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1、-行政法红灯和绿灯模式之比拟下二、传统模式的拓展被狄骥批判的国家主权的绝对性是传送带模式的潜在危险，它使行政权在个人法定权利之外的专横性质与人权的政治预设存在着严重冲突。个人主义把政府视为“不得已的恶，正是建立在行政专横的认识根底上，从这种传统观念出发，行政合法性的最高理想，是行政职能根本不存在，即使不得不存在，也必须有议会法律的严格授权，并由法院确保这一授权不被超越。这就是行政法的红灯理论，它的最典型样板当属英国行政法由来已久的越权无效理论，它明显具有洛克林所说的规主义“风格，非常重视法律以及普通法院的作用。绿灯理论对待政府职能的态度在根本上是乐观主义的。红灯理论把行政合法性建立在政府职能的
2、最小化甚至虚无化的根底上，绿灯理论则寄希望于政府职能的有效发挥，政府能够提供越多越好的公共效劳，行政合法性就得到越好的实现。绿灯理论不太重视法律的作用，甚至认为法律只是到达行政目标的工具，只要行政过程最终能够作出让人民满意的成就，例如经济的增长、国力的提高、公共效劳的改善，则就比迂腐的规则更能表达合法性。功能主义的政府观是绿灯理论能够保持乐观态度的根源，它在民法之外找到了驾御官僚政府的“秘密武器。民法仅仅考虑权利围的划分，对于在当事人权利围之的实质性问题，比方什么样的饮食更有利于*，怎样装饰房间，怎么说话更讨人喜欢这类的问题，民法学从来没有思考过。装饰艺术、营养学、社交礼仪，却是政府的专长，中
3、国古代政府除了国防和治安之外，最重要的任务就是推行所谓的封建礼教，日本政府也借助于牛奶方案，使日本年青一代的平均身高几乎增加了十公分左右。由于这一类的学问不属于经典的“法律问题，也不属于通常意义的规，所以绿灯理论被洛克林称之为“功能主义，和红灯理论的“规主义形成鲜明的比照。然而功能主义和规主义并不象洛克林所描述的那样完全是对立物，它们其实都是传送带模式的拓展形态，其合法性根底仍然是社会契约论，只是两者的开展方向不同而已。(一)传送带模式的法律拓展规主义是对传送带模式的法律拓展。作为一种行政法的学说而非民法之于政府事务的运用，红灯理论必须处理行政法的核心问题，即自由裁量权。传送带模式的软肋，是法
4、定授权围之的行政活动没有任何限制，随着行政职能日益广泛，而国会立法相比拟却显得捉襟见肘，这时候司法控制就不能仅仅满足于行政活动不超出管辖权围，还必须追问权限围之的合理性。斯图尔特对传送带模式的归纳，是在这种古老的模式已接近崩溃时的理论回忆，对它的系统阐述并不是由行政法学者完成的，因为真正的行政法必须通过对它的突破才能开展起来。戴雪和哈耶克是传统模式的两个代表人物，他们都是行政法的反对者，从这两位前辈身上，我们可以清楚地看到对公共事务进展个人主义的解读会造成什么样的悲剧。戴雪认为王室及其官吏的地位源于私法，英国没有也不应该有对政府机关适用特殊规则的行政法，哈耶克继承这一英国传统，将一切不具有切分
5、蛋糕性质的法律排除在真正的法律之外。在哈耶克看来，真正的法律“乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对你的和我的做出界分的规则，“任何普遍行为规则意义上的法律，都是通过制定那些使每个人都能够确知其自由活动围的规则来界定自由领域的边界的。作为正当行为规则，这种法律“在根本上是否认性的，因为它们的目的只在于防止非正义，也就是说，正当行为规则只负责划分各人权利的边界，这种意义的法律其实就是指民法。哈耶克运用规性方法建构出来的“自生自发秩序，与戴雪运用实证主义方法所描述的法治原则如出一辙。行政法的孕育不是基于对这种法治秩序的否认，而是对它的拓展;从法治的角度拓展传送带模
