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1、论清末奏定商会简明章程的法制意义王红梅l 作者简介：王红梅，女（1967-），盐城工学院社会科学部副教授，华东政法学院法律史博士研究生l 基金项目：此文是以下项目的阶段成果之一：司法部国家法制与法学理论研究项目商会与中国法制近代化，编号07SFB5005；江苏哲学社会科学基金项目：商会与中国法制近代化以苏州商会为主体的历史透视，编号07FXC010摘要：清朝末年，尤其是甲午战争以后，清政府面临着空前的政治和经济压力，不得不及时调整统治政策，并在经济领域确立了重商政策。在此背景下，1904年1月11日，光绪帝谕批颁行了商部拟订的奏定商会简明章程，以期通过商会的建立促进中国的商业经济的发展。清政府
2、当时的无奈之举，却开创了中国近代社团立法的先河，并对中国近代的法制建设产生了重要的影响。 关键词：奏定商会简明章程 商会 近代法制建设作者简介及联系方式：王红梅，女（1967-），盐城工学院社会科学部副教授，华东政法学院法律史博士研究生地址：江苏盐城市人民中路71号悦达西园9-409邮编：224003邮箱：电话：13485286349清朝末年，尤其是甲午战争以后，清政府面临着空前的政治和经济压力，为了挽救清政府摇摇欲坠的封建专制统治，清政府及时调整统治政策，并在经济领域确立了重商政策。在此背景下，1904年1月11日，光绪帝谕批颁行了商部拟订的奏定商会简明章程，以期通过商会的建立促进中国的商业
3、经济的发展。清政府当时的无奈之举，却开创了中国近代社团立法的先河，并对中国近代的法制建设产生了重要的影响。一、清末奏定商会简明章程的颁行，开创了中国近代社团立法的先河。清末奏定商会简明章程是中国最早的商会立法，作为一种社团组织法，中国近代商会法律制度的创立，开创了中国近代社团立法的先河。“社团是社会体系中的一种组织形态、社会结构方式和社会成员集体活动载体。按现在的定义，社团是社会公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非盈利性组织”。1 吴世良.社团的形成、发展与演变J.理论界，2000（4）.世界范围内社团的产生和发展，是社会生产力发展以后，促进社会分工，产生了不同的利益集团的
4、结果。资本主义社会，社会化大生产所导致的社会分工的日益精细化，使世界范围内的社团发展加快。加之，西方社会实行宪政以后，公民的结社自由作为公民的一项基本人权得到宪法的承认和保护。为了对社团的设立宗旨、职能、组成、议事规则等内容加以规范，各国社团立法纷纷出台。社团的发展是社会进步和成熟的标志，对促进市民社会的形成和发展，从而实现对国家权利支配的有效制约，发展民主政治都有积极的作用。19世纪末以前的中国，经济上是自给自足的小农经济占主导地位，而且长期实行重农抑商的政策，遏制了商品经济的发展，与西方国家相比，社会分工有限，社会利益多元化态势不明显，民间社会力量存在的空间有限。统治阶级为了维护中央专制集
5、权统治，对民间结社严厉禁止和打击。这在立法上也有所表现。中国封建社会最早的成文法典法经中，就有“群相聚”的罪名。明律为了防止臣属朋比为奸，旁落皇权，定有奸党罪条，规定：“若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，皆斩。妻子为奴，财产入官”。2 大明律吏律从历史上的社团组织命运而言，多惨遭镇压，如明清的白莲教，明末的东林党，清朝的拜上帝会等皆逃脱不了以叛乱治罪的结局。清末，虽然从统治方式上没有变化，仍然是中央集权统治，但鸦片战争后，中国的政治经济状况发生了很大的变化。内忧外患已使清政府的统治政策发生了变化，迫于各方面的压力，政治上要实行宪政，而且西方社会的民主精神也对中国社会产生了一定的影响；经济上鼓励
