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1、王剑洪律师鉴定意见的审查判断与质证技巧下点评与讨论主持人童夕格：十分感谢今晚的主讲嘉宾王 剑洪律 师，感谢您的精彩分享。王剑洪律师在检察院有十五 年的工作经验 , 今晚的分享中蕴含了丰富的实务经验， 对我们 来说非常宝贵，我们 再次感谢您。总结一下王律师今晚的分 享内容，第一是鉴定意见的概 述；第二个是鉴定意见的形式 审查，形式审查主要是审查鉴定意见的 合法性， 从鉴定机构、 鉴定人的资格的审查，检材的审查，程序的 审查，以及文书 形式的要件审查。第三个是从鉴定意见的实质审查方 面进行 阐述，包括它的关联性、真实性，他总结成四个字：解、读、 比、析，非常好，我受益匪浅。还有第四就是通过鉴定意见
2、 的实务应 用，通过这四方面的解读完成了今晚的分享。再次 感谢王剑洪律师！ 韦淞：收获良多主持人童夕格：下面有请 今晚的第一位点评嘉宾，是 一位帅哥主任卢华富律师。 下面有请卢华富律师进行点评。点评 嘉宾卢华富：大家好， 听了王剑洪律师主讲的内容，深有感触。因为 这两年，就本 人来说，也一直都在研究鉴定意见的审查问题。然后围 绕着 一些罪名，我们也一直都在研究，所以也很有感触。那么今 天 也不算是点评吧，就和大家一起来谈谈我自己的一些感 想。对于鉴定 意见的审查这个问题，这两年接触得比较多， 我自己特地做了一个关 于污染环境罪的鉴定所存在的问题 的非常完整的产品，前几天在尚权 律师论坛里面也有
3、讲。所 以对这一块，我觉得我们作为律师同行，有 必要继续地研究 下去。刚才王剑洪律师很谦虚地从微观的角度去谈关 于鉴定 意见的审查问题，我们可以看出，王剑洪律师有这样的一个 多年资深检察官的经历，对于鉴定意见，可以说真的是庖丁 解牛一样 非常的细，将发现的一些矛盾点为自己所用，这样 对于案子的辩护会 达到一个非常好的辩护效果。而且王剑洪 律师还从鉴定意见的形式审 查和实质审查两个方面，以及鉴 定意见的种类等等发表了自己的看 法。那么接下来我也谈谈 以下几点。刚才，王律师讲到的主要是对鉴 定报告本身的一 个微观审查，当然王律师后来也有讲到对于检材、鉴 定过程 的一些审查。但是我个人的看法是，仅仅
4、作为鉴定意见的本 身，可能留给我们审查的空间可能并不是很大。当然，包括 关于资质 的问题，鉴定所使用的方法的问题，结论的依据的 等等问题都会有， 我前两年也办到过这么一些案子。比如一 个红珊瑚的案子，红珊瑚作 为国家一级动物，当时价格评估 报告里面对于这个价格的鉴定直接写 明是“参考市场价格” 那个时候我也就提出来了，既然是国家一级保 护动物，它有 这样一个公开的市场价格可以参考吗？显然没有。还有 它的 鉴定机构，鉴定红珊瑚这个物种的鉴定机构，在全国都是没 有 的。所以列举的这些问题，都是比较一目了然的问题。这 些问题，提 的好的法院也会采纳，但是这些问题，公诉机关 往往会通过后期的一 些补正
5、、补充说明来弥补。那么我个人 对于鉴定意见的审查方面，是 想把它的思路拓展开，展开到 我们可以把着重点转移到过程审查。过 程审查是什么呢？根 据刑诉法解释第 84 条到第 87 条这四条都是 相关的明确规 定，把鉴定意见的一些方式、方法、过程等等一系列的 问题 作为着重审查的内容。也就是法院需要着重审查的内容。既 然 作为着重审查的内容，那么往往又不能体现在鉴定报告本 身的内容里 面，我们可能很难看出来，即使有的话也是一笔 带过。如果想看到这 些内容，比如刚才王剑洪律师提到的一 些图谱，往往都出现在鉴定的 内档里面。 ，那么这个内档我 们能不能看到， 看到之后能不能发现 问题， 里面有多少问题
