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1、缔约上过失责任刘春堂冯 恺：欢迎大家来参加我们的讲座。今天我们有幸请到了台湾辅仁大学的刘春堂教授， 刘教授是台湾大学的法学博士，民法功底相当深厚，特别是对缔约过失责任的研究有相当高 的水平。刘教授这次来烟台大学开完会议以后，被我们人民大学有幸请到，这对我们来说是 一个难得的机会。现在让我们以热烈的掌声欢迎刘教授给我们做讲座。刘春堂：谢谢谢谢！各位同学，大家晚上好！非常抱歉，前天才知道要我来这里给大家 做一个报告。我从台湾过来，没有做什么准备，要报告什么题目呢？我想了想，决定报告缔 约上过失责任。之所以要报告这个题目，主要是因为我20 年前做的博士论文写的就是这个 题目。（笑声）我觉得这个问题到
2、今天仍然存在，特别是对我们学民法的学生来说更是这样。 这个题目我比较熟悉，虽然手上没有带什么资料，但是我觉得凭我的记忆也可以给大家做一 个大概的介绍。大家都很清楚，我们原来讲的契约责任，是指从契约有效缔结之后一直到履行完毕。可 是当我们为了缔结契约而从事接触、磋商等活动的时候，我们就从一般的社会关系进入到了 一种特殊的关系。那么从接触、磋商一直到契约有效缔结的这段时间，当事人之间的权利义 务关系到底应该如何处理？这可以说是中国民法学上争论很大的问题，直到今天仍然有人不 断提出各种各样的新看法。事实上，我们最早可以在罗马法上找到这个问题的讨论。真正对这个问题提出比较系统、 详细的理论的是德国的法
3、学家耶林，他在德国法学评论上提出了缔约上过失责任的理论问 题。由于这个问题比较抽象，我给大家举几个例子，大家看看这个问题是怎么处理的。第一个问题。比如某甲和某乙有一个初步的接触说想和某乙订约，谈了好长时间，某甲 已经让某乙相信了他会和某乙订约。但是到了紧要关头，某甲突然说我不订约了。那么这个 时候某甲有没有责任？假如有责任究竟要负什么样的责任。这是第一个阶段，双方还没有进 入到缔结契约的过程。那么第二个阶段，双方已经订约了，我这里讲的订约就是大陆讲的订立合同。虽然在形 式上双方已经订约，可是法律上所谓要式行为的要件还不具备，以至于所订立的契约不成立 或者不生效。这和第一种情形不同。第一种情形是
4、根本就没有契约这个形式，第二种情形是 已经有了契约的形式但不具备法律规定的要件或者由于其他的原因导致契约不成立或者不 生效。这个时候能不能产生责任？如果有责任，应该是什么责任？它的请求权基础是什么？第三种情形。就是契约已经订立了，但是有些相关的信息我隐瞒了，而且这种隐瞒还没 有达到诈欺的程度，结果导致契约内容很不公平。这个时候究竟该怎么处理？这些问题就涉 及到我们订立契约的目的。事实上第四个问题更加严重，就是与合同的利益没有关系，可是和我们每一个人的固有 的利益有关，即便我们不是和这个人订立合同。这里讲的固有利益，就是人们本来就有的生 命、身体、健康、财产这些利益。这些固有利益与合同没有关系，
5、但是也需要我们去维护它。 现在我举一个简单的案例。比如说我到你的店里去，我准备和你缔约，结果进到店里，地上 有一块香蕉皮，我踩到摔伤了。这个时候我和你还没有缔约，我们之间到底是契约法上的保 护的问题呢，还是侵权法上的保护的问题？到底是按合同法债务不履行责任来处理呢，还是 按侵权法上的侵权行为责任来处理。谈缔约过失责任，我们一般就是讨论这四个问题。第四个问题在德国法上由德国的学说 和判例发展出来。本来我们一般的观念认为是按侵权责任加以处理，但是经过德国法的发展， 他们把它作为契约上的责任加以处理。那么各位就会有一个问题：假如我们主张合同上的责 任那么这个基础在什么地方？也就是说，我们在法律上到底