6、民间工商业的发展，资本主义生产关系逐步发展，对社会力量的发展也由以往严禁民间结社转向鼓励商会等新式社团的成立。这些统治政策的变化，为民间社会力量的发展提供了条件。由于清政府积极鼓励各地建立商会，对商会的各项活动也较少干预，为商会提供了较大的自主发展的空间。在中国这样一个有着几千年封建专制历史的国家，能够允许一个有着较强自主、自治性质的社会力量发展、壮大，而且以专门的立法加以保障，这本身就是一种社会的进步。从1904年奏定商会简明章程颁行以后，经过几年的实践，清末商会的发展形成了商务总会、商务分会和商务分所三级组织机制，分布于繁富的大、中商业城市和商业较发达、集中的府、州、县、镇等十分广阔的区域
7、内，并形成有机联系的纵向组织系统，商会成为近代中国各类商人社团中人数最多的一种，在“保商、振商”方面发挥了巨大的作用，并在政治上崭露头角，为中国近代民间社会力量的发展提供了一定的空间。奏定商会简明章程颁行以后，各地陆续建立了商会，商人的组织力量加强，为中国民族资产阶级的产生和发展提供了组织基础。当然，清末政府对商会的扶植和保护，并不是为了培育一个与之抗衡的独立社会力量，只是在面对各种危机的情况下，为了维护自身统治不得已而为之的举措。从奏定商会简明章程的内容来分析，虽然章程规定商会的设立具有一定的民主性和自主性，如民主选举商会成员，商会的活动也不完全受政府控制，但清政府并不希望商会成为一个政治性
8、的组织，只希望其“在商言商”。所以，奏定商会简明章程的内容以“保商振商”为宗旨，规定商会的职能也不涉及政治方面的权利，严格控制在商务范围内。奏定商会简明章程颁行以后，1906年商部还专下商部为重申奏定商会章程若干规定札饬苏商总会一文，强调商会不要参涉政治。“凡所论断，一以商情利弊为宗旨，不涉及商界以外之事，界线分明，一丝不容稍溢。惟近来风气日开，推行日广，诚恐各商程度不一，议论或歧，致失立会本意。”3章开沅等主编.苏州商会档案丛编M.华中师范大学出版社，1991：33-34.尽管商会法的制定开创了中国社团立法的先河，但在专制统治和小农经济的土壤上，社会力量的发展空间有限，中国社会不可能向西方国
9、家一样，形成独立自治的市民社会。“近代中国的市民社会始终面临着一个不愿真正放弃已有权利的国家政权，无论是二十世纪初推行新政的清朝政府，还是民初由袁世凯建立的北京政府，无不如此。蒋介石上台之后，更是实行独裁统治，对市民社会肆意进行摧残”4 朱英:清末民初国家对社会的扶植、限制及其影响J.天津社会科学，1998（6）.；建立在小农经济基础之上的社会，也缺乏西方市民社会发展的市场经济基础。因此近代中国市民社会发展不完善，也正因为此，中国近代法治社会的建立也就缺乏应有的社会基础。二、促进中国近代立法的民主化和科学化中国古代，“法自君出”，封建专制君主控制国家立法权。商会成立后，积极参与国家立法，提出法
10、律制定和修改的建议；为了使商事立法更加符合国情，还大范围的开展商事调查，这一切促进了中国近代立法的民主化和科学化。奏定商会简明章程颁行后的1911年，成都商务总会认为其过于提纲挈领，“明而不备，致各会各拟其章程，即规制难期其划一。现在各省总会分会分所成立已多，就川省言总分会所仅以奏定商会简明章程为施行法，一遇事实之发现，有非章程规定者，辄疑畏不前，反贻放弃职权之诮”，5 6 7 15天津市档案馆等编.天津商会档案汇编（1903-1911）M. 天津人民出版社，1989：94-96. 283.283.327-333.就此提出对其修改的7条意见，对会员的选举、经费的规定、会员懈怠职务的惩戒等提出若
11、干修改意见，这些修改建议与1914年商会法的规定基本一致。为了营造一个有利于工商业发展的法律环境，商会成立后，还自发进行民间立法的尝试，这主要体现在两次商法讨论大会上。1907年，在全国宪政热潮的鼓动下，张謇等人在上海成立预备立宪公会，提议商会召开全国商法讨论大会。在上海商会的倡导下，1907年12月7日，第一次商法讨论大会在上海愚园召开。在讨论会上，代表们极言无商法之害，“一则，华商与洋商贸易，洋商有法律保护，而华商无之，故动受洋商之欺抑；二则，华商与华商贸易，彼此无一定之法律规则，故常有不公平之结果，致失信用；三则，政府颁布商会法令，每不与商人协商，致多拂逆商情之处，是非徒不足以资保护，而