6、 从这个角度去思考，我觉得我们可以进一步 地展开对鉴定意 见审查的思路。比如我去年办了近十几个污染环境的 案子， 我在办理过程中，包括对他们采样的过程、方式方法进行考 察，我发现没有一个案子存在的问题低于五个的，而且这些 问题并不 是我们口头上所说的不符合逻辑的问题，而是彻底 地违反了国家强制 性标准的规定和要求。对于这样的问题， 我们只有从内档里面才可以 发现这些问题，然后才能提到法 庭上。比如说我办理的其中一个污染 环境的案子，鉴定人说 有自己的执法证，那么我根据相关规定，发现 领取相关环境 监察执法证的前提条件必须是正式的在编人员。那么我 们对 鉴定意见上签字的或者取样的人进行调查，经过
7、调查发现， 这 些人都是临时工，既然是临时工，就没有正式编制，那么 就不可能领 到执法证。他有的这个证是否就是具有法律意义 的执法证了呢？现在 的证件其实都很复杂，很多的证件甚至 是自己内部发的。所以，取 样、样品的保存、鉴定的方式方 法、鉴定所使用的参考标准、依据的 科学性等等都非常的复 杂，我认为对鉴定意见的审查可以进一步地从 内档里面进行 细化，其实每一个步骤都有国家强制性标准的规定。刚 才我 讲到的是对于鉴定过程的审查，那么我们怎么才可以看到那 些 内档呢？有时候我们向法院或者检察院提出申请，希望能 将内档拿到 法庭上，但是我们的目的可能不一定能够达到， 他们给还是不给？不 给法院怎么
8、办？判还是不判？当然最 后肯定是要判的，判的话结果肯 定是对我们不利。就是在这 么一种情况之下，申请还有没有用？但是 不管有没有用，我 们都要先提。那么有没有别的途径去获得这个鉴定 意见的内 档？除了向法官去说这些鉴定意见存在的问题之外，还有没 有别的渠道来支持我们自己的观点，让法官采纳？这些方式 方法都是 值得我们去研究的。在这个方面，我还是以污染环 境罪作为例子吧， 我是这样去处理的。对于污染环境罪，它 是行政证据转化为刑事证据 的类型，那么这一块，鉴定机构 本身分为很多种，其中还包括公安的 内设机构，那么公安的 内设机构有没有经过司法部认证，是否具有鉴 定资质，也是 一个问题。还有，只要
9、鉴定机构所出具的相关意见，特 别是 司法部门或者是行政机关所出具的鉴定意见，只要是向社会 公 开的，根据相关规定，它必须要接受质监部门的监管。既 然有这么一 个规定，那么我们可不可以申请这个监管部门去 审核它的整个鉴定过 程，只要监管部门启动这样的程序的 话，相关鉴定机构就必须要把整 个鉴定过程的内档交给监管 部门。那么我们是否就可以看到了呢？所 以对于这个问题， 我在今年交给省律协的实务论文中，专门写了一篇 论文，把 这个方式方法称为公权力制衡，通过公权力来制衡公权力， 这也是一种方法。我们还可以利用的方法有行政信息公开、 行政诉 讼，因为行政诉讼如果能够立案的话，不管是赢还是 输，我们都能
10、先 让行政单位把做出决定的证据拿出来，我们 真正的目的无非也就是想 看到这些东西，然后再审查里面所 存在的问题。我刚才听了王剑洪律 师能够从形式审查和实质 审查，以及微观的角度这么细致地去审查鉴 定意见，所以我 也就多说了几点，占用了一些大家的时间。那么我总 的观点 就是，我们可以拓展自己的思路，然后充分利用刑诉法解释 的相关规定，要求法院去调取也好，我们自己去发表辩护观 点也好。 至少我自己至今为止，通过这种方法办理的一些涉 及到鉴定意见的案 件，效果都非常好，也得到了司法部门的 认可。有些污染环境的案子 办了之后，有些公检法还因此联 合出了一些文件，关于主体的一些问 题都得到了直接的确 定
11、，还要求具有行政监察执法证件的人员才可以 去执法、取 样。所以话说回来，我们只要能够看到内档的话，里面的 一 些乱七八糟的东西，我们都会看得清楚，而且里面造假的东 西也 有，我也看到过一些。所以我的观点就是这样，一个是 延伸范围和广 度，另一个就是看不到内档时，就用公权力制 衡，行政诉讼、信息公 开，通过这些手段获取到内容。这是 我个人的一些看法，希望跟大家 一起交流，接下来也很想听 听其他律师的意见。主持人，我的点评到 此结束，谢谢！主 持人童夕格：非常感谢卢主任的精彩点评，我个人 只知道卢 主任是青年刑辩律师的楷模，但是今晚一听，发现卢主任的 声音也很好听。谢谢卢主任通过审查的过程来拓展思
