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1、第一章 商法概述【导语】商法是调整商事关系的法律规范，是法律体系中的一个重要部门。商法起源于地中海沿岸国家的商人习惯法。随着经济贸易活动的发展以及商事规则的丰富，大陆法系国家纷纷制定了商法典及其他商事单行法规，形成了民商分立的格局。此后，由于商人身份的弱化及商事活动的扩大化，逐渐出现了民商合一的趋势。我国作为大陆法系国家，自清末以来一直采用民商合一的立法体例，但商法具有其特殊的属性，因此通说认为商法是民法的特别法。学习本章，在熟悉商法概念和调整对象的基础上，应重点掌握商法的性质和特点以及商法与民法的关系，应对商法的基本原则和历史发展有基本的了解。第一节 商法的概念和调整对象一、商事的涵义商法即
2、商事法，商法中的概念、规范和制度都是建立在“商事”这一概念基础之上。因此，研究商法首先需要对“商事”的内涵和外延予以界定。 商事，又称为“商”，拉丁语表述为“commerium”，英语中表述为“commerce”，德语中表述为“handels”。在现代社会中， “商”一词有多重涵义，可以从一般字义、经济学、法律学等方面予以诠释。一般字义上的“商”或“商事”通常在两种意义上使用。其一是指商品的交换或者买卖活动。古代汉语中关于商的解释多立足于这一涵义。汉书食货志载：“士农工商，四民有业通财鬻货曰商” 汉书食货志（下）。；“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商” 白虎通义。；“商欲农，则草必垦矣
3、” 商君书垦令。其二是指商人，如古汉语中的“商贾” “商贾皆欲藏于王之市”，孟子梁惠王上。、“富商” “豪吏富商积货储物以待其急”，盐铁论本议。，现代汉语中的“厂商”、“商贩”。随着社会经济和文化的发展，一般意义上“商”或“商事”逐渐成为营利性经营活动的概称。经济学意义上的“商” 或“商事” 是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者流转到消费者的渠道和中介，是社会大生产的一个重要阶段。也就是说，经济学意义上的“商” 或“商事”是狭义上解释。作为商法术语意义上的“商” 或“商事”，各国法律上对其并没有明确的定义。商法学上“商”或“商事”泛指一切以营利为目的的经营活动的总称。商法学界有学者认为
4、“现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性活动和事业的总称” 董安生等：中国商法总论，吉林人民出版社1994年版，第56页。；有学者认为“法律意义上的商或商事，乃是指一切营利性活动和事业的总称” 赵中孚主编：商法总论，中国人民大学出版社1999年版，第2页。；有学者认为“凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆称之为商” 张国键：商事法论，三民书局1980年版，第4页。由此可见，商法学上“商”的涵义要比经济学意义上的更为广泛，它不仅仅包括流通领域的产品买卖活动，还包括与流通行为相关联的中介、生产、担保、保险、金融、信托、证券、信息、旅游、娱乐等等领域。由于社会经济的不断发展，“商”
5、的内涵和外延范围也在不断扩大。二、商事的范围商事的范围非常广泛，几乎包括各种以营利为目的的商品交换以及与此相关的其他活动。买卖活动是商事活动的核心。作为扩大买卖交易法范围的手段而起作用的是代理业、代销业，在交易活动中起媒介作用的是经纪业，作为买卖业的辅助并在商业交易中克服空间障碍的是运输业，克服了时间障碍的是仓储业。矿业、农林水产业等原始产业，出版社、广播等文化宣传业，旅馆、餐饮等服务业等都以各种形态与买卖业密切联系。因此，在西方国家有“无业不商”之说。商法理论上，通常将商事作以下四类划分： 第一，“固有商”，学说中又称为“第一种商”，即直接媒介财物交易的商事活动，主要包括商品交易、证券交易、
