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1、 欢迎阅读本文档，希望本文档能对您有所帮助!以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展 一、多元化纠纷解决机制及adr的意义 多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地共同存在、所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。所谓多元化是相对于单一性而言的，其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一种程序，如诉讼，并将其绝对化；主张以人类社会价值和手段的多元化为基本理念，不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的作用；目的在于为人们提供多种选择的可能性（选择权），同时以每一种方式的特定价值（如经济、便利、符合情理
2、等）为当事人提供选择引导。人类社会的纠纷解决机制自古以来就是多元化的，当代法治社会同样存在多元化的需要。当代，在司法的权威和社会功能继续提高的同时，重视和积极发展各种非诉讼纠纷解决机制（adr）已成为一种世界性的时代潮流。 alternativedisputeresolution（adr）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”
3、、“法院外纠纷解决方式”等。adr是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题。 当代国际比较法学家将adr的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素：第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性）。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调adr的程序利益。第二，纠纷解决基准上的非法律化。即无需机械适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活运用和交易的空间。第三，纠纷解决主体具有非职业化特征。无论是调解或仲裁，乃至简易小额诉讼、专门法院的主持者都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理、或完全由当事人本人进行，使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断，将
4、专家优势和常识思维引进纠纷解决过程。第四，性质和形式的民间化或多样化，adr以民间性（社会性）为主，同时兼有司法性和行政性adr。第五，纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平（horizontal）或平等性构造。在包括仲裁在内的adr程序中，参与解决纠纷的中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），具有决定意义的是当事人的处分权和合意。这就是adr被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。这是当代世界对adr价值最为认同的优势。 现代adr的目的绝非取代司法和诉讼，但其发展与司法改革却在一定程度上不谋而合，并成为司法改革的重要内容。
5、这一改革潮流所预示的趋势是：其一，在法律框架下adr的广泛应用，为社会主体解决纠纷提供了更为便捷和适宜的渠道，实际上扩大了司法利用的范围。其二，adr与诉讼的衔接使法院的功能将进一步发生转变，从纠纷解决更多地向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策的方向转化，而纠纷解决的功能将更多地由adr承担。法院则由此承担起对adr进行协调和监督的职能。其三，司法adr的广泛应用，导致了传统的诉讼文化的某种转变，将大大缓和诉讼的对抗性，使其更多地向和解性转化，平和地解决纠纷的价值更加受到推崇。同时，adr理念将会进一步促进法官职权行使方式的变革，法官或法院调解的价值被普遍认同，法官会更加积极地促进当事人和解
6、。其四，adr的理念将进一步促进在纠纷解决程序中当事人本人的参与程度，并强调纠纷解决过程中的诚实信用原则，使程序保障理念得以升华。最后，adr的理念和实务改变了法律教育和法律职业的传统思维方式和技能，这将进一步促进司法观念的变革。 此外，当代世界adr的实践和发展也逐步改变着人们对法制现代化的观念，法制化社会的标准及其理念正在悄然变化。adr的发展对法制现代化理论的挑战主要表现在以下几个方面。 首先，“为权利而斗争”、“诉讼率提高=权利意识提高”的公式受到质疑。即使在现代法治社会，相当多的纠纷也并不能简单地归结为权利义务关系，而更多的是利益之间的平衡问题。在权利之间和利益之间的冲突中，固然可以
7、通过判决作出胜负分明的判断，但是也有可能通过协调达到“双赢”。当后者的价值被社会认同的时候，当事人的意思自治和处分权就会受到更多的尊重； 其次，法治并不必然是以单一的国家权力及其价值观（国家意志）为基准的法律规则之治，多元化的价值理念、多元化的行为模式以及多元化的纠纷解决方式将会使现代法治更富有活力；社会法制化程度可以与自治化程度并行不悖、同向发展。法治社会固然必须有司法的权威，但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决。现代法治国家应能够容纳各种社会权力及其组织形式的存在，各种社会性、民间性社会组织及其纠纷解决机制将会有更大的发展空间； 第三，在现代法治社会，法律规则并不是孤立存在的，其他社
8、会规范不仅同样有其存在的空间和正当性，而且，对法的“正当性”的探求必然要求法律与各种社会规范保持互动“只有常常意识到或许能找到比法律更好的解决方式的可能性，使法律相对化，我们才能在保有自身道德确信的同时来运用法律”。“adr是以合意为基础的、以当事人为中心的程序，这使得纠纷的解决能够避免一无所获的僵硬的选择，使adr具有实体上的高度灵活性和变化性，并对当事人（进行）总体补偿”。总之，adr的发展启发和调动了社会成员自身的价值判断（包括道德判断和偏好等）和自主性，并能够通过个别性的衡平达到较诉讼和判决更合乎情理的解决，这说明建设现代化的法制并不意味着每个纠纷都必须经由法庭解决，法治并不排斥其他价