6、式，根本的方法是不断地延伸“管辖权的含义。公民的行为如果侵入到他人的权利围，毫无疑问就是的，但行政法的要求不止于此，行政权力还必须要正确行使。通过管辖权含义的不断扩，将权力滥用等同于超出管辖围，“公法的私法模式拓展成为所谓的控权法，“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的围行使，防止政府滥用权力，以保护公民。 法治是英国宪法的根底，“它的根本含义是，任何事件都必须依法而行。将此原则适用于政府时，它要求每个政府当局必须能够证实自己所做事情是有法律授权的，几乎在一切场合这都意味着有议会法律的授权，“法律的第二层含义是，政府必须根据公认的、限制自
7、由裁量权的一整套规则和原则办事，法治的第三个含义是从第一个含义中推演而来的，“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决，“法治所需要的是，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。总而言之，“法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。韦德从法治的角度将红灯模式概括为“防止滥用自由裁量权的一整套规则，说明自由裁量权问题是行政法从民法模式中独立出来的关键。韦德几乎全面继承了戴雪的观点，但在对待自由裁量权的态度上，两者有根本区别，戴雪否认政府与公民的不平等，把自由裁量权与“违宪的、“专横的权力混为一谈，因此，戴雪只成认“公法的私法模式，韦德则代表行政法的控权模式。红灯模式严
8、格奉行法治和三权分立的原则，法律应当由议会制定，并由司法性的普通法院执行，在此前提下，行政法的核心就是越权原则。“越权的含义不但远远超出最初的管辖权，触及各种行政实体规则，而且法院“通过指出议会法默示的限制的方式，可以把越权原则解释成任何一种它所期望的含义。作为司法审查准据的规则主要来自于议会立法，法院和法学理论的任务在于开展出一套方法和原则以阐释议会“默示的限制，这是行政法控权理论最有魅力的局部。在公法的“私法模式中，管辖权主要在字面意义上使用，它是指行政机关的管辖事务围，对法定裁判所来说，其管辖权至今仍是这种含义。戴雪说法院和议会的行动使私法原则得以延伸从而决定王室及其官吏的地位，在社会立
9、法广泛流行以后就与事实不符了，因为议会立法的容不再局限于私法，而是公共政策的法律化。因此，英国行政法中的管辖权一词含义非常混乱，在一般情况下它和权力是同义语，从法理学来分析，大概包含三个层次，一是管辖围，二是各种约束行政权力的实体和程序规则，三是指议会和普通法对行政权力的隐含限制。在议会和法院的共同努力下，管辖权的第一层含义扩到第二和第三层，行政法的传统模式也得以拓展为今天的红灯模式。马丁洛克林对传统模式和红灯模式不作严格区分，将其都归入规主义“风格，并且把戴雪和哈耶克也作为行政法的规主义者对待，这是不准确的。以国会意志的机械传送为特征的传统模式在本质上并不是真正的行政法，戴雪和哈耶克也根本不
10、成认行政法是法律。最重要的理由在于，在传统模式中，虽然政府的权力围很小，但这与行政法的“控权没有丝毫关系，纯粹是由于行政职能尚未兴旺的缘故，而且通过各种形式的主权豁免理论，行政权力实际上根本不受法律限制，只要它们不侵犯宪法保护的围极其有限的个人根本权利。对于法律界人士来说，以法律为准绳、以个人权利为外部界限、以司法审查为实现手段的规主义路径很容易理解，绿灯理论则有些匪夷所思。(二)传送带模式的行政拓展传送带模式的拓展可以沿着两个方向进展：一是由法院开展新型的法律原则使之能够控制行政自由裁量权的行使，这种模式认为民意只能通过普遍的法律规则进展表达，并且必须由法院传送;二是在司法性的法律之外寻找传
11、送民意的途径，其中主要是调整行政活动的行为模式，以及加强政府对执行部门的监视等方法。前者属于“法律模式;后者则属于“政府模式，?法律与行政?归纳了这种模式的特点，“正如维尔所暗示的，当行政人员获得了制定法规和就影响国民的事项进展裁判的权力时，国家的开展主导了政府理论。行政立法和行政裁判制度的开展是绿灯模式的主要路径，此外，绿灯模式还有可能借助审计、监察专员、行政契约以及各种发挥技术专家作用的途径来实现，其根本思路，是着眼于行政过程，通过政策实施方式的不断改良，疏通民意传送的行政通道。理解了这一点，我们就会发现戴雪和哈耶克完全是行政法的门外汉，他们对行政法的批评，也不过是个人主义者的偏见罢了。究