6、违背了什么义务？这个问题当时 就引起了很大的争论。我们一般讨论契约上的责任，大概就是从契约有效订立，那么才有合 同。如果契约没有订立或者无效，或者合同内容不公平，或者违背合同自由原则，那么这些 问题的责任基础在什么地方？德国民法典对这些问题规定的就很清楚。德国民法典在 2002 年刚修订过。在修订之前，他们运用诚实信用原则这样一个很抽象的一般条款来建立一个很 庞大的缔约过失责任制度，大概在德国民法典的两百多条。那么它基本的观念是什么呢？它 是说当两个人进行社会上的接触的时候，基于诚实信用原则会产生附随义务。基于合同，我 们会产生给付义务，比如说我请求你为某项给付。可是在整个契约里面会有很多的照
7、顾、说 明等附随义务存在。这些附随义务能够维护契约的目的。当然这种附随义务内容非常复杂， 实际上是就某一个别的情形进行个别的判断，判断在某一具体的情形下会有什么样的附随义 务，这时就要考虑到合同的目的。这种观念被比较多的国家接受，这是第一个部分。第二个部分与合同的目的没有直接的关系，是我们每个人天生固有的。比如我本来身体 健康，到你的店里摔伤了。虽然我没有和你订立契约，但是你却损害了我的固有利益，也就 是德国法上的维护利益。这种固有利益或者维护利益或者完全利益的保护，究竟是应该通过 侵权行为法追究侵权责任来处理，还是应该通过合同法追究契约责任来处理？在德国法上， 这个问题还是当作契约责任来处理
8、的。当然，这里涉及到德国法本身的一个缺点，就是侵权 行为法的适用问题。很抱歉，我记不清楚大陆侵权行为法是怎么规定的。台湾的侵权行为法 实际上是照抄德国民法。（笑声） 德国侵权行为法实行的是类型化，故意、过失侵害权利的 时候叫侵害权利的侵权行为。也就是说，法律上规定了某项权利，我故意或者过失侵害你的 权利，这个时候我的行为就构成了侵权行为；第二个类型是故意以违背善良风俗的方法加损 害于他人，这个时候侵害的不是你的法定权利而是你的利益。但是他们对“侵害利益”要求 得很严格，必须“故意以违背善良风俗的方法加损害于他人”，强调“故意”；第三个类型是 违背保护他人之法律，比如有某部法律是专门为了保护我们
9、每个个人的私有权利，而你违背 了这个法律，你就构成了侵权行为。德国侵权行为法上有这三个类型，所以在适用上就出现 了一个困难。如果侵害的不是一项权利，而是一项利益，侵权行为法就没有办法处理好。这 个时候就要回过头来看合同法有没有办法解决。下面我再举一个例子。比如我对某个同学说 我有一幅非常有名的画准备卖给你，你也准备买。但是还得看一看是不是“杀熟”，谈一谈 价格多少，于是我就和你约定这个星期天你来看一看。可是后来我忘了，而你却千里迢迢从 广州来看我的画。结果我昨天不在，今天也不在，你白白浪费了两天也没等到我，就回广州 了。这种情形下我并没有侵犯你的权利，可是你有没有损失呢？肯定有损失，至少来回的
10、交 通费和住宿费要算，这还仅限于纯粹的经济上的损失。这时候我到底要不要负责？在日本曾 经发生过这样一个很有趣的案例。有一个医师看到建筑商在镇上盖房子，就到建筑工地上去 看，并且对建筑商说，如果把一楼、二楼都买下来开医院一定很赚钱，就是门太小了点。建 筑商觉得如果医师要买下这么大面积那就不用担心销路了，就买回了一楼已经卖出去的几间 房子，并且按照医师的建议把门改建得大一些。可是等了好久医师说他不买。建筑商就问你 怎么能这样呢？医师说我没有和你签约呀，我只是和你闲聊。（笑声） 大家觉得医师有没 有侵害建筑商的权利呢？显然建筑商的损失是很大的。这种纯粹让对方支出费用或丧失其他 的机会的行为，就是我们
11、所说的恶意磋商。后来日本还有一个有意思的案子。有一个日本厂 商告诉一个印尼厂商说我们一起开发一片森林，我需要你什么什么帮助，印尼厂商就照着去 做了。回来以后日本厂商却说我没有要和你签约呀，结果印尼厂商就傻了，说你这么不负责 任怎么能行，于是就到日本的法院去告。这几个案子大同小异，都是在订立契约的过程中， 一方的某些动作让对方觉得这个契约应该缔结，产生了信赖，结果却没有订立合同。这就是 我讲的第一个类型，就是我们的动作让对方觉得这个契约会成立，结果却没有成立，违背了 诚实信用原则，在德国的判例中这些都是要负责的。因为在契约订立的过程中，虽然契约没 有订立，但我们不能给对方造成误信。如果给对方造成
