论我国典权制度的废存

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1、论 我 国 典 权 制 度 的 废 存摘 要在我国物权法的制定过程中，典权制度的废存一直是学界存在争议较大的问题之一，即使在物权法草案中保留了这一制度，但争议仍未平息。本文主要从典权制度的功能和用益物权的价值两个方面来阐述在现代社会中，典权制度已不能实现其本身具有的功能，现代物权法应废除这一制度。关键词典权 担保功能 用益功能 废除一、典权的历史形态及功能典权制度是我国固有法上所特有的制度，“自两汉以来常典质互代、典质并用、典卖并称或典当并用。” 1直至民国19年（1930年）颁布实施的中华民国 民法典明确规定的质权、 典权及买卖才结束了我国历史上长期存在的典、质、当、买卖概念混乱的状况。（一

2、）历史形态1. 附买回条件的买卖“典卖已成为唐代债的关系的普遍形式唐代以抵押、质押土地而取得借款或以典买土地而积聚田产者，逐步增多” 2大明律。户律。田宅门规定：盖以田宅与人而取其财曰典，以田宅与人而取其财曰卖，典可赎也，而卖不可赎也。清朝沿袭了此规定。典权 制度作为附买回条件的买卖， 在中国古代历史上渊源久远，反映了我国古代 农业社会经济环境下，农民对土地的依赖，也反映了宗法制对财产流转的限制。2. 质押关系“三国两晋南北朝的担保制度又增加了几种形式：帖卖担保。通典？食货？田制所载帖卖，是定期出让土地使用权，取得钱款，到期还钱赎地。这种帖卖并立有法律。实际上是以土地作典而借款，土地使用收益为

3、利息。”3 “（南宋）借钱一万贯，月内将田两段作万贯典契抵债。这实际上是质押借款。”4可见，当时的典实际上是质押关系。典权存在的前提是借贷关系的存在，随借贷关系的产生而产生，也随之消灭而消灭， 具有附从性。（二）功能虽然，典权在中国历史上多表现为买卖关系或质押关系，但其功能归根结底主要是两种：一是担保功能，二是用益功能。1. 担保功能从中国历史上看，古代社会中典权关系的设定，主要是因为贫苦农民需资金周转，而将其所有的土地或房屋作为所借钱款的担保出典给地主，由地主对其行使占有、 使用、收益和部分处分权，农民在一定期限内还钱赎地，而地主的使用和收益作为所借钱款的利息。中国古代农民之所以在其所有的房

4、屋和土地上设定典权，主要是为了融资。由于中国古代社会是自给自足的自然经济社会，商品经济极不发达， 融资手段因此也很单一， 土地和房屋是农民最主要的财产，也是农民得以生存的基本保障，为了能够融资而又不失去生活的保障，农民选择了设定典权这一方式。 设定典权既能实现融资的目的又能保障其生存，不失为一个两全其美的选择，因此这一制度在中国古代社会经久不衰。但是，在近现代社会，随着抵押制度的产生和发展，典权的担保功能已逐渐丧失。不动产抵押制度已承担了典权的担保功能，它是不移转不动产的占有而融资的一种方式，抵押人对不动产享有占有、 使用、收益和处分的权利，抵押权人享有于抵押人不履行 债务时就该不 动产优先受

5、偿的权利；但设定典权，将移转不动产的占有，对出典人而言，其丧失了对典物占有、使用、收益的权利，对典权人而言，如果其仅仅是为了典价的收回，则其占有出典人 的不动产也要对之承担管理、维护的责任，并当然应负典物因不可抗力而灭失的风险。当然，典权人因此也享有对典物占有、使用、收益、处分（除移转典物所有权之外）的权利，但是，随着我国市场经济的发展，大量专门的融资机构出现， 这些融资机构对典物的占有并不在于 使用收益，而在于担保债务。因此，相对于设定抵押而言，设定典权，对出典人和典权人都 不是一个更好的选择。纵然典权制度再我国历史上发挥过担保作用，并曾经相当繁荣，但是， 在现代社会，随着融资手段的不断增多

