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1、法的性质文献综述作为研究法的一般理论的法理学，确定法的概念是法理学的最重要的任务之一。且这个任务 并不只是法学家们在象牙塔里的抽象玄思，对实践也有着重大的意义。从古至今，关于法的 概念这一问题的基本争论是，法的概念中是否必然包含了超越于法律本身的、更高层正当性 的要素。如果这种更高正当性的要素缺失，那么一种要求人们为一定行为的规范就不能被界 定为法。或者说法律的概念完全是一种形式渊源上的界定一即只要以某种特定形式制订颁 布的社会规范都是法律、无论其是否反映了诸如道德、神意这些更高层正当性的因素。简单 来说，前者如自然法学派认为，法的概念之中必然包含实质因素和形式因素两种属性，而其 中实质的属性
2、更为重要，如果一个经过法定程序创造出来的法律，违背了道德、伦理、神意 这些实质性的规范，那么这个被创造出来的这个规范就不仅仅是恶的，而是根本就没有资格 被称为法律。在后者如实证法学派看来，只要一个社会规范满足了形式要素，无论是否体现 了诸如伦理道德这样的实质规范，都有资格被界定为法。以下我将从历史时间顺序梳理，简要介绍一下从古希腊一直到当代的哲学家、法学家们对这 个问题的探讨。从古希腊到中世纪柏拉图的理想国（本节请参见柏拉图理想国）关于法的概念的争论，自古希腊开始，一直持续到现在。在柏拉图的理想国中，智者学 派的色拉叙马霍斯对于正义的定义一一正义就是强者的利益一一可以看做是实证主义法学 思想的
3、经典的、最早版本的表达。与这个定义类似的还通常有把法律视为统治者的意志。统 治者的意志这一标准就是一个形式标准，只要是统治者这个主体，他表现出来一定的意志， 那么不管这个意志具体内容是什么，这个意志的要求都有资格被界定为法律。在一部分古希腊哲学家看来，只有符合自然的才是善的，而一切城邦生活中的社会规范都只 是人为的，都只是约束人的自然本性东西，因而不可能是善的。自然之善与社会规范在他们 看来是不能相融合的东西。社会正义也只是用来掩盖、维护统治者利益的一个贬义词。从政 治倾向上来看，具有这种认识的古希腊思想家既可以成为热爱自然、反对政治的无政府主义 者，如伊壁鸠鲁、斯多葛学派；也可以成为追逐财富
4、与权势的、为城邦效力的僭主们的帮凶， 如色拉叙马霍斯这类的智者。而柏拉图的贡献是，把社会正当与自然之善二者重新融合了起来，认为人是一种政治动物， 人的本性需要在政治生活中得到完善，因而人为的其实就是自然的，这就使得自然法的思想 成为可能。柏拉图根据他的理念的哲学本体论学说，也构建了他自己的关于政治、法律的理 论。柏拉图认为现实世界只不过是作为原型的理念世界的摹本，现实世界中的特殊之物通过 分享其理念原型的一般性而得以存在。理念本身是完美、永恒的东西，这意味着世界的秩序 从根本上是井井有条的而不是混沌的，因而人类的理性是能够把握、发现这种秩序的。现实 的政治社会也可以被视为是理想的政治社会的摹本
5、，因而在柏拉图那里，很容易产生相对于 现实的、人为的社会秩序的自然秩序的概念，如果说自然秩序中灵魂统治肉体、理性统治激 情是确定的，那么社会秩序就应该模仿这种自然秩序的安排，确保由代表理性的哲人来统治 代表激情的武士以及其他阶层。现实政治中的法律，作为种种特殊现象，必然分有理念世界 中法律原型的一些因素。因而现实世界中法律的效力，并不来源于人为的意志创造、统治者 的强力，而是来源于其对自然秩序的模仿。阿奎那的自然法（本节请参见阿奎那阿奎那政治著作选商务印书馆）进入中世纪后，基督教信仰与古希腊哲学融合，诞生了如托马斯阿奎那这样伟大的思想家。 阿奎那将柏拉图的思想与圣经结合起来,创造出了完善而经典