12、且转多窒碍”6,并且与南洋、美国等国家比较，“南洋各岛国之华商，受制于英，尚有一定法律为之保护；美国之华商，虽稍有苛禁，然以美国普通法律之规定，遇事尚克援据一、二以为对抗，商法草案之发起，实鉴于商人无法律保护之可危，而欲合通国商民共同挽救”。7与会的12省85个商会143名代表经过激烈商讨，统一了商人参与经济立法的重要性和必要性的认识，提出了由公司法、契约法、破产法、商行为法、票据法、海商法组成的中国商法的基本框架，初步奠定了近代中国的商法体系。为了使未来商法的制定更符合中国的国情，会议还决定由商会在全国开展商事习惯调查，为中国近代商事立法的科学化提供了宝贵经验。1909年12月召开的第二次商
13、法讨论会上，通过了专门人员起草的公司法和商法总则草案，并派专人将草案送交农工商部，被农工商部稍作修改后，作为大清商律草案报请咨政院审议颁布。尽管由于辛亥革命爆发未及颁布，但为民国时期的商法制定奠定了基础。如果说两次商法讨论大会是商人自主行使民间立法权的话，那么1912年的临时工商会议，则是第一次由政府邀请商人参与商业法规的制定。据笔者统计，在152名与会代表中，商会代表就有73名，他们和其他代表共提出各种议案74项，除了强调商律、商会法、公司法的制定外，“还提议制定矿律、交易所法、工厂法、工会法、商埠章程、注册章程、薄记章程、拍卖章程、奖励章程、专利章程、资助章程、土货免厘章程、佣工年岁及日工
14、时限章程等，为当时新建的民国政府加速健全经济法制建设起到了重要的赞襄和推动作用。”8 参见工商部编：工商会议报告录，民国二年三月。商会在商事立法上的突出表现，使商会在立法上的建议权得到了法律的认可，1914年商会法把“关于工商业法规之制定、修改、废止及与工商业有利害关系事项，得陈述其意见于行政官署”规定为商会的基本职能。全国商会联合会成立以后，“在1914-1925年间所举行的9次全国商会代表大会，几乎每次都有关于经济法制建设的议题”9 徐鼎新.商会与近代中国社会经济发展J. 上海经济研究，1999（1）。曾任工商总长的张謇的高度赞赏商联会1909年的商律议案：“均具卓识，深堪嘉尚，当由本部酌
15、量采择，分别订入施行细则，或转咨法律编查会，以备编定完全商法典，及破产律、民事诉讼之参考也”10 虞和平.商会与中国早期现代化M.上海人民出版社,1993：211.由此可见，民国时期商法体系的建立，商会功不可抹。由于有了商会的参与，商法的制定更能体现商人的利益，更符合中国的国情，使中国近代的经济立法具有较高的科学性和可行性。三、商会商事裁判权的确立，为中国近代司法体制增添了一定的民主色彩。为了商会能够实现保商的职责，奏定商会简明章程规定商会具有一定的受理商事诉讼的权利。第十五条规定，“凡华商遇有纠葛，可赴商会告之总理，定期邀集各董秉公理论，以众公断，如两造不服，准其禀地方官核办”。11 全国商会联合会总事务所为商律案呈农商部文，中华全国商会联合会会报，第二年第三号，“文牍”第4748页。转引自虞和平.商会与中国早期现代化M.上海人民出版社,1993：216.第十六条对涉外的商事诉讼受理作了单独的规定。洋商如果向商会告诉，“商会应令两造各举公正人一人秉公理处，即酌情剖断，如未能允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人从中裁判”，12 13 14东方杂志第一年第一期洋商如果向地方官府或领事处直接告诉，悉听尊便，但不服者仍有向商会告诉的权利，“设该地方官领事等判断未尽公允，仍准被屈人告之商会代为伸理”。尽管对涉外商事受理的规定比较慎重，但“仍准被屈
