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1、导言2001 年多发生在四川的“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”，法院以违反公序良俗原则驳回原告 送请求，此案一出，立刻成为各界关注的焦点，被称为“公序良俗第一案”。公序良俗因此 重新引发学界的思考，伦理与法律如何平衡，公序良俗又应当如何界定？ 公序良俗原则不仅是民法的基本原则，还涉及法理、宪法、经济、哲学等学科，不仅涉及法 律问题的实质，还涉及目的与手段，内容与形式，法律与道德等多方面的问题。但由于种种 原因，公序良俗原则在我国并没有引起足够的重视，含义不明，界限不清，还缺乏完善的法 律规制与解释，在适用过程中随意性较大，地区差异严重。公序良俗原则对维护社会秩序、 保证法律公正，维护当事人利益等方
2、面有着巨大作用，有学者称之为现代民法至高无上的基 本原则。（引用：郑玉波：民法总论三民书局1979年版，338页） 为此，笔者拟从定义、功能、识别、具体判定、限制、困境、案例等几个方面对公序良俗进 行浅显的说明。因公序良俗原则博大精深，真正深入的研究力所不能及，错误疏漏之处万望 方家指正。浅论公序良俗原则 公序良俗原则的诞生源自于为对契约自由的限制，作为一项民法的基本原则，公序良俗逐渐 被各国所承认。随着罗马法的发展、沉寂、复兴，在世界各地传播，在现代社会仍然而且必 将始终发挥着巨大的作用。然而无论是大陆法系还是英美法系，理论界往往并未给予公序良 俗一个明确而规范的定义。科学的定义可以弥补法律
3、的漏洞，防止难以掌握动的不确定性带 来的负面效果，保证法律正确适用，体现法律的秩序价值。一、定义 公序良俗起源于罗马法，在罗马法中，所谓公序，即国家安全，市民的根本利益；良俗，即 市民的一般道德总则，两者含义广泛，且随时间的不同而不同，并非一成不变（引用：周枏， 罗马法原论下册，北京商务印书馆，1994）。我国民法通则第七条规定：民事活动 应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。通说 公序良俗可以划分为两个方面公共秩序和善良风俗。公共秩序，一般与国家统治、阶级 利益相联系，理解较为统一。善良风俗，学者们有不同的见解。史尚宽认为，善良风俗是社 会存在与发展的必
4、要的一般道德；黄茂荣认为是为社会所尊重的起码伦理要求；拉伦茨认为 善良风俗不仅包括占统治地位的道德行为标准，而且包括法制本身内在的伦理性道德价值和 原则（引用：拉伦茨德国民法通论法律出版社， 2003）。更有些学者定义为伦理道德 和地区风俗习惯，受地域时差价值的影响（引用：罗芳浅析公序良俗原则在我国民事司 法适用中的问题，河北科技大学学报，2010年 3月第十卷第一期）。总而言之，公共秩 序可以理解为民事活动不违背社会秩序和国家利益，善良风俗则为社会生活中应当遵守的基 本道德和一般伦理。二、确定公序良俗原则的必要性和功能1、克服成文法局限、弥补法律漏洞 成文法作为明确而具体的行为规范对人们的行
5、为有着指引作用，其意义不言而喻。然而由于 人类自身的局限，从立法上难以穷尽社会生活的方方面面，并且行文字句也难免疏漏，即使 在某时制定了较为完善的法律，随着社会日新月异的发展变化，法律因其滞后性也不可能立 刻更新。所以法律作为一种行为规范，总是或多或少有着各种各样的缺陷。生活万象，当司 法实践中遇到某些案件甚至较为多数案件的案件，法官难以在法条中找到适用依据，这无疑 给审判工作带来诸多不便，也难以保证当事人的利益。公序良俗原则，其内涵十分模糊，外 延的范围也具有不确定性，基于这一特征，其可以作为弥补法律漏洞、进行价值补充的工具。 在法律不完善的情况下，根据利益均衡方式，引入道德伦理，对此原则进