6、票据交易以及海商交易等等。第二，“辅助商”，学说中又称为“第二种商”，指间接媒介货物交易的商事活动，它是使“固有商”得以实现其目的的某种辅助行为，包括如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等等。第三，“第三种商”，指虽不具有直接或者间接媒介货物交易活动的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影等等。第四，“第四种商”，指仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身和财产保险、旅馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等等。世界各国及地方对于商事的范围在立法上大致存在三种不同的规定方法：第一，概括主
7、义，即在立法上对商事的范围作出概括性的规定，而不予详细列举，如美国统一商法典（Uniform Commercial Code，简称为UCC）第1102条就认可“经习惯、惯例和当事人协议而不断扩大的商业上的做法”。第二，列举主义，即在立法上对商事的范围予以详细的列举，如1985年联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范规则就列明了属于商事的十六类事项，包括贸易交易、销售协议、商事代理、租赁、咨询、设计、许可、投资等等。第三，折衷主义，指综合采用上述两种方法对商事的范围予以界定，此种方法以日本商法最为典型。对于商事范围的具体规定，各国并不完全相同，最终要根据各国自己的商事法律来予以确定。由于社会经济
8、和文化发展水平的不同，商事的具体范围也许在各国间存在差异，但它们之间存在一个基本的共同之处，即均认可商事是泛指以营利为目的的经营活动。三、商法的调整对象特定的调整对象是商法作为部门法存在的前提，也是建立和研究商法的基础。商法的调整对象是商事关系，商事关系就是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。商事关系无论范围多么广泛，也无论从何种角度对其进行界定，都主要表现为以下两个特点： 参见赵旭东：商法的困惑和思考，载于政法论坛2002年第1期。第一，商事关系是平等主体的关系。在社会生活中，各种社会关系的主体是千差万别的，他们之间的地位存在平等和不平等两种情况，但商事关系是在平等主体之间形成的社会
9、关系。商法是私法，商事关系只能发生在具有平等地位的主体之间，在这一点上，商事关系与民事关系具有相同的特点。第二，商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系。商事关系只能发生在以营利为目的而进行的商事活动过程中，这是商事关系区别于其他社会关系，尤其是区别于普通民事关系的最重要的特点。从主体平等和行为的营利性两方面来观察商事关系和民事关系，不难看出，商事关系的主体一定是平等的，但平等的关系未见得一定是商事关系，商事关系还必须具有营利性。而民事关系是平等主体之间的关系，其中既包括营利性的民事关系，也包括非营利性的民事关系。由此可见，民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民
10、事关系和商事关系是典型的种属关系，由此，商法在大陆法中被定性为民法的特别法。营利性是商事关系的本质属性。所谓营利,就是通过经营获取利润,以较少的经营投入获取较大的经营收益。营利是一切商事关系形成基本动机和目的,是商事经营活动的出发点和归属点。没有营利，就没有商事关系,不能营利,商人也无法生存。当然，这种营利系指商事行为的主观目的是为了取得经济利益，至于客观上是否能够取得实际的盈利则在所不问。正是基于商事关系的营利性本质，现代商事关系表现出无所不包、无所不商的状态，市场经济越发达，商事关系的范围就越广泛，几乎在社会生活的一切领域，几乎一切社会活动，都可以是基于营利而进行，都可以成为一种商事关系。