6、，典权制度的担保功能已失去了昔日的光芒，只能无情地被历史遗忘。2. 用益功能典权制度不管是以附买回条件的买卖的形式存在，还是以质押担保的形式存在，这一制度本身都赋予了典权人占有、使用、收益、处分（除移转所有权之外）典物的权利。从中国 古代历史来看，我认为，典权人之所以享有这些权利是出典人不得已而作出的选择。如前所述，中国古代社会，出典人多是贫苦农民，而典权人多是地主，处于弱势地位的贫苦农民， 为了融资，不得不在其仅有的房屋或土地上设定典权，让渡自己本应享有的权利。因此，从历史发展来看，典权制度所具有的用益功能只能算是担保功能的附属品。但是，在现代社会，市场经济条件下，典权的担保功能逐渐丧失的情

7、况下，对典物的利用逐渐成为设定典权的主要目的，也就是说，典权的用益功能是这一制度可以继续存在的主要理由。二、我国物权法（草案）对典权的选择我国物权法（草案）第二次审议稿用益物权编专设一章“典权”（191条一一205条），对典权制度作出了较为详细的规定。其中，第191条规定：典权人对出典的住房及附属设施享有占有使用和收益的权利。 这一规定明确将典权定性为用益物权，突出了其用益功能， 但这一规定能实现立法初衷吗？（一）物权法价值取向的转变和用益物权制度的建构物权法（英美国家称财产法）主要是调整人类财产关系的法律制度，这一制度随着人类财产关系的发展而发展。 自所有权制度产生以来， 调整财产关系的法律

8、制度经演变发展形成 了两个各具特色的法律体系，即罗马法物权体系和日耳曼法物权体系。罗马法的物权体系以“个人主义”为立法 指导思想，形成了以所有权为中心的物权法体系，强调物的“所有”而非“利用”，这种物权体系是简单商品经济的体现，适应了资本主义初期经济发展的需要，为大多数资本主义国家接受， 但随着经济的发展，这种“所有”为中心的观念逐渐不能适应 社会经济发展的需要；恰好相反，日耳曼法的物权制度，以“团体主义”为立法指导思想， 形成了以利用为中心的物权法体系，这种以利用为中心的观念适应了社会经济发展的需要， 为现代许多国家重视和采纳。 在现代法中，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，以利用为中心的

9、观念都在法律中得到充分反映，以物的所有为中心的观念正在被以利用为中心的观念所取代。“作为一种解决因资源的有限性和需求的无限性而引发的紧张关系的法律手段， 物权法的功能不仅仅在于界定财产归属、明晰产权而达到定纷止争、实现社会秩序的效果， 更在于使有限的自然资源的效益得到充分的发挥，从而更好的满足人类的需求。”5用益物权制度的建构是物权法价值取向转移的反映。近现代用益物权制度是一种以利用为本位的法律制度，其重要使命在于促成社会财富的充分利用，“社会生活中之人，非利用物资则不能生活，而欲利用物资原则上即应取得其所 有权。唯所有权之取得，通常需支付相当的代价，使无资力者往往望而却步。于是遂感有利 用他

10、人之物的必要。另一方面，拥有物资者，也未必悉能利用，与其搁置，以听其荒废，不 如使人利用，以坐收其利益，如此恰好有余补不足。”6由此可见，用益物权制度在于调整社会财富的供需关系， 即所有人和利用人之间的关系。一方面，所有人拥有可以供利用人利用的物资，另一方面，利用人有利用他人物资的需要。（二）典权制度作为用益物权的一种，能否实现用益物权所承担的实现物权法“利用”价值的功能？作为调整社会财富供需关系的用益物权制度，一方面要有富足的物资；另一方面，要有使用物资的需要。具体到物权法（草案）中所规定的典权制度来说，就是，一方面要有大量闲置的私有房屋，另一方面要有利用这些私有房屋的需要。一方面，所有人将

