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1、上市公司运作的法律框架一、公司行为与公司章程(一)公司行为根据公司法和民商法中的法人资格原则，公司具有独立的人格，仅其行为由其法定代表人和公司机构代为实现;公司的权利能力是指公司作为特别法上的主体依法享有一定权利并承担一定义务的资格和能力；公司的行为能力是指公司作为独立的主体能以自己的行为取得权利和设定义务的资格和能力。从实践来看，公司的权利能力和行为能力的范围是一致的，其具体内容由公司登记机关核准的公司经营范围确定；这就是说，公司的法定代表人和公司机构仅应在公司登记机关核准的公司经营范围内代表公司从事公司行为。 公司的权利能力和行为能力具有特殊性，不同公司所创设的权利能力和行为能力不尽相同。
2、根据中国公司法的规定:公司只有在依法设立，取得企业法人资格后，才在法律规定的范围内和公司登记机关核准的经营范围内具有权利能力和行为能力。理论上认为，公司的权利能力和行为能力受到以下三方面的限制:l、公司为商法上的主体，其权利能力与行为能力受到营利性营业性质的限制；因此，公司不只有某些仅与自然人有关的权利能力和行为能力(如亲权、婚姻权、健康权、赠与等)。2、公司的权利能力和行为能力受到法律的限制，其中公司法第12条对公司能力做了以下限制:（1）公司只能向有限责任主体投资，而不能成为其他主体的无限责任股东。（2）公司向其他企业法人投资的，除国务院规定的投资公司利控股公司外，所累计投资额不得超过本公
3、司净资产的50%。在公司法理论中，许多学者对后一规定持批评态度。3、公司的权利能力和行为能力又受到核准的经营范围的限制。公司法第11条规定，公司只能在公司章程规定的经营范围内从事经营活动，该经营范围及其变更事项必须依法登记；对于经营范围中属于法规限制的项目， 必须经过行政许可或批准后方准予注册登记，从实践来看，此种需要经过行政许可的项日是比较多的，如金融、房地产、商业批发零售、旅游、通讯、酒店、汽年等等，其中法律禁止公司对外放贷的规定对公司经营的影响较大。 公司的行为能力由何人行使公司行为由何人代为实现这是各国公司法理论中的重要问题，其中英、美、德、日等因采取董事代表制，法国采取法定代表制。中
4、国公司法规定:董事长为公司的法定代表人，有权代表公司对外从事经营行为和法律行为；但根据公司法和各类公司章程的规定，董事会实质上仅为一决策机构，实践中并不代表公司对外从事合同行为，而实际代表公司从事公司行为的往往是公司经理及其所领导的经营管理机构；正鉴于此，民法通则第43条规定:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。总的来说，中国公司法此部分内容的完善还有很长的路。中国公司法目前仍强调公司的法人资格原则，确认公司具有不同于股东的独立地位；但是立法中缺少对法人资格原则的限制(如揭穿公司面纱规则)，对经营管理人员的控制也较弱，在一些情况下易于造成经营管理人员对公司不正当的实
5、际控制。(二)公司章程公司章程是由公司股东依法制定的，明确公司的主体资格、公司能力、公司机构和权限、公司与股东权利义务关系等事项的基本法律文件。中国公司法中，不存在章程与细则的区别。根据民商法原理，制定公司章程的行为是一法律行为，它是股东设立公司法律关系的意思表示，并且该表示依法可发生法律效力。中国法律对于公司章程的制定和修改设有以下控制规则：l、公司章程的制定和修改应当符合民法通则关于法律行为有效成立的基本规则(行为人有行为能力原则、意思表示自愿真实、行为内容不违反法律上禁止、不违反社会公益和公共道德原则，同时应符合公司法关于股东会议决程序和特别决议比例的要求，此外还须符合章程注册备案的程序