12、其实质，红灯模式并不能真正传送民意，它所借重的法律，仅是一种外部监视;法院作为行政过程的局外人，其公正性掩盖不了外行的无能。如果单纯从监视的角度来看，绿灯模式似乎把希望寄托于政府自己监视自己，缺乏以信赖;但假设我们把行政过程视为公共效劳的提供，就可以发现，绿灯模式的奉献在于打通民意传送的渠道，使民意有可能真正落到实处。打个比方，红灯模式的功能是围篱笆，而绿灯模式的功能在于植草：有篱笆没有草，没方法放牧牛羊;有草没有篱笆，虽然缺乏平安感，但牛羊仍然有希望成长。相比拟而言，绿灯模式更符合天赋人权与人权的预设，因为红灯模式的要求只是不违反民意，而绿灯模式的要积极地实现民意。从总体上来看，作为行政法的
13、制度和理论，红灯模式是站在行政之外看行政，而绿灯模式则深入到行政过程部，因此，只有绿灯理论才能确立起真正的行政法理念。粗糙的自由主义思想总是把绿灯模式视为专制主义的产物，这种基于法学的偏见，不但造成了西方优越的假象，也使个人主义的政治幻觉长期无法消退。无论大陆法系还是英美法系，作为一种法律文化，从根本上来看都属于民法文化圈，对真正的行政法缺乏深层理解，因为西方的行政制度直到资本主义确立以后才开场得到真正的开展，因此其法律文化中缺乏公法的传统也是在所难免。法律文化的过分早熟和行政文化的过分晚熟，使红灯模式理论大于实践，也就是理论叫得响，但并不吻合事实;绿灯模式正相反，制度很兴旺，理论却一直显得羞
14、羞答答。因此，对红灯模式的研究应以理论为主，对绿灯模式的研究则应以制度为主，这样才能防止误将西方的理论混淆于现实的偏向。如维尔所述，绿灯模式源于行政立法和行政裁判对传统三权分立原则的突破。按照孟德斯鸠的分权标准，今天的西方国家明显属于专制社会，因为绝大局部立法权和相当一局部裁判权已经集中到行政机关手中。受规主义思维定式的影响，行政立法除了效力低于国会立法之外，大局部被当作法律对待，在我国也是这样，法律、法规和规章都属于法的渊源。根据人权原则，除了国会立法以外，其他规则本不应作为法的渊源，然而红灯理论不知道如何给行政立法定位，只好称之为“准法律。根据著名绿灯理论家法国行政法学者奥里乌的分析，行政
15、机关制定的“条例不能决定公民的法律地位，它们仅仅是行政性的。但如何理解“条例的行政性质，必须花费大量笔墨进展专门讨论，此处只需指出它与法律的区别即可，美国的司法审查判例可供我们参考。“规则制定活动的爆炸，构成现代官僚制社会无法防止的根本特征，“规则起到行政机构部沟通的作用。面对行政立法的现实，有两种截然不同的态度：保守主义者认为法律必须由政治上负责的机构制定，因此主恢复制止授予立法权原则;针锋相对的观点则认为行政机关行使裁量权时必须制定规则，“只有依据事先已经知晓的规则并不偏不倚地适用，政府才被允许干预重大的私人利益。第二种看法虽然是基于红灯理论的形式正义观念，但通过“塑造自由裁量权行使的合理
16、构造，客观上起到了疏通传送带的行政通道的作用，因而更符合绿灯模式。红灯理论家通常会认为，行政立法与法律的效力只有层级差异，只要没有或违宪的情况，对于法院而言都是裁判的依据，这个看法是粗糙的。美国最高法院在1944年的斯基德莫尔案中指出，行政机关对法律的解释(包括规章)，其分量“取决于行政判断所表现的彻底性、推理的有效性、与先前和后来的声明的一致性，及所有可获得说服力的因素。按照这一审查标准，法院对行政机关的看法以不同程度的“尊重或“考虑，尊重的程度取决于行政判断的“说服力。1984年的弗朗案判例则确立了迥然不同的强尊重标准，它将法院对法律问题的审查分为两步：第一步，考察国会立法是否清楚，如果清楚，案件到此为止;第二步，如果国会立法不够清楚，就追问行政机关对法律的解释是否是“可允许的、“合理的。弗
