民事法律概述

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1、法律作为人类共同生活的规范(一) 法律作为人类共同生活的规范选择1、人类共同生活的规范选择第一，暴力。人类早期如同自然界其他物种一样，采取，森林法则”或者“拳头法则”，即以暴 力作为人类共同生活的规范基础。但是，国家的形成本身就是对暴力规范的抛弃。第二，习惯。可分为两个部分：惯例和风俗。第三，法律。简单地说，法律就是实现人类和平共同生活并争取实现每个人获得其应该获得 的利益的规范总和，它是关于正义和公平的规范。第四，道德。所谓道德就是指是应然的规范总和，它将人们所期待和理想的生活准则作为人 类的共同生活准则。2、人类和平、最大福利地共同生活的选择-法律法律与道德的本质区别在于：它建立在人类现实

2、生活的需要基础上，直接调整现实的利益冲 突；并不关心纯粹的精神领域的活动。法律与暴力的本质区别在于:它满足了人类最基本的需要一安全,防止在无谓的争斗中消亡。 没有了法律的支撑，习惯只能够依据人的主观自愿性获得实现，须注意的是，法治的最高境 界应当就是法律成为每个公民的习惯。讨论；如果没有法治基础，单纯以德治国是否可行？第一章民法概述第一节民法的概念与含义第二节民法的沿革第三节民法的调整对象第四节民法的性质第四节 民法与民法学的体系第五节民法的渊源第六节 民法的适用范围民法的含义民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总 称。民法属于实体部门法，依功能分调整

3、型保护型民法有实质民法和形式民法之分民法又有普通民法与特别民法之分民法的词源我国传统法律文化中并没有“民法”概念。民法概念只是在清末修律之后，由日本传入中国。 而日本语中的“民法”一词又源于法语(Droit Civil)。在欧洲法律文化中，民法一词来源于 罗马法(iur civilis)。罗马法依据调整对象的不同分为市民法和万民法，随着非罗马人也可以 适用市民法，市民法和万民法统一。现代资产阶级取得政权之后，民法与商品经济形成内在 的牵连性。关于“民法概念”的来源值得考究，从中可以折射出中国法制之路。日文中首先出现“民法” 一词，由于中国与日本文化同源，日文又采汉字，所以，汉语直接从日文中引入

4、“民法”- 词无任何障碍。但欧洲大陆“jur civile”何时传入日本，存在两种说法：其一，日本学者箕 作麟祥转译法文“Droit Civil”而来。其二，日本学者津田真一郎转译荷兰语“Burgerlyk Regt” 而来。中国学者程树德在其所著中国法制史一书中认为：“书序咎单作民居，马融曰：咎单，汤司空。明居，民之法也（民，史记作明），则不特有刑法，且有民法矣。”尚书 商书序有曰：“咎单作民居。”汉孔氏传曰：“咎单，主土地之官，作明居民法一篇”。 我个人认为，我国传统法律文化不可能存在作为私法性质的“民法”，上述中国传统语境中 的“民法”是不过是有关田宅、户婚的规定，与契约自由、私有财产为

5、基础的现代民法存在 本质区别，因此，此“民法”非彼“民法”也。民法与民法典民法典是按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编撰从而形成的规范性 文件。”民法典是民法的一种外在表现形式，反映极高的立法成就和民法学研究水平。虽然， 建国以来，我国曾经三次展开民法典的起草工作，但“三起三落”。我国目前并无民法典， 第四次民法典起草工作已经于1998年展开。民法与民法学民法是指民法规范的总称。民法学是指研究现行民法规范及有关学理的一门法律科学。民法与民法学相互联系相互影响。民法与商法1、民法作为私法的核心2、民商合一与民商分立（1）含义第一，所谓民商分立或者民商合一，并非否定商法的特殊性，而

6、是指是否在民法典之外，需 要制定独立的商法典。肯定者，称之为民商分立，否定者称之为民商合一。第二，形式上的商法和实质上的商法。采取民商合一，否定制定形式上统一的商法典的必要， 但并不反对实质上的商法。实质商法在我国主要有：公司法证券法票据法保险法海商法破产法等。（2）民法和商法的差异第一，民法具有很强的伦理性基础，而商法更多的体现为功利性。民事主体具有平等性和互换性，但商事主体具有特殊性，体现为商事主体类型的法定化，例 如，国家特许产生商事主体目前仍广泛存在，商事社会中的人日益分化为经营者和消费者， 二者之间不存在互换性。第二，商事交易行为具有习惯性、便捷性和有偿性的特点。民事行为更多的表现为

7、自愿平等 性，兼顾交易安全和交易迅捷，在发生争议时，推定一般民事行为为无偿行为。第三，民事法律行为不注重形式要件，口头或书面形式都可以；商行为特别强调形式要件， 必须是书面的，许多商行为还要求公证，登记等。第四，民事责任以过错责任为基础，而商法中通常为加重责任和严格责任。第五，民法领域虽然也具有国际化的发展趋势，但商法的国际化趋势更为明显。3）采取民商合一的理由：第一，中国本无商人之特殊阶级存在，不宜单独立法；即使在欧洲大陆，商人也已经不再是 一个独立的阶级，而只是一种特殊的职业。第二，若制定商法典，当以商行为为标准，但何种行为属于商行为，难以界定。第三，若采民商法分立，如一方为商人，一方非商

8、人，在法律适用上亦感困难；制定民商合 一法典，符合中国社会实际状况及现代立法之潮流。第四，民商合一体例下，在民法典中并不规定商事特别法，不要单独地制定商法总则。承认 像公司、海商、保险等商事特别法。所有的特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用主 体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效，商事代 理可以适用代理。民法的沿革一、罗马法的编纂及其影响公元6世纪，罗马进行了大规模的法律编纂工作。先后编纂了优士丁尼法典学说汇 纂、法学阶梯（又称法学总论）和新优士丁尼法典，中世纪统称为国法大全（又 译为民法大全或罗马法大全）。二、19世纪民法典的出现及其类型（一）1804