6、行价值补充，将社 会普遍认可的价值准则，道德观念作为司法实践的参考甚至依据，与成文法共同构建较为完 备的法律体系，克服成文法的不足，弥补法律漏洞。2、促进公私法相互融合 查士丁尼曾说法律学习分两部分，即公法和私法。公法涉及帝国政体，私法涉及个人利 益。（引用：查士丁尼法学阶梯张企泰译，商务印书馆，1989 版）公私法确立的背后 是市民社会与政治国家的分离。私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。司法 的必要性在于私人生活的复杂性和任意性，其可能性源于公法对政府权利的限制。私法自治 是相对的，前提是不会造成对他人对社会的损害。私法自治开始受到限制，这种限制主要来 自于两个方面强行法和公序
7、良俗，强行法属于立法的限制，而公序良俗则给予了法官自 由裁量权，是法官基于道德伦理和秩序对私法自治的约束。强行法不仅包括民法中的强制性 规范，还包括国家为了社会秩序，经济发展而制定的各种法律法规。这些规则就像一道道围 墙，私法自治的范围随着围墙的推进而调整。公私法的界限也不像原来那样泾渭分明。而公 序良俗原则作为法官的武器，一旦利剑出鞘就会对私法自治加之束缚，法官依据公共秩序善 良风俗对当事人行为给予否定性评价，这其实是在维护公共利益，进而也体现了国家强制。 因此说公序良俗原则促进了公私法的相互融合。3、协调自由与秩序 在自由经济时代，契约自由不仅仅是一种交易手段，而且渐渐成为人们的生活方式，
8、不 仅指引着人们的行为，而且在很大程度上主宰着人们的思想，成为一种信仰，融入在商品时 代民事主体的灵魂之中。然而，宽泛的规定，对自由的过度推崇，绝对的个人自由给欣欣向 荣，看似完美的自由市场带来了冲击，为表面的繁华带来了不和谐的音符。无限制的契约自 由损害了他人尤其是弱势群体的利益，进而破坏了整个市场，整个社会的秩序，阻碍了其快 速发展。因此，对契约自由加以限制迫在眉睫，作为重中之重被提上了日程。自此以后，社 会秩序开始在民法中占据重要地位，并渐渐发光发热，它强调自由不应当损害他人利益，不 应当以破坏社会秩序为代价。博登海默认为，理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适合 他人的需要，为使公共生
9、活具有意义，对个人行为施加一定的到的限制和法律约束是必要的 （引用：博登海默法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学，1999年， 作者前言4）.在自由和秩序之间，我们迫切地寻求一种平衡，这一支点就是公序良俗原则。 它打破了对自由的绝对推崇，同时充实了秩序的内涵，使得自由与秩序得以完美协调。4、授予法官自由裁量权 正如上文所提到的，基于思维缺陷，社会发展迅速，法律具有滞后性，法律条文总是存 在何种缺陷，出了立法完善之外，法官在弥补法律漏洞中发挥着巨大作用，这一巨大作用尤 其体现在法官的自由裁量权上。公序良俗作为一项法律原则，具有抽象性、概括性，可以把 它看作没有具体形式的法规，给予了法
10、官自由裁量的权利。承认公序良俗原则实际上是对法 官造法、能动司法的拖妥协与承认。法官自由裁量的合理性在于：A,法官处于法律与现实 生活的连接点上，比立法者更能清楚并且容易的了解到法律问题B,法官日日接触并处理 法律问题，更能理解当事人的心理，丰富的经验也使得他们能够更好的解决问题。C,法官 运用公序良俗原则能敏锐地感知并更快地适应社会生活的变化。基于此，法官的自由裁量权 是对法律的完善补充，而公序良俗原则是法官弥补法律漏洞的强大武器。三、公序良俗原则的判断标准 古今中外各路学者都对公序良俗的判断标准有着自己独到的见解，各国具有其特色。在法国， 学者们在总结判例的基础上，对公序良俗的判断标准有两
11、种观点：A、经验主义的观点。它 主张应当根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。因此，对善良风俗的 考察“不应根据宗教的或哲学的思想，只能根据事实和公众舆论” B、唯心主义的观点。 这种观点认为应当由法官根据在社会生活中占主导地位的道德准则去判断是否违反公序良 俗，法官不应服从于公众舆论。（引用：李柏明公序良俗原则司法适用之研究）德国认为 交易过程中最低限度的诚实与信用标准就是公序良俗，随时代变动而变动。我国台湾学者观 点与之相同。在中国，公序良俗的判断标准有些含糊不清，仅在民法通则第七条中做了 概括性规定，学界通说有以下两个方面。1、普遍性，即大多数人广泛认可的价值评价 在德国