9、值和社会规范（包括道德、自治规范和习惯等）； 最后，adr的发展还反映着市场经济对法治的决定作用，表现为现代社会纠纷解决活动的理性特征效益观念成为当事人和社会选择纠纷解决方式的基本判断依据。法治不能脱离它所赖以生存的市场经济及其客观规律，市场经济要求把纠纷解决机制作为经济社会秩序的组成部分；一方面，纠纷解决和正义的实现必须考虑成本与效益的因素；另一方面，社会可以通过良好运作的纠纷解决机制促进经济的有序和高效发展。市场经济还将继续引领着纠纷解决机制的需求与发展，塑造着各种新型的adr、乃至新的社会组织形式。 在当代世界纠纷解决机制总的发展趋势上，尽管不同国家的司法政策和制度上出现了某种趋同迹象，
10、然而在理念和具体程序上却仍然存在重大的差异。一些研究者指出，一方面，欧洲法院正阔步行进在日益与正当程序的最低标准相对接的进程之中，这些正当程序的最低标准部分地类似于美国最高法院所发展的标准；另一方面，欧洲在某些领域、尤其是民事诉讼领域的宪法判例，甚至已经离美国的司法实践越来越远，注意到这点是非常重要的。比如，美国有关当局建议“通过封闭若干条接近法院之道路”，尤其是排除小额索赔案件和交通事故损害赔偿案件，以减少法院的积案数字。但是采用这种策略，至少在若干个欧洲国家是根本行不通的。对于我国的研究者而言，最重要的是注重这种差异背后的原因，其中包括：政治体制和法院体系；文化传统和社会意识；法院社会地位
11、及功能；法律服务及利用司法的方式；法律家人数比例及律师收费制度等；社会经济发展程度的不同以及民事诉讼制度，等等。这些因素的不同，可能会导致纠纷解决机制整体形态和模式的较大差异。在这种分析的基础上，才可能对如何建构我国的纠纷解决机制提出合理的意见和思考。 二、我国多元化纠纷解决机制与可持续发展 在发展adr的世界性潮流中，我国处在一个非常特殊的地位。adr这个概念，在美国和西方世界产生不过短短数十年，然而，非诉讼纠纷解决的实践，在世界各地却无处不在，几乎与人类社会的历史同样悠久。中国的调解就是这样一种既古老又现代的社会机制，它既是我们文化的象征，又曾经被视为我们传统的负担。20世纪80年代至90
12、年代，当国外adr开始蓬勃发展之际，我国刚刚进入法制现代化建设的高潮。国家很自然地把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征，把司法向基层社会的全面推进作为提高社会法律意识、建立法治秩序和信念的进路；同时积极地以诉讼统合、替代传统的调解、行政裁决等纠纷解决方式。然而，在这一进程中，不可避免地出现了急功近利的倾向，对传统纠纷解决机制的忽视造成了社会秩序的失衡与混乱。2002年7月以后，经过阶段性的反思，国家政策进行了相应的调整，纠纷解决机制开始出现了一些新动向：法院在注重以开庭和判决为核心的审判方式改革的同时，重新开始重视调解、提倡和解，并正在加强与民间性adr程序的衔接，人民调解协议的效力得到了
13、认可。与此同时，有关机构和部门正在积极重构现有的adr机制，在人民调解等传统adr焕发生机的同时，各种行业自律性的纠纷解决机制和新型的adr也在蓬勃生长。尽管形成一个合理有效的多元化纠纷解决机制尚需时日，但至少可以肯定地说，我国也正在溶入到世界性的adr潮流之中。 然而，当非诉讼纠纷解决机制获得了重要的发展契机，adr研究已经形成一种理论热点之时，往往容易滋生一种浮躁情绪。例如，在知识和信息的积累并未达到全面系统准确的前提下，简单地归结出世界性的adr发展的整体状况及趋势；把个别国家的经验上升为放之四海而皆准的普遍规律；把局部性的问题抽象为整体和全局的问题；缺乏动态和发展的视角，把阶段性的现象
14、或尚未成熟的尝试描述为成功经验；割裂特定adr程序与其所在的国家及司法制度之间的联系，主张简单地移植某些措施或制度；忽视特定环境下当事人及社会的各种综合因素，强调以普适性的原理建构具体的纠纷解决程序；妄自菲薄，在没有任何实证依据和调查研究的情况下，盲目否定本土的传统资源或提出宏观性的制度及体系的设计或重构方案；在高度评价adr的价值，提倡adr的同时，过高地估计adr的价值和运行的效益，忽视其存在的问题或运行中可能的障碍；或者与此相反，将adr视为西方后现代的产物，断言中国不能轻言发展adr，等等。 今天，当我国纠纷解决机制正面临着改革和重构之现实需要的情况下，出现这些看法并不难理解。毫无疑问
15、，我国发展多元化纠纷解决机制的社会背景与西方国家既有一定的共性，但更多的则应该是一种基于自身特定需求和条件的理性选择。确实应充分认识我国的社会环境，正确看待adr与诉讼的关系，客观评价现行adr的运作情况并努力改进其存在的问题，探索适合我国纠纷解决需求并具有可行性的合理模式及路径。 首先，如前所述，世界各国在adr的发展中既有共性又有特殊性，尽管adr普遍受到重视，但其发展并没有形成普适性的共通规律和主流趋势。对此极有研究的小岛武司教授指出：“adr应被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到，因此，如果要对此问题进行国际化的比较，就必然会
16、带上某种主观印象。在德国，绝大部分的纠纷通过裁判解决，而日本却常使用adr。在这两极之间，荷兰、瑞典和丹麦，更接近于日本，美国和英国看来对诉讼的应用越来越少”。只有在对这一问题有了客观认识的基础上，我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及adr的发展问题。 其次，adr的作用并不仅仅是应对诉讼爆炸。目前，一些关于adr的研究和介绍不仅集中于美国的实践，而且往往把发展adr的原因完全归结为“诉讼爆炸”，进而把缓解法院和诉讼的压力作为adr的基本功能。然而，尽管adr的发展在很大程度上是由于法院诉讼压力导致的，但adr的价值和意义并不仅仅与诉讼爆炸相联系，也不仅仅在于解决诉讼成本和效率的问题。否则，一旦诉讼爆炸的事实被否定了，关于adr的价值和必要性的论证也必将随之倾倒。实际上，adr的价值和社会需求主要在于，现代社会和当事人在利益、价值