9、年的法国民法典是19世纪民法法系法典的一个典型。法国民法典的体系以罗马法的法学阶梯为基础，由总则和三编组成，第一编7515 条），人法第二编（516710条）财产及对于所有权的各种变更，第三编（7112283条）取得财产 的各种方法。（二）德国民法典以学说汇纂的体系为基础，分五编，共2385条。第一编总则，第二编债的关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法。德国民 法典在立法技术上讲求精密、科学、严谨，被法制史学者称为19世纪“德国法律科学的 集成”三、20世纪有代表性的民法典20世纪初叶，在内容上具有时代意义的民法典是瑞士民法典。瑞士将合伙法、公司法和 票据法并入债法典，开创了民商合

10、一制的先河。1942年意大利民法典，也采民商合一制，对公司、合伙、合作社等作了详细规定，还包 括有价证券、票据及保险方面的规定。1922年的苏俄民法典分总则、物权、债和继承四编，共436条，是世界上第一部社会 主义性质的民法典。苏俄民法典在体系上有其特点，婚姻家庭方面的内容没有规定在民 法典中，而是另立婚姻家庭与监护法典。劳动关系、土地关系方面也制定了单行立法。我国历史上的民法典起草工作：1、清末修律至新中国成立清末修律期间，光绪三十三年（1907）开始修订民律，至宣统三年（1911）完成，为中国历 史上第一次民律草案，其中包括总则、债、物权、亲属、继承5编，仿效日本民法典、德国民法典，因武昌

11、起义，清朝帝制被推翻，所以未及颁行。中华民国北洋政府时期于1918年至1925年制定民法，此稿除债编部分效法瑞士债务法 外，其他各编与第一次民律草案相比变动很少，为中国历史上第二次民律草案。1927年南京国民政府着手修订民律，从1929年5月到1931年12月分编陆续公布，共分总 则、债、物权、亲属、继承5编，计1225条。这部法典承袭了德国、瑞士和日本等资本主 义国家的民事立法原则和体系，但也保留了上述三次民律草案中的封建主义的内容。2、新中国民法起草“三起三落”中华人民共和国建立后，从1954年开始起草民法典，至1 9 5 6年12月完成新中国的第 一部民法草案。1 9 6 2年，中国在经

12、历严重自然灾害和“大跃进”所造成的严重困难之后，重新强调发展 商品生产和商品交换，在此背景之下开始了第二次民法起草，至1 9 6 4年7月完成民法 草案（试拟稿）。1979年11月成立民法起草小组，至1982年5月起草了新中国第三部民法草案（一至四 稿）民法的调整对象我国民法的调整对象可以概括为：平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人 身关系。民法调整的财产关系财产关系，是当事人基于财产而形成的相互关系。是指人们在产品的生产、分配、交换和消 费过程中形成的具有经济内容的关系。可分为财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系属于静态的财产流转关系属于动态的是以平等自愿为基础的财产关系民

13、法调整的人身关系人身关系是指人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的，不以主体的经济利益为内容，而 以主体的人身利益为内容的社会关系。人格关系是自然人基于彼此人格或者人格要素而形成的相互关系。人格是自然人主体性要素 的总称。所谓主体性要素，即人之所以作为人的要素或者条件，人格要素包括生命、身体、 健康-可以统称为物质要素，此外尚有姓名、肖像、自由、名誉、荣誉、隐私等可以统 称为精神要素。身份关系是自然人基于彼此身份而形成的相互关系。身份是自然人在群体中所处的据之适用 特别规定的地位。民法的性质民法是私法1、公法和私法划分的意义第一，区分了政治国家和市民社会，保留的人的自由空间。第二，确立了公法的

14、目的在于保护私权。第三，确立了法律适用的不同范围及不同法院管辖。2、如何划分公法和私法 第一，利益说。第二，主体说。第三，法律关系说。3、私法的公法化公私法的接轨一民法中强行法的增加所有权自由和契约自由的限制4、公法和私法之外的第三个法学部门一社会法民法与民法学的体系民法的体系（一）民法通则为基本法（二）合同法、婚姻法、继承法为主要民事法律（三）公司法、票据法等为民事特别法 民法学的体系（一）总论1. 民法的概念、调整对象2. 民事法律关系3. 民事主体4. 民事法律行为和代理5. 时效与期间（二）物权（三）债权（四）知识产权（五）人身权（六）亲属（七）继承权（八）民事责任与侵权行为民法的渊源

15、成文法：（一）宪法中的民法规范（二）民事法律包括民法通则其他民事单行法（三）行政法规（四）地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范（五）特别行政区的民事规范（六）国家机关对民法规范的解释包括立法解释和司法解释（七）国际条约中的民事规范习惯-能否作为法律渊源在成文法占统治地位的法系中，除了通过法学家在法典自身的体系内寻求法的完善的方法， 习惯法也具有一定的地位，在一定程度上起到弥补成文法不足。所谓习惯是指多数人对同一 事项长时间反复为同一行为，由于习惯受到地域的限制，因此习惯可以分为全国性习惯，地 方性习惯。从信仰习惯的人群出发，又可分为一般习惯和特殊习惯如行业习惯等。比较法上的考察：瑞士民法典第1条有关法律适用中规定，民法典没有相应的规定时， 已经实践确定的惯例为补充，如无惯例时，则从法理。我国台湾地区民法典第1条规定：“民法，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。” 判例法能否作为法律渊源由于受到历