6、要求。2、公司章程的内容应当符合公司法和有关法规关于各类公同章程必要条款的要求同时不得与公司法规中的强行法条款相抵触，否则章程无效。 3、为了保障公司章程内容的完整，公司法对于各类公司章程还规定有任意性规范或推定性规范，但其数量较少。在多数因家中，公司法为实现对公司章程内容的控制，通常采取不同种类的示范章程供股东选用，目前中国仅对上市股份公司规定了公司章程指引，而对种类有限责任公司则未作统一性规定。从实践来看，目前公司法规对公司章程的控制主要存在两万面的问题，一是有关公司章程的内容推定规范和必要条款规则过于简单，示范章程或指引不完善，有关的内容也不尽合理(如董事会与经理权力)；另一是有关公司章
7、程的强行法范围不明确(章程合法性标准不明)，在实践中往往将示范章程整体看作强行法规则，不允许当事人变更，或者要求对章程条款的变更交行政机关批准；此外，诉讼制度也不完善。二、公司内部机构根据中国的公司法规，不同类型公司的内部机构设置不尽相同，但通常的公司至少具有以下两类内部机构:（1）公司重大事项决策机构。根据现行法规，不同类型公司的决策机构不尽相同，例如在公司法的有限责任公司中，其重大事项决策机构为股东会；股份有限公司的决策机构为股东会和董事会；中外合营公司的决策机构为董事会。公司决策机构的基本职能是以会议决议方式形成公司意志和公司决策，确定公司的基本规章制度和经营投资万案，按照多数公司章程的
8、规定，此类机构并不直接代表公司对外从事公司行为。（2）公司执行机构。此类机构的基本职能在于执行公司决策机构确定的公司意志利公司决策；在中国公司法实践中，公司执行机构通常为公司法定代表人、公司执行董事、公司经理及由其领导的公司经营管理机构。公司执行机构与公司处于代理关系中，执行机构本身井无独立的利益与意志;公司执行机构可以表现为一公司部门，也可以表现为若干经营管理人员，其职权行使或者须有法定代表人的授权，或者须有公司章程或决议文件之授权。除上述内部机构外，公司的下属企业或经营机构在公司法实践中也是普遍引起争议的问题。根据公司法和有关法规的规定，除公司直接管理的车间分厂外，公司下属的企业或经营机构
9、可以分为两类：（1）公司下属的分公司或非法人经营机构。根据现行法规的规定，此类分公司或非法人经营机构不具有企业法人资格、不独立核算与纳税，但同样应履行工商登记程序，取得非法人性质的营业执照。（2）公司下属的子公司或者企业法人组织。根据公司法第13条的规定，公司可以再投资下设子公司或者企业法人组织，此类组织具有独立的企业法人资格和公司能力，独立核算与纳税，应当履行工商登记程序，取得企业法人营业执照。但是，由于公司法除国有独资公司外，原则上禁止其他公司再投资设立全资下属公司甚至其他的企业法人。因此，现行公司法和企业法实际上并未为集团性公司提供必要的法律条件。（一）股东人会股东大会是由股份有限公司全
10、体股东组成的，对公司经营管理、股东利益事项和其他重大事项进行决策的公司权力机关。但股东大会并非常设机关，也不能代表公司对外从事公司行为，其权利行使主要是通过股东大会决议的方式进行。 根据公司法的规定，股东年会每年至少须召开一次，根据需要还可召开临时股东会，股东会由董事长主持，采取一股一票的表决万式。其中公司普通决议须由出席会议股东所持表决权的半数以上通过，对于章程规定的特别决议事项须由出席会议股东所持表决权的2/3以上多数通过。根据公司法和上市公司章程指引的规定，股份有限公司股东会具有以下基本职权:1、审批董事会和监事会的工作报告；2、审批董事会拟定的利润分配方案和弥补亏损方案；3、决定董事会
11、和监事会成员的任免及其报酬和支付方法；4、审批公司年度预算方案、决算方案；5、审批公司年度报告；6、议决公司增加或者减少注册资本；7、议决发行公司债券:8、议决公司的分立、合开、解散和清算:9、议决公司章程的修改:10、议决回购本公司股票:11、议决公司章程规定和股东大会以普通决议认定的会对公司产生重大影响的、需要 以特别决议通过的其他事项。在上述决策权中，前5项可以普通决议通过;后6项因与股东自益权有关，须以特别决议通过。值得说明的是，中国证券监管部门目前要求上市公司遵照适用的上市公司章程指引对于控股股东的股份表决权规定有若干限制。这主要包括:（1）控股股东在行使表决权时，不得做出有损于公司