11、大量私有房屋设立典权的可能性。“长期不使用房屋而又不愿意出租的人可将房屋设立典权随着住宅商品化政策的推行，人民所有的不动产将大量增 加”，这是物权法起草小组保留典权所考虑到的原因之一。简言之，就是不久的将来，闲置的房屋大量增加。“2003年1 10月，全国房地产开发企业施工房屋面积比去年同期增长27.6%,竣工房屋面积增长33.3%,销售房屋面积增长34%： 7这些数据反映了，随着住房商品化政策的推行，人们逐渐接受了商品化的住房消费观念，再加上住房消费信贷的巨大支持，人们购房热情高涨，但这并不说明“人民所有的不动产将大量增加”。因为，住房商品化政策推行后， 房价逐年攀升，大多数人将拥有一套舒适

12、的住房作为自己的梦想，虽然，住房消费信贷可以使这一梦想成为现实， 但是，通过消费信贷购买的房屋在购买者还清贷款之前，并不拥有房屋的所有权，而且，一般情况下，还完贷款需要数十年。因此，即使住房商品化政策推行， 即使有住房消费信贷的巨大支持，大多数人所拥有的不动产数量并不会大量增加。另外，即使有少数人拥有闲置的房屋，这少数人一般情况下也不会设立典权。“一部分先富起来的人将钱转投房地产，甚至有些人从银行贷款进行置业投资，据北京现代城租务部统计，在现代城市购房者中，投资类客户占40%.” 8投资的目的就是营利，而设立典权， 对出典人也就是置业人而言，根本不具有营利的可能性。假设甲在其享有所有权的一套闲

13、置 房屋上以典价30万元设立典权于乙， 典期为十年，十年之后，如果甲回赎房屋，其需返还典 价，最后所得到的只有十年间 30万元的利息，除非甲是为了融资需要，否则，将房屋出典对 甲不具有任何营利性。但前文已述，典权的融资功能已被抵押制度取代。另一方面，利用人设立典权利用闲置房屋的可能性据统计，中国商业银行个人住房贷款1999年余额为1357.71亿元，占商业银行各项贷款余额的2.14%，到2002年为8253亿元，占商业银行各项贷款余额 8.59%,这些数据说明了， 近 年来住房消费信贷 市场的繁荣，人们逐渐选择了贷款购房，与设立典权相比，购房者无须一次性支付相当于房价的价款，而典权人则须一次性

14、支付相当于房价的价款；其次，还完贷款之后，购房者遂对房屋享有所有权，而典权人则只享有获得房屋所有权的期待权。另外，随着二手房市场的发达，人们可以通过二手房市场购买房屋，而无须设典。纵然，也会发生只短期使用房屋的情况，这完全可以通过设立房屋租赁合同来解决。综上所述，房屋所有人和利用人通过设立典权的可能性都不大。也就是说，物权法中规定的典权制度并不能实现立法初衷。三、各国立法例目前，只有韩国 民法典和我国台湾地区民法规定了典权制度。（一）韩国民法典韩国民法1984年第303条第1款增修条文明文规定：典权人支付典价，占有他人之不动产， 依该不动产之用法有使用、收益，并对该不动产变卖所的价金有受典价优

15、先清偿之权。显然,这与我国物权法草案所规定的典权有本质的区别。而且，“韩国典权则源自过去汉城地区之房屋租赁习惯将原房屋租赁习惯规定为物权，而与现代民法租赁权物权化趋势相符”，“债权性典权成为韩国房屋租赁中最重要的形式，现实生活中，一般人所谓典权即是债权性典权。” 9可见，韩国典权源于房屋租赁习惯，是租赁权物权化的反映，而且，现实中多 是债权性典权，这与我国典权的起源和现实都是不同的。（二）台湾地区民法自1930年“中华民国民法典”规定了典权制度以来，我国台湾地区民法一直沿用至今， 但是近几年，随着台湾地区市场经济的发展，这一制度出现了式微趋势。据统计，近几年台湾地区设定典权登记的笔数甚少，1998年仅16笔，1999年431笔，2000年29笔，2001年（1-5月）9笔。应否废除典权制度在台湾已成为讨论的议题。我国物权法草案中关于典权的 规定多借鉴台湾地区民法，这种规定在现在及将来是否有意义不得不令人怀疑。四、启示典权制度虽然是我国固有法上的制度， 但在现代 社会随着市场经济的