11、至于商事关系发生是否以营业为必要条件，商法理论上的不同主张。有的学者认为，商事关系仅发生在持续的营业之中。 王保树主编：中国商事法，人民法院出版社1996年版，第4页。 有的则把营业性作为商事关系的基本特征。 柳经纬主编：商法，厦门大学出版社2002年版，第3页 所谓营业,首先是以营利为目的。其次,营业必须具有内容的确定性,即从事何种营业活动,必须预先明确规定,而一经规定下来,便成为其法定经营范围(即权利能力)。当然这种范围可大可小，可以按经营产品、行业确定,也可以按经营方式确定。第三,营业还必须具有连续性或稳定性,偶尔进行的营利性行为或活动不构成营业,如通过买卖一批货物而营利。公司的经营范围
12、一经确定,在一定时期内即应连续不断地进行，不能随意改变。当然,各种公司连续营业的期限长短,可以由其章程作出决定,未规定期限的,即为永久经营。即此种营利性的事业在时间上具有连续性，偶尔一次获利行为就不具有营业性。由于各国商事立法原则的不同，在客观主义和主观主义的立法体例之间未能形成统一的标准，因而难以肯定营业性构成商事关系的基本特点。从内容上分析，商事关系可以分为商事组织关系和商事行为关系。商事组织关系是围绕商事主体形成的商事关系，是基于商事主体的设立、组织、管理、变更、解散、破产、清算而发生的法律关系，商事组织关系包括商事主体的外部关系，也包括内部关系。其中最主要的是公司法律关系和破产法律关系
13、，由此，公司法和破产法成为商法体系中最重要的部分。商事行为关系是基于各种商事行为的实施而形成的商事关系。商事行为关系十分广泛，其中包括票据行为、证券行为、保险行为和海商行为等，由此产生了票据法、证券法、保险法和海商法等商法部门。四、商法的概念商法即商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。对于商法的概念，解释上有以下不同的含义和理解：第一，广义的商法和狭义的商法。 这是以商法规范的范围为标准所进行的划分。广义的商法包括所有调整商事关系的法律规范，这是从最宽泛的意义上来理解商法。其不仅包括所有的商事法律，而且包括非商事法律中与调整商事关系有关的法律规范；不仅包括一国的国内商法，而且包括调整商事关
14、系的国际商法。法律可以划分为公法和私法，相应的，一个国家的国内商法可以分为商事私法和商事公法。商事私法指私法上的有关调整商事关系的法律规范，如存在商法典国家的商法典及单行的公司法、票据法、保险法、海商法等等。商事公法则指公法上的有关调整商事关系的法律规范，如宪法、行政法、刑法及诉讼法等公法中的有关商事的法律规范。狭义的商法仅指国内法中的商事私法，它构成一国商法的主体内容。这是最小范围意义上的商法，也是通常意义上所指的商法。第二，形式意义上的商法和实质意义上的商法。这是以商法的表现形式为依据所做的划分。形式意义上的商法是指一国立法机关所制定的以“商法”或“商法典”命名的成文法典。也就是说，此种意
15、义上的“商法”是指一部统一的法律文件。形式意义上的商法主要存在于大陆法系采“民商分立”体例的国家和地区。目前，在大陆法系国家中大约有40多个国家存在形式意义上的商法，如法国、德国、日本、奥地利、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时等。大陆法系中采“民商合一”体例的国家和地区则不存在形式意义上的商法，如瑞士、意大利、俄罗斯、南斯拉夫、土耳其及我国台湾，我国大陆也不存在此意义上的商法。此外，属于英美法系国家的美国于1952年公布了统一商法典（UCC），已经为除路易斯安那州之外的各州所采纳，因此也可以说，在美国也存在形式意义上的商法。实质意义上的商法是指以商事关系为其调整对象的法律规范的总称，即部门法意义上
16、的“商法”。此一意义上的商法存在于所有市场经济条件下的国家。“民商分立”的国家除了存在形式意义上的商法之外，还存在散见于商事单行法、民法、行政法及其它部门法中的商法规范。因此不论是否存在形式意义上的商法，各国都存在实质意义上的商法。我国没有形式意义上的商法，但存在实质意义上的商法。公司法、证券法票据法、保险法、海商法等是我国目前主要的商事法律。第二节 商法的性质与特点一、商法的性质商法的性质表现在以下几个方面：（一）商法是私法公法与私法的划分标准，各种学说差异甚大，有利益说、效力说、主题说、统治关系说、意思说等不同的主张，但一般认为公法是调整国家与社会组织和个人之间关于公权利义务关系的法律规范，私法是调整社