12、和其他股东合法权益的决定;（2）股东会在议决与控股股东的关联交易事项时，该关联股东没有表决权。（二）董事会股份有限公司必须设董事会，其成员为5至19人。董事会是由股东大会选举组成的，决定公司重大计划、方案、管理制度和其大重要事项的公司决策机构。根据公司法的规定，董事会也是非常设机构，其职权行使主要是通过不定期召开的董事会议方式实现的，而一般董事在法律上通常并不具有执行公司行为的权力，这与许多国家的公司法制度有所不同。依中国公司法，代表公司对外从事公司行为的通常是公司经理及其他高经营理人员:但由于董事长为公司的法定代表人，在董事会闭会期间可代行使董事会部分职权，实践中还可以直接签署或者授权经理人
13、员签署合同文件和法律文件，故董事长和公司经营管理机构均具有公司执行机关的性质。董事会会议应由1/2以上的董事参加方可举行，其会议决议必须经全体董事过半数通过，每一董事有一票表决权。根据上市公司章程指引的要求，上市股份公司须在章程中对于代表关联股东董事的会议表决权加以限制。按照公司法和上市公司章程指引的规定，股份公司董事会具有以下职权:l、负责召集股东大会，并向大会报告工作:2、执行股东人会的决议:3、决定公司的经营计划和投资方案:4、制订公司的年度财务预算方案、决算方案;5、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案:6、制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案:7、拟订公司重大收
14、购、回购本公司股票或者合并、分立和解散方案:8、在股东大会授权范围内，决定公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项:9、决定公司内部管理机构的设置:10聘任或者解聘公司经理、董事会秘书；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖励事项:11、制订公司的基本管理制度:12制订公司章程的修改方案:13管理公司的信息披露事项:14向股东大会提请聘请或更换为公司审计的会计师事务所:15听取公司经理的工作汇报并检查经理的工作:16法律、法规或公司章程规定，以及股东大会授予的其他职权。（三）经理机构在中国公司法实践中，经理多称为总经理，经理与由其领导的副经理、财务
15、负责人和其他高级管理人员组成公司的经营管理机构，它是公司的执行机构，对董事会负责。经理及经营管理机构的职权主要为:1、主持公司的日常生产经营管理，组织实施董事会决议:2、组织实施公司年度经营计划和投资方案:3、拟定公司内部管理机构设置方案和公司基本管理制度:4、制定公司的具体规章:5、提请聘解公司副经理和财务负责人的人选;6、聘任或解聘董事会聘任权之外的管理人员:7、拟订公司职工的工资、福利、奖惩、决定公司职工的聘用和解聘:8、提议召开董事会临时会议;9、公司章程和董事会授予的其他职权。由于公司法赋予经理以很大的权限，为了避免经理(或经理与董事共同)从事有损于股东的行为，公司法对于经理和董事的职权行为做了以下限制:（1）不得利用职权为自己谋取私利，并负有忠实履行职务，维护公司利益的义务；（2）不得利用职权收受贿赂或其他非法收入；（3）不得挪用公司资金或将其借贷给他人，不得以公司资金开立个人名义存款，不得以公司资产为股东或其他个人债务担保:(4)不得自营或与他人合营与本公司同类的营业，从事同业竞争活动和其他利益冲突活动，非经股东会同意，其个人不得与公司订立合同或从事交易；（5）非依法律规定，不得泄露公司的秘密。此类规则具重要意义，但并未限制大股东和法人股东。 （四)监事会根据公司法的规定，股份有限公司须设监事会，它是由由公司股东代表和公司职工代表(共3名以上