12、路，进 行过程的 审查，教给了我们一些公安后期补正证据，内档怎 么查看，从哪些角 度入手，从另一个角度来审查事实和证据 的方式方法。非常精彩，再 一次感谢卢主任的点评！今天主 办方接到临时通知，因为张华法官临 时家里有事情，不能实 时参加今晚的点评。所以他今天白天结合自身 的一些体会和 感受，整理了一份文字稿给主办方。所以，稍后我把文 字稿 发到群里面，大家分享学习一下。如果有什么问题，大家在 群 里可以交流一下。点评嘉宾张华：今晚，王剑洪律师的讲 座十分精 彩。本人作为在刑事法庭上坐了三十余年的法官， 结合自己学习和实 践刑诉法，谈几点体会：一、在中国刑事 诉讼法的语境下，法庭审理 的关键不
13、在询问阶段而在法庭质 证阶段，因为，证据裁判是以审判的 核心。 当然，控辩讯（发） 问是其应有之义。但在现实庭审过程 中，公诉人的发问过于 冗长，在一个证据比较充分的案件中， 这种 发问其是多余的； 在没有证据的情况之下，这种发问更加是多余的。 因为刑事 诉讼法有一个基本的原则， 即没有口供， 但有证据可以定 罪， 没有证据，只有口供是不能认定被告人有罪的。二、 2012 年 刑事诉讼法在尊重和保障人权与无罪推定的原则前提 下，进一步 规定在公诉案件中，被告人有罪的举证责任由公 诉机关承担，辩护人 不承担被告人有罪的举证责任，同时强 调不得强迫任何人证实自己有 罪，并规定侦查人员在讯问的 时候
14、，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自 己罪行可以从宽处 理，这与刑法第 67 条第 3 款 如实供述从 宽处理”的规 定相一致。个人认为，从某种意义上说，我国立法实际 已确 立“沉默权”的内容。我国已承认“公民与政治公约” ，惟 对 沉默权予以保留，但最终会落地 。被告 人在刑事诉讼 中是可以保持沉默的，那么，在法庭上，对控 方的发问他可以不回 答， 此时， 能强迫其认罪吗 ?答案显然是 否定的。我们在对法律解 读时，只有融会才能贯通。这实际 上是对辩护人在诉讼过程中很有利 的一个规定，就看如何运 用了。三、如上所述，法庭是以证据裁判 的，而鉴定意见是 由以前的鉴定结论演变而来，其实质就是需要经过
15、法庭质证 后才能作为是否认定的依据。如何鉴定意见进行审查与判 断，刑诉法及司法解释有专门规定，但由于在整个诉讼中， 控辩双方及法庭各自地位和职责不同，所以，个人认为，控 方所做的 一切，一个字归纳“立” ，即确立，目的是要使指 控的事实清楚或 罪名成立、 证据完备、 量刑建议基本被采纳。 而辩方则是一个 “破” ，也就是破局，即事实不清，证据不 足的罪名不成立、无罪 或罪轻，由此审查侧重面是不同的。 对辩方来说， 不要面面俱到， 将证据破局， 肢解证据链即可。 在一般规则情况下， 辩方应重点围 绕最高法院司法解释第 85 条规定的 9个方面审查，找出破局点， 适时利用 12 年刑诉 法新增的“
16、有专门知识的人出庭 的规定，与 涉案鉴定人当庭 “对质”。刑事诉讼中鉴定意见种类繁多，审查各有 要求。 例如，在常见的伤情鉴定审查中，应当把鉴定文字与照片对 照分析；在检验报告中，往往有检材报告与检验意见两份， 发案时警 方提取检材后作了检验，形成报告；待破案疑犯被 抓获后，会有检验 意见，如果光看鉴定意见，不看前面的检 验，就会带来隐患。我就遇 到一起疑案，重点就在鉴定报告 中，在审查 DNA 检验报告时，发现 有被告人以外的另一人 DNA 检材，由此追根溯源，找出存在“一案 两凶”的可能。 就这案件中，两人均供述到用手对被害人掐的，但死 者舌骨 并无骨折。从法医检验看，死者被掐死的话，不一定有舌骨 骨折。但该死者颈部两侧有一对称的三角渗血印痕。诉讼过 程中，控 辩双方均没从照片上发现这一细节。 我经询法医称， 嫌犯一定是用 了一块硬物垫压在手下掐的。至于是什么，法 医也难以判断。由此我 明白，法医是依据科技对鉴定作多种 可能性的判断，而被告人的供述 又使其得出唯一性的意见， 这也就是鉴定意见审查的重点。感谢大 家，感谢主持人！主 持人童夕格：