6、的自然法思想。在阿奎那看来， 整个宇宙都是上帝根据其永恒理性创造出来的完美创造物。宇宙的所有秩序、规律都体现了 上帝的理性。人类自身也是上帝的创造物，但人类与其他上帝创造物的不同之处在于，上帝 赋予了人类理性以及自由意志，因而人类并不只是被动的遵守上帝创造的法则，而是通过运 用上帝烙印到人类心灵中的理性，积极的发现上帝创造的法则并且自愿的去遵守这种法则。 因而某种程度上可以说，人类通过运用自身的理性，积极地参与到了上帝创世的秩序之中。 相比于人类，例如石头、水这种没有生命的东西，只能完全被动的通过遵守物理规律来遵循 上帝的法则。而动物只能通过自己的本能、欲望来遵守上帝的法则。上帝创造了宇宙万物
7、, 但是人与人之间的伦理道德，乃至政治社会，某种程度上可以说是上帝通过委托人类来创造 的。自然法就是人类通过运用理性发现的、对于永恒法的参与。永恒法是上帝创造出来的指 导万事万物的法则，而自然法则是永恒法与理性动物之间关系的法则。邓司.司各特与奥卡姆的威廉（参见海因里希罗门自然法的观念史与哲学上海三联书 店 53-63）阿奎那对于自然法的界定，极为强调是上帝依据其永恒理性的创造。但这样就会产生一个基 督教中的神学问题，即如果上帝也要遵守某种理性的法则的话，那岂不就是说是理性法则而 非上帝，才是宇宙中最高的权威？经院哲学家邓司司各特与奥卡姆的威廉是首先明确指出 这个矛盾的学者。如果要确保上帝的权
8、威至高无上，就必须修改上帝是依据其永恒理性创造 宇宙的这一个认识。比如说，不得杀人、不得偷盗，我们可以追问这种自然法教条的效力, 是源于一种内在理性法则还是因为其源于上帝的意志？如果说自然法的效力的根源是基于 一种永恒的理性法则、即此法则本身内在的道德力量的话，那么即便是上帝也没有权力来打 破、违背这种自然法，最后得出的结论就是自然法的权威高于上帝。相反的结论是自然法的 效力根源只是来源于上帝的意志，也就是说不能杀人这一教条的正当性并不是源于杀人这一 行为本身是错的,而只不过是上帝宣布了杀人是错的，如此才能保证上帝的权威高于自然法, 但这样一来就不能避免这样一种可能，上帝并不受任何理性法则的约
9、束，上帝完全可以自由 的凭借其意志废除不得杀人作为一种自然法则的效力，这种结论与人们的道德直觉又是违背 的。由此也就产生了关于自然法的理性主义与意志主义之争。在司各特和奥卡姆之前，大多 数经院哲学家都是理性主义者，但是在他之后，意志主义作为一个强大的传统也开始产生了 重大影响。仔细分辨可以看出，上帝的意志完全是一个形式的标准，也就是说，关键是上帝做出一个意 志表示这个事实本身，而不是这个意志表示的内容，才是决定某一规范效力的源泉。可以说， 从阿奎那的理性主义自然法到司各特和奥卡姆的意志主义自然法的转向，就是一种法学上的 自然法到实证主义法学的转向，司各特和奥卡姆虽然依然还打着自然法的旗帜，但是
10、他们思 想中的内核其实已经越来越接近于后世的实证主义法学了。启蒙时代格劳秀斯、霍布斯的个人主义（本节请参见 格劳秀斯On the Law of War and Peace, Batoche books 2001，扎科特自然权利与新共和主义吉林出版集团156-200，霍布斯利维坦 商务印书馆，施特劳斯自然权利与历史三联书店2003,174-180）格劳秀斯被认为是自然法思想发展历史中的一个重要转折性人物，从他开始，标志着形 而上学、神学的自然法到个人主义的理性主义自然法的转向。格劳秀斯深受宗教战争以及宗 教迫害之苦，认为人类信仰的主观性、盲目性无法给人类社会带来和平与秩序，因而在教派 冲突中苦苦
11、徘徊的人类,只能通过普遍的理性一这一处于公共领域中能被众人所知的客观 标准来建立社会秩序。在格劳秀斯那里，自然法的效力很大程度上奠基于个人的理性， 而不是上帝的理性或者意志。到了霍布斯、斯宾诺莎那里，人的理性被激情所替代，在霍布斯和斯宾诺莎看来，虽然古希 腊人从人类本性中推衍、设计出人类政治社会制度的基本思路是对的，但是他们却错估了究 竟什么才是驱动人类行动的基本力量。古希腊人以为人有追求善或者德性的自然趋向完全是 一种形而上学的虚构，只有欲望、激情才是真正驱动人类行动的力量，而理性只不过是欲望 与激情的奴仆，理性的价值只在于它是服务于人类激情的有效工具。因而，建立社会秩序、 国家的目的只是出