12、法学上，善良风俗的行为标准常常被描述为“所有正确思考问题的人都感到适当”， 可见公序良俗的判断来自于社会而不是法官个人的内心求证。个人的价值考量如大海中的一 滴水，难以汇聚成磅礴之势，也就难以服众。只有社会的广泛认可，才有可能将各种分散的 价值观凝聚成一个整体，体系化的无形规范才有可能成为每个人的内心指引，从而约束个体 行为。社会价值的公认性也是社会价值观念最后总得以实现的现实基础。卡多左说“法院的 标准必须是一种客观的标准，在这些问题上，真正作数并不是那些我认为是正确的东西，而 是那些我有理由认为有其他正常智力和良心的人都合乎情理地认为是正确的东西”（引用： 本杰明卡多佐司法过程的性质商务出
13、版社，1998年，54页）2、正义性 正义是法律的最高追求，也是人们所追求的社会秩序。在进行案件审理过程中应当注意公平 分配当事人双方的社会责任，从案件发生的地域范围考虑对当地政治、经济、文化、生活的 稳定是否起到促进作用来判断是否具有“正义性”。法律作为一种价值评价标准，其中一个 重要作用就是引人向善，以原则至善引领民法至善，以民法至善引领社会至善。法的存在与 法的本质之间有鸿沟，并且始终存在。人民对正义追求的能力和不渝的意志正是法律发展的 动力。人们有弥补鸿沟的能力，但也有加大鸿沟的可能。因此，立法司法者始终将对正义性 的追求当做自己的内心准则，真正用心坚守公序良俗，才能使法律更加完善。四
14、、公序良俗原则的类型化及具体判断 王泽鉴先生指出“就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化，对法律适用的安定性 及法律的进步与发展，助益甚巨，实为民法学研究的重大课题”（引用：王泽鉴法律思维 和民法实例中国政法大学出版社，2001 年 7 月版，249 页）我国目前对公序良俗原则不 够重视，案例甚少。我国最早对公序良俗类型化的是梁慧星先生，他在参照外国判例的基础 上，将违反公序良俗原则的行为分为十类，分别是：（1）危害国家公序行为类型（2）危害 家庭关系行为类型（3）违反性道德行为类型（4）射幸行为类型（5）违反人权和人格尊重 的行为类型（6）限制经济自由的行为类型（7）违反公正竞争的行为
15、类型（8）违反消费者 保护行为类型（9）违反劳动者保护行为类型（10）暴利行为类型。（引用：梁慧星：市场 经济与公序良俗载梁慧星主编民商法论丛第一卷，法律出版社，5759 页）。在此基 础上，于法律实务之中，笔者认为应当从以下几个方面来考察：1、法律行为的客体 法律行为的客体是权利义务所指向的对象。如法律客体本身具有违法性和反社会性，那么必 然违反公序良俗。如贩卖人的身体，买卖珍稀动植物，代孕等等。2、法律行为的内容 法律行为的内容，即当事人的权利义务。如果当事人享有的权利、承担的义务违法法律或者 具有反社会性，那么此种法律行为就是违法行为或者违反公序良俗原则。如不结婚的约定， 赌博的约定，买
16、凶杀人的约定，私通的约定等等。即使当事人目的或者动机不具有违法性甚 至具有善良本意，但如果内容违法，仍然违反公序良俗。比如某位妻子让丈夫签订一份协议， 永远不单独出去进行业务谈判，以减少其婚内出轨的概率。其动机单纯，为维护婚姻幸福， 维护社会公德，但是此协议已经对丈夫的人身自由进行了超越宪法规定的不合理限制，侵犯 了其人权，与社会普遍认可的公共秩序善良风俗有所违背，因此认定其无效。此外，一定的 法律行为因其与金钱相结合而违法或违背公序良俗。例如，约定给证人丰厚的报酬，因给付 金钱而性交等等。3、法律行为所附的条件 这是指法律行为本身没有违法或违背公序良俗，只是因为其所附条件具有违法习惯或者反社 会性而影响到法律行为的效力。只要于条件成立时，进行该法律行为有助于增长不良的社会 风气或者增强反社会性就认定行为违反了公序良俗原则。例如，已建立不正当的婚外恋爱关 系而进行赠与，此行为无效。以结束不正当的婚外恋爱关系而进行赠与，此行为有效。因为 后者是为了恢复良好纯
