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1、从契约自由原那么的根底看其在现代合同法上的地位 造就传统，但另一方面也破坏传统。所谓成也萧何，败也萧何是也。契约自由原那么即可当其一例。固然论述契约自由原那么的文章很多，但国内民法学界对此系统、全面的论述并未几。此处文章论从史出且以现实赐与实证，纵以古今史实立论，横以各国法例举证，执意说明契约自由原那么衰微之必然。立论平淡不奇，阐发深远周致。哲史并举，功力独到，足可成一派之言。然形式主义是否因之衰微，实证主义是否因之实现，甚至能否如此抽象，均在大可议论之列。 一、契约自由的含义 所有权尽对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原那么，而契约自由又是私法自治(意思自治)的核心部分，就如德国学者海因
2、科茨等所指出的：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分是一种灵活的工具，它不断进展自我调节，以适应新的目标。它也是自由不可或缺的一个特征。它使私人成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”(注：(德)罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯G莱塞：德国民商法导论，楚建译，大百科全书出版社，1996年12月第1版，第90页。)按照意思自治的，人的意志可以依其自身的法那么往创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。(注：尹田编著：法国合同法，出版社，1995年9月第1版，第13页。)这一原
3、那么在整个私法领域，如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用，表达在契约法上就是契约自由的原那么。契约自由原那么的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有公正性和法律上的效力。详细说来，契约自由应当包括以下含义： 1.是否缔约的自由这是最大的自由选择权，即一个人有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约，他没有法定的缔约义务。这一点在倡导契约自由的法学者看来，是天经地义的。 2.与谁缔结契约的自由当事人有权决定与谁缔结契约，这在一个具有完备市场竞争机制的中，是完全可以实现的。也就是说，在社会中客观存在可供选择的缔约相
4、对人。假设这种客观条件不具备时，这种自由权也就徒具形式了。 3.决定契约的自由当事人有自主决定契约内容的自由，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不同等，假设确系当事人自愿承受而不是出于胁迫等因素，他人也不能改变。英美法系国家契约法理论上“约因不必充分”的原那么即出自这一思想。 除此之外，当事人还可用协议的方式改变法律的规定，如协议管辖原那么、对某些法定义务的排除(如对瑕疵担保责任的排除等)。 4.当事人选择契约形式的自由当事人对所定立的契约采取何种形式，应由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人采用何种形式。由于，既然双方的意思表示一致是契约成立的核心，那么契约自双方当事人意思表示一致
5、时即可成立，不受当事人未表示承受或自己约定的任何形式的制约。由于强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就即是说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人。(注：尹田编著：法国现代合同法，法律出版社，1995年9月第1版，第14页。)故契约应以不要式为原那么，而以特定形式的要求为例外或*。这就必然引起契约自由和交易平安的冲突和矛盾。 二、契约自由原那么的形成 一般以为，契约自由原那么是与古典契约理论同步而生的，也可以说，契约自由是古典契约理论的核心。但作甚古典契约理论呢?一般学
6、者以为，古典契约理论是在18、19世纪开展和完善起来的契约理论。(注：见阿蒂亚：合同法概论，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第3页；罗伯特考特，托马斯尤伦：法和经济学，张军等译，上海人民出版社，1994年12月第1版，第294页。)正如格兰特吉尔默指出：“所谓纯粹的或古典的契约理论是指19世纪开展起来的契约理论。”(注：格兰特吉尔默：契约的死亡，载于梁慧星主编，民商*丛第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第201页。)但是，要考察契约理论的起源那么要追溯到较早的，学者以为，在罗马法中，就已经有了契约自由的思想。(注：姚新华：“契约自由论”，载于比较法研究，1997年第1期。)但人们之所以将契约自由原那么的完备形式定位于18、19世纪，是由于在历史长河的这一段，才开始具备了契约自由原那么所需要的理论、和经济根底。