12、于个人保全的自利性衡量，而不是为了过上一种亚里士多德所谓的善好的 集体生活。从认识论上来看，霍布斯完全接受并继承了笛卡尔的主体性转向。认为如果要建立确定、无 可怀疑的人类知识体系，就必须从认识主体自身的存在出发。主体自身的存在在逻辑上要先 于上帝的存在。为了保证认识的可靠性客观性，认识就必须是主体积极能动的产物，而不能 只是单纯的反映客观事实。甚至说认识某物实际上就是创造了某物，人类的认识本身就创造 了认识对象。这一点在后来康德的纯粹理性批判中被阐述到了极致。而霍布斯从笛卡尔 那里学到的是，人类只能认识自己创造的东西，宇宙是由上帝创造的，因而人类不能完全认 识宇宙的法则，但是人类的政治社会却是
13、人类自己创造的，因而人类完全能够认识政治社会 中的规律。所以正如上帝创造了宇宙万物而拥有对宇宙万物的绝对统治权，人类创造了政治 社会因而对政治社会拥有完全的统治权、自主权。霍布斯融合了传统神学自然法的意志主义 传统和启蒙思想的时代精神，明确了政治社会是人类意志的产物，因此只有表现了人类意志 的社会契约，才是真正建立政治、国家的合法性唯一基础。至于自然法在霍布斯看来只不过 是一种确保个人利益最大化的明智的考量，正如人性的根本力量是欲望与激情，政治社会的 基础也只是个人的自然权利而非自然法。由霍布斯开始，自然状态、社会契约的命题也就为 世人所熟知了。康德的自由意志（本节请参见康德道德形而上学原理）
14、康德对启蒙时代的新传统进行了扬弃。康德道德哲学的核心是自由意志。康德对自由的定义 与霍布斯完全不同，霍布斯认为只要欲望的最大化、自由也会最大化。而康德则重新将理性 与自由联系起来，认为自由代表着一种人的内在的自主性、人格的独立性、理性规划的一致 性。康德认为人如果完全听命于自己最基本的生物性欲望、被生理需求所奴役，那么人是完 全谈不上尊严和自由的。人类自由意志最高的表现恰恰就是人类的理性。具体表现是，康德 虽然也承认人类具有某种先验的自然权利，但是他还认为一旦人类表达出建立政治社会的意 志、即通过社会契约而进入政治社会，开始生活于实在的法律之中，人类就再也不能以自然 权利的名义来违反这种实在法
15、。康德的工作将原本对立的意志主义与理性主义统一了起来。 康德的道德哲学暗示着人应该成为创造自身生命价值的主人，而尽可能摆脱外在的干扰因 素。既然自然法的效力并不是缘于人类自身而是源于人类之外的，那么自然法就没有资格成 为人类建立和平秩序的源泉。施加于人的义务只能由人自身来施加，即人为自己立法，而非 自然为人立法。这是康德的道德哲学和政治哲学的核心原则。人的义务是源于自由的人的理 性反思的结果，意志则是人类理性的力量与效力的表现，即理性的绝对命令。在道德形而上学原理中，康德提出了他著名的道德黄金律的思想，道德黄金律就是康德 融合理性主义与意志主义的一种方式。能够通过道德黄金律检验的规范，才有资格
16、成为约束、 限制人的自由的具有正当性的普遍社会法则。道德黄金律具体的表述是，除非一个理性的人 认为某种要求能够普遍适用于人类社会，否则这一要求就不具有成为道德规范的资格。这一 道德黄金律是“己所不欲，勿施于人”、以及“希望别人怎么对待你，你就应当怎样对待别人 这些更古老的道德金律的升级版本。道德金律的检验更像是一种程序性的检验，即不管某一 要求的具体内容为何，只需要经过道德黄金律的检验并通过，都有资格成为约束人类自由的 社会规范。但是这一检验的程序又必须满足人的“理性”与社会的“普遍性”两个前提条件，因 而道德黄金律就可以被视为是理性主义与意志主义的统一，既具有实质性的要素也具有形式 性的要素。从康德开始，传统的自然法学说的统治地位就已经岌岌可危。人为自身立法、人类将从自然 王国走向自由王国这样的思想开始深入人心。某种程度上人们开始认识到外在于人类的超验 权威实际上并不存在，因而也根本没有一种先天的的客观法则等待着人类去发现。人类所有 的道德义务、社会义
