学界“
15、移植的部人士认为建立完好的制度和程序乃是当务之急。另一方面“外乡资源者希望提炼出中华民族特有的优点要求挖掘中国法律的现代性于其传统或习惯反对中国法律的全盘西化。相较之下外乡比较缺乏详细尤其是立足于中国传统的历史实际的详细。本文因此偏向讨中国法律历史中的现代性的一方面。本文首先强调我们假设能分开抽象的理争而从近百年的法律理来看那么可以看出法律已经初步成形既有它自己的特点也同时具有西方与中国传统的成分既有相当明确的道德价值观念也有相当明确的实用性认识。其组成因素既有清代遗留下来的成分也有可以称作为中国的排除其全能而突出其“的现代性的部传统而在两者之外更有从西方移植并经过修改的成分。这个混合体看来似
16、乎是个大杂烩但其中其实已经形成了一些积极的特征以及多元并存的原那么和足可以称为具有中国特色的现代性。这样突出中国法律传统中的现代性用意并不是要排除从西方引进法律更不是要回避其在中国运作中的诸多困难以及遗留下来的众多弊端。作者认为中国法律改革的将来不在于移植和外乡的任何一方而应该在于两者在追求现代理念的理中的长时并存和互相作用。这是作者的总的设想。以下是一些详细的例子。1继承与养赡1929-1930年的中华民法采用了1900年的德国民的继承权平等的法那么138条。从法律条文的外表来看农村儿对家庭土地和住宅的继承权在法律上是和兄弟们平等的。但是在实际运作之中法律条文并没有起到其字面意图的作用。首先正如白凯在中国的妇与财产书中已经指出即使是在城新法律条文也只适用于后的财产分割而并不影响生前的财产分割。我们知道