12、了误信，我们应该把可能不缔约的信 息传达给对方，不能让对方一直陷于误信，这就是依诚实信用原则产生的先契约义务。下面谈第二个类型。契约已经订立了，可是不具备法律上的要件。在德国最早的立法上， 有这样的规定，如果是以自始、客观不能的给付为债的对象的，这个契约无效。但是这次德 国民法的修订已经把这个规定删掉了，台湾地区“民法”的修订没有删除。立法的意思就是 说，如果某个东西自始、客观的不可能实现，你却拿这个东西跟别人缔约，这个契约就是无 效的。自始，就是从契约成立的时候就不可能实现。比如说我答应卖一匹马给你，可是这匹 马早就死掉了；或者说我答应把我的房子卖给你，可是房子早在地震中垮掉了。你稀里糊涂
13、和我签了契约，这里的给付就是自始、客观的不能实现。德国民法 307条、台湾地区“民法” 246 条都规定了这个契约无效。但是无效是不是就不负责任呢？这和上面的问题一样。你说 他有没有侵权呢？他有没有侵权行为呢？按照德国和台湾的民法，如果他有故意以违背善良 风俗的方法侵害你的权利，那当然可以了。可是“故意”是很难举证的。这时就应当引入一 个信赖利益的保护规则。就是我本来信赖这个合同可以有效成立，可是我们只是在形式上缔 结了合同，实际上这个合同是无效的，那么这个时候造成损害怎么办？这在以前的德国民法 和现在的台湾地区“民法”247 条都有规定，应该确立一个信赖利益的损害赔偿制度。你在 和别人缔约的
14、时候，你应该注意到自己的给付是不是可能，如果你连这点注意义务都没有尽 到就去和别人缔约，你就应当负责任，这是法律的特别规定。那么法律没有特别规定的、与 此类似的情形怎么办呢？台湾地区“民法”166 条有这样一个规定，任何不动产买卖的债权 契约都要由公证人做成公证书才有效，这条规定现在还没有施行。如果将来施行以后，某人 没有公证，契约无效，该怎么处理？当时台湾的学界对这个问题讨论很热烈。我个人主张用 缔约过失责任来解决，当然有些学者不太赞成。那么是不是只有象台湾地区“民法”第246 条、第247条、德国民法第305条、第 307条这样特别规定的才赔偿，其他的就不赔呢？显 然这会产生一些问题。后来
15、我觉得，既然当事人已经缔约了，已经有一个特别的法律关系存 在了，和一般的侵权责任就不一样。民法基本上是把民事责任分成两大块，一块是侵权责任， 一块是我们台湾法上讲的契约责任，也就是债务不履行责任。拿侵权责任来说，双方当事人 之间只是一般的社会生活关系，并没有特别的法律关系存在，只是因为侵权行为构成了，当 事人之间才产生了一个债权债务关系。比如我和某一个同学之间并没有特别的法律关系存 在，我不小心丢块石头把他砸伤了，或者在校园里骑自行车太快把他撞伤了，因为这样的行 为，我和他之间才产生了具体的侵权责任关系，从没有具体的法律关系演变为有具体的法律 关系。契约责任不一样，契约责任中本来就有一个具体的
16、法律关系存在，只不过是那个具体 的法律关系没有履行，转变成了另外一个损害赔偿责任的法律关系。比如我和你缔约了但契 约无效，或者我和你缔约了但我没有履行，原来的法律关系就演化成了另外一种法律关系。 我们的民事责任一般就可以分成这么两大块。所以在讨论责任的时候，我们学民法的都会问 一句，你的请求权基础究竟在什么地方？你凭什么要我负责？是根据侵权行为呢，还是根据 契约责任？我们刚才举的例子就是这种情形。你让我负责，是主张侵权责任吗？因为我们并 不存在一个真正的契约关系，契约已经无效了。根据德国民法或者台湾地区“民法”，除非 你能证明我故意或者过失，证明我侵害你的权利。但是我并没有侵害你的权利，我只是单纯 造成你的损失。注意“单纯造成损失”是侵害财产上的“利益”，而不是侵害财产上的“权 利”。利益的损失要举证证明故意，所以主张侵权责任就很难。排除了侵权责任，就是债务 不履行责任了。因为我和你之间已经有某种磋商，已经进入到相当具体的关系，这和我们刚 才所举的骑车撞人的例子是不一样的。不管我们的契约有没有谈成，总之我们已经进入到相 互磋商的具体阶段